臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一○○八號
原 告 甲○○訴訟代理人 呂康德律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月三日台財訴字第○九一○○五○二九三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告涉嫌未依法辦理營業登記，擅自經營廢舊機車買賣業務，自民國（以下同）八十七年十月三十日開始營業至八十八年八月四日止逃漏營業額計新臺幣（以下同）四一、七五三、二六五元，稅額一、九八八、二五一元，案經法務部調查局航業海員調查處（以下稱航業海員調查處）查獲，通報原處分機關臺北縣稅捐稽徵處，審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅一、九八八、二五一元，並按所漏稅額一、九八八、二五一元處三倍之罰鍰計五、九六四、七○○元（計至百元）。原告不服，申請復查結果，變更補徵營業稅為一、七九○、一五五元，罰鍰為五、三七○、四○○元。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。原處分機關臺北縣稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，於起訴前之九十二年一月一日起回復由被告辦理。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告有無未依法辦理營業登記，擅自經營廢舊機車買賣業務，逃漏
營業稅之違法情事？原告主張：
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」固分別為行為營業稅法（以下稱營業稅法）第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及五十一條第一款所明定。惟若主管稽徵機關發現營業人未辦妥營業登記即行開始業之情形，其核定銷售額仍需依證據按實核定，不得任意核定其營業額，否則仍屬違法。
二、在本件中，據被告核算，原告自八十七年十月至八十八年八月四日止，其在富邦銀行新莊分行存提紀錄，原告逃漏之銷售額係00000000元（更正後之數額），但依原處分卷所示，經海調處作成之調查筆錄，除約談原告外，尚約談丙○○、黃蘭、楊美寶，即使以其三人，加以其任負責人之瑞祺實業公司、多邁士公司共五人匯入原告上開帳戶內之金額計算（暫不扣除原告向丙○○借貸週轉部分），其在八十七年十月至八十八年八月四日止共匯入00000000元，並非被告答辯狀所云之00000000元，在此範圍內之匯入款是否均為交易價金，以及逾此部分之匯入款是否均為營業所得，未見被告舉證以明，自不得率以匯入原告戶頭內之金額均認定為其營業所得。
三、如上所述，以丙○○、黃寶蘭、楊美寶，及其任負責人之公司所匯入原告戶頭內之金額計算，其總額為00000000元，但其中丙○○因與原告有長期之借貸關係，因原告欠缺營運資金，每次原告參與投標廢舊機車之前，其投標所需部分資金乃由丙○○預借原告而匯入其帳戶，若原告未得標，原告便將借款返還謝君，若原告得標，丙○○會向原告購買得標廢舊機車之一部或全部，原告乃自匯入款中扣除買賣價金後，將餘額返還謝君，雙方借貸關係如此，故原告曾開立乙紙面額五００萬元之本票交付謝君做為借款之保證，此均據丙○○到庭作證屬實。其匯入款中到底那些金額是借款，而非買賣價金，此有謝君核算之明細表可供憑參，自八十七年十一月九日至八十八年八月四日，其借款總額為一一七○萬元。
四、若以原告交易對象匯入之00000000元計，扣除借款一一七０萬元，所得金額為00000000元，原告實際營業額雖未及此數目，但因原告當時均未記帳，故無法核對，若 鈞院以此數目認定為原告營業之金額，原告自無可說，若依被告空泛地將匯入原告戶頭之金額均認作營業額，與事實差距甚遠，原告自然無法甘服。
五、此外，就漏稅之罰鍰倍數而言，被告乃處原告所漏稅額之三倍計算，實際上原告本不諳法令，且為初犯，實不應課以如此重之倍數，懇請依所漏稅額一倍計算罰鍰，以減輕原告負擔。
被告主張：
一、本案原被告機關為臺北縣政府稅捐稽徵處，因營業稅自九十二年一月一日起由國稅局收回自徵，由本局概括承受轄區營業稅所有稽徵業務，合先陳明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。
三、本件原告涉嫌未依法辦理營業登記，擅自經營廢舊機車買賣業務，自八十七年十月三十日開始營業至八十八年八月四日止逃漏營業額計四一、七五三、二六五元，案經航業海員調查處查獲，通報臺北縣政府稅捐稽徵處，取具談話筆錄影本及銀行匯款資料影本附案佐證，審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅一、九八八、二五一元。原告不服，主張此筆營運問題及相關事宜尚在法院訴訟審查中，本案因相關文件已送法院訴訟中，臺北縣政府稅捐稽徵處所處分之事宜，其多數金額為個人借貸問題，尚待法院釐清訴訟中，附其相關資料參考，懇請核准展延，以便合理及順利結案云云，申經臺北縣政府稅捐稽徵處復查決定以，本案原告未辦營業登記擅自經營廢舊機車買賣業務，有談話筆錄影本及銀行匯款資料影本附案佐證，違章事實洵堪認定。原告所主張本案營運問題及相關事宜尚在法院訴訟審查中，相關文件已送法院訴訟中，懇請核准展延一節，經查臺灣板橋地方法院三重簡易庭九十年度重簡字第四九四號刑事簡易判決，判決主文記載：「吳麗妃公司負責人，公司應收之股款，公司並未實際繳納，而以申請文件表明收足，科罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」，查吳麗妃係本案原告之配偶，其以負責人名義設立「世謀實業有限公司」時，所應收之股款，股東並未實際繳納，擅以申請文件表明收足，經檢察官聲請以簡易判泱處刑，其情形與原告未依法辦理營業登記擅自經營廢舊機車買賣之違章情節全然無涉，是原告之主張自無足採，合先敘明。次查原核定係按原告於富邦銀行新莊分行○三三─二二─○○○一五七─七個人帳戶內，八十七年十月至八十八年八月四日【世謀實業有限公司（以下簡稱世謀公司）八十八年八月五日設立登記之前一日】止之存提紀錄，加總其有螢光筆標示部分，核算原告逃漏銷售額計
四一、七五三、二六五元（含稅），惟上開銷售額包含有三筆吳麗妃（原告之配偶）之匯入款計三、四○○、○○○元及一筆原告之匯入款七六○、○○○元（合計四、一六○、○○○元），而按八十九年十二月十四日原告於航業海員調查處作成之調查筆錄及按下游廠商【丙○○（瑞祺實業公司負責人）、黃寶籣（多邁士公司負責人）、楊美寶】八十九年十二月十四、二十日同於航業海員調查處作成之調查筆錄記載，均坦承向世謀公司購買之廢舊機車貨款均匯入原告富邦銀行新莊分行○三三─二二─○○○一五七─七帳戶，是並無其他事證足資證明有下游廠商將其購買廢舊機車貨款匯入吳麗妃及原告其他帳戶，再由吳麗妃及原告將其所收取之貨款，轉匯入原告上開帳戶，是原核定將吳麗妃及原告本人轉匯入原告上開富邦銀行新莊分行○三三─二二─○○○一五七─七帳戶之四筆款項，金額共計四、一六○、○○○元一併計入原告逃漏銷售額中，核有未洽，應予扣除，從而原核定漏稅額一、九八八、二五一元（41,753,265/1.05*5%=1,988,251），應變更為漏稅額一、七九○、一五五元【（41,753,265-4,160,000）/1.05*5%=1,790,155】，原按所漏稅額裁處三倍罰鍰計五、九六四、七○○元，應變更裁處罰鍰為五、三七○、四○○元。揆諸前揭規定，並無不當。
四、至原告主張本案實際違章主體應為世謀公司，並非原告，被告查獲之銀行帳戶為原告與世謀公司共同使用，且原告已設立世謀公司，負責人為原告之配偶，被告機關明知已設立公司，未將公司成立前之銷售額併入世謀公司之銷售額，而單獨指稱為原告之收入，有損原告之權益，因此被告機關查獲未辦營業登記之收入應為世謀公司之銷售額乙節。按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」為營業稅法第二十八條所明定。經查世謀公司於八十八年七月二十三日經經濟部中部辦公室核准設立，並於八十八年八月五日向臺北縣政府稅捐稽徵處辦理營業登記，此有營業稅稅籍資料附卷可稽，又依原告八十九年十二月十四日之談話筆錄：「我於八十七年間開始從事廢舊機車買賣業務，當時是借用瑞祺實業有限公司名義出口廢舊機車。八十八年七月間，我以太太吳麗妃名義設立世謀實業有限公司（以下簡稱世謀公司）在民間收購廢舊機車，並販售予出口商出口，我係該公司業務實際負責人。」是原告自八十七年起即有銷售行為，為其所不爭之事實；另按「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」、「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立。」為公司法第一條及第六條所明定，是依前開規定，公司在未經核准設立前，並不具法人人格，從而原核定就世謀公司核准設籍課稅前之銷售額，以原告為納稅義務人予以課徵營業稅並處罰鍰，揆諸前揭規定，並無不當，原告所訴，顯係誤解法令。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額。」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所明定。
次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告涉嫌未依法辦理營業登記，擅自經營廢舊機車買賣業務，自八十七年十月三十日開始營業至八十八年八月四日止逃漏營業額計四一、七五三、二六五元，稅額一、九八八、二五一元，案經航業海員調查處查獲，通報原處分機關，審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅一、九八八、二五一元，並按所漏稅額一、
九八八、二五一元處三倍之罰鍰計五、九六四、七○○元（計至百元）。原告不服，申請復查結果，變更補徵營業稅為一、七九○、一五五元，罰鍰為五、三七○、四○○元。原告仍不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告有無未依法辦理營業登記，擅自經營廢舊機車買賣業務，逃漏營業稅之違法情事？
三、原告雖主張本案實際違章主體應為世謀公司，並非原告云云。惟查，世謀公司係於八十八年七月二十三日始經經濟部中部辦公室核准設立，並於八十八年八月五日向臺北縣政府稅捐稽徵處辦理營業登記，有營業稅稅籍資料附於原處分卷可參，而本件係就世謀公司成立前之營業所為之處分，與世謀公司無涉；而依原告八十九年十二月十四日之談話筆錄「我於八十七年間開始從事廢舊機車買賣業務，當時是借用瑞祺實業有限公司名義出口廢舊機車。八十八年七月間，我以太太吳麗妃名義設立世謀公司，在民間收購廢舊機車，並販售予出口商出口，我係該公司業務實際負責人。」，原核定就世謀公司核准設籍課稅前之銷售額，以原告為納稅義務人予以課徵營業稅並處罰鍰，並無違誤。
四、原告雖主張其自八十七年十月至八十八年八月四日止，其在富邦銀行新莊分行存提紀錄，海調處除約談原告外，尚約談丙○○、黃寶蘭、楊美寶，即使以其三人，加以其任負責人之瑞祺實業公司、多邁士公司共五人匯入原告上開帳戶內之金額計算（暫不扣除原告向丙○○借貸週轉部分），其在八十七年十月至八十八年八月四日止共匯入二五、０一五、二八０元，並非被告答辯狀所云之三七、五九
三、二六五元，在此範圍內之匯入款是否均為交易價金，以及逾此部分之匯入款是否均為營業所得，未見被告舉證以明，自不得率以匯入原告戶頭內之金額均認定為其營業所得一節，經查，該帳戶於上述期間之存提紀錄，加總其有螢光筆標示部分，核算原告逃漏銷售額計四一、七五三、二六五元（含稅），扣除原告及其配偶）之匯入款四、一六○、○○○元後為三七、五九三、二六五元，前經原告於八十九年十二月十四日在海調處調查時及下游廠商丙○○（瑞祺實業公司負責人）、黃寶蘭（多邁士公司負責人）、楊美寶（曾居間介紹瑞誠貿易公司、奧斯都有限公司向原告購買廢舊機車）八十九年十二月十四、二十日同於海調處作成之調查筆錄記載，均坦承向原告購買或居間之廢舊機車貨款均匯入原告富邦銀行帳戶，並經海調處人員與原告就該帳戶來往款項逐一核對後，就其匯入款為貨款部分，以螢光筆標示，經查，該存提紀錄單內，除螢光筆標示部分外，仍有甚多未予列入者，並非全部均予列入；再由原告於筆錄中自承係從民間標購或向民間回收場或政府機構標得廢舊機車出售，原告從事該項買賣業務，依法有製作帳冊之義務，而原告無法提出帳冊以供被告調查，則被告以上開調查資料，連同上述五人以外之林欣丁等人之匯入款一併計算據以核定原告之營業額，並無不合，原告未能舉證證明林欣丁等人之匯入款非為貨款，空言應不列入，要無可採。
五、至於原告主張自八十七年十一月九日至八十八年八月四日，其借款總額為一一七○萬元應予扣除一節，經查，於上開海調處訊問時，原告固曾稱其中部分金額為向瑞祺實業公司丙○○借款，於本院審理中，並舉證證人丙○○到庭證述略以有與原告約定借貸金額在五百萬元內循環借貸云云，惟查，原告於海調處訊問時，雖曾主張有向瑞祺實業公司丙○○借款，但金額不詳，丙○○之配偶黃寶蘭亦稱原告曾向其借款三百餘萬元，惟亦未提出任何資料，則證人於本院作證時，所提出之五百萬元借貸合約及明細表，顯係事後所作，其金額亦與黃寶蘭於海調處所稱不符，其證詞要無可信；再者，海調處訊問時，係將世謀公司成立前後之營業一併訊問，原告及丙○○等之回答亦均未作明確區分，是其所稱借款情形並不清楚，惟依原告於申請復查中，其九十年十二月二十六日申請書所附關於原告個人借貸資料，亦為自八十九年一月五日起始有與楊美寶、丙○○、黃寶蘭借款往返之事實，並無八十七年十月三十日至八十八年八月四日之間之借款事實證據，則原告所主張本件上開貨款中部分為借款一節，亦因未能舉證以實其說，其主張要無可採。
六、末查，原告請求依所漏稅額一倍計算罰鍰部分，按行為時營業稅法第五十一條第一款規定「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」，查原告於上述期間未依規定申請營業登記而營業，被告依該規定，處漏稅額三倍罰鍰，並無逾越權限或濫用權力情事，依行政訴訟法第二百零一條規定，行政法院不得予以撤銷，是原告就此所為之請求，亦屬無從准許。從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書記官 楊子鋒