臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一一○五號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○
丁○○兼送達被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月十三日經訴字第０九二０六二００四四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人丙○○前於民國（下同）八十四年九月二十六日以「果凍包裝盒」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新式樣專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新式樣第六九五○九號專利證書。嗣原告以系爭案有違核准專利時專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，不符新式樣專利要件，檢據證據二係七十三年十月出版之中和烘焙叢書第一輯「最新西點麵包中漢點和果子製作技術」一書第四一八頁所揭示之壽桃形體圖（下稱引證一）；證據三係八十一年十月出版之「中國古建築美術博覽」２及３二書，分別為第三七五頁及第六四九頁所揭示之仙桃雕花圖（下稱引證二）；證據四係七十八年十月出版之「故宮書畫圖錄（三）」一書第三及六九頁所揭示之仙桃插圖（下稱引證三）；證據五係七十六年七月出版之世界名作童話全集第二十一集「桃太郎」故事書第四及五頁所揭示之仙桃插圖（下稱引證四），對系爭案提起舉發，案經被告審查，於九十一年九月五日以
（九一）智專三（一）○三○○八字第○九一八九○○二○一六號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為舉發成立之處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。
三、兩造之爭點：引證諸案是否足以證明系爭案不具新穎性及創作性？
甲、原告主張之理由：
一、本案爭點：系爭案是否違反核准時專利法第一百零七條第一項第一款「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」之新穎性或同項第二款「新式樣係熟悉該項技藝者易於思及之創作者，仍不得依本法取得新式樣專利」之進步性規定。
二、按系爭案申請人丙○○（即本件參加人）曾以原告及原告之妻子共同侵害系爭案專利權，於九十年間向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，案經該署於同年十二月四日，以九十年度偵字第二六一八號為不起訴處分（詳原告起訴狀證據四），合先陳明。
三、前揭不起訴處分書指出：「經查：本件告訴人丙○○雖以半桃型狀，外劃二片綠葉及在半桃中間一凹槽之造型，作為果凍包裝盒，於八十五年間，向經濟部智慧財產局申請新式樣專利，於八十九年十二月十九日經該局核准。惟告訴人於申請專利之前，於八十三年間起，被告（註：即本案原告）即有生產半桃型果凍包裝盒販賣予案外人王燦龍（綽號阿龍，為另案對被告之妻林秀凌提起告訴之告訴人
），有被告所提之免用統一發票六紙附卷可佐。又當庭訊之證人王燦龍亦證稱：自八十四年間即有買壽桃之果凍。已經很久了，就是也有一個壽桃之果凍，如照片（提示附卷照片）上，以前就祇是產品上沒凹槽，大小一樣等語屬實。以告訴人所擁有之『壽桃果凍包裝盒』係依自然之桃子形狀作成，且僅在原流通之產品表面上刻劃一凹槽，以別於原產品，亦不過就真實之桃子外型原有凹陷部分略為更動，此為同業熟習該項技術者易於思及，衡情並無何新穎性可言，否則，豈非桃型表面作成一凸槽，亦可申請新式樣專利？況告訴人申請前已有近似之新式樣產品在市面上流動販賣公開使用，依前開法律規定本不得申請專利，乃原審核機關未慮及此，實有未洽。」
四、查前揭不起訴處分既已指明證人王燦龍，係另案對本件原告之妻林秀凌提起告訴之告訴人，其出庭作證時，只可能儘量為本件原告不利之證詞，當無故意為有利於本件原告而虛偽陳述之可能，故其證詞應可採信。足證系爭案有違前揭專利法第一百零七條第一項第一款及第二款之規定。
五、系爭案係於八十四年九月二十六日提出申請，由該新式樣外觀觀察，其主要特徵係為「一普通形狀之桃形半邊外觀，其葉子為直接畫在其桃子上，並無浮凸狀，其桃子的桃梗與桃尖中心部設一凹痕，桃子的桃尖微微側彎」，整體觀之，其造型即為吾人所習知桃子造型者；其於已建造久遠的建築裝飾、繪畫書籍、糕點食品或模具等物中，皆可發現其早已存在之態樣，如於七十三年十月由「漢光文化事業股份有限公司」出版之「中和烘焙叢書第一輯最新西點麵包中漢點和子製作技術」一書中第四一八頁中「壽桃及壽桃座」之壽桃造型圖片（詳參引證一）、及八十一年十月「遼寧美術出版社」出版之「中國古建築美術博覽２古建築構件和單體」內之三七五頁中桃形木雕格扇門造型圖及「中國古建築美術博覽３古建築材質和工藝」內之六四九頁中青海塔爾寺磚雕桃紋（詳參引證二)、及「國立故宮博物館」於民國七十八年十月初版之「故宮書畫圖錄（三）」內之第三頁、六十九頁中清關槐花卉圖及桃圖（詳參引證三）、及七十六年七月初版之「世界名作童話全集－桃太郎」內第四頁、五頁之仙桃插圖（詳參引證四）中，皆可觀出系爭案桃形之型態，一般具普通認知之任何人都應知此等桃形為一般生活周遭處處可見之造型，早為公開並為一般大眾所週知之型態，已無新穎性可言；且查，參加人丙○○係實際從事果凍食品製造之業者，在相關的糕餅食品事業中，對週知的壽桃糕餅造型難以諉為不知，顯非出於自創，係熟悉此項技藝者易於思及之創作，故並不具創造性之事實甚為明顯。
六、被告舉發審定書之審定理由（四）、（五）、（六）、（七）中指出，系爭案之形狀特徵在「頭大尾小略曲弧之容器本體、盒頂緣中央處凹設一分野斜邊弧彎唇緣、盒頂前端圓弧狀處有葉瓣狀之飾紋等形狀特徵，明顯有別」，認系爭案具有明顯之形狀特徵與造形變化特色等語。惟「頭大尾小略曲弧之容器本體」即為一般人常對桃子造型之一般認識，而「盒頂前端圓弧狀出有葉瓣狀之飾紋」係「葉子」部分之有無或立體與否的差別而已，並不影響一般人對系爭新式樣整體形狀特徵之造型意象與視覺感受，而以習知之自然桃形主體延伸唇緣，係為熟悉該項技藝者易於思及之創作，蓋不影響一般人對系爭新式樣整體形狀特徵之造型意象與視覺感受；依專利審查基準第3－2－25頁中明確指出，「自然物之形狀、花紋、色彩、特徵、特質皆為自始即有的，並非人為所設計，對於物品造形之創新與利用無實質之幫助，．．．如熊貓、海豚等（自然物）直接轉用於物品時，皆不具物形之創作性」，系爭案之造型為一般大眾所熟知之水果－桃子之物形直接轉用於果凍包裝盒，尾部僅稍微修飾成彎曲狀、於盒體前端做葉瓣狀飾紋，其予人之整體意念，仍不脫一般眾人所認知的桃子造型，難謂具進步性之創作。
七、另有關被告之審查基準中關於創作性之判斷一節，固然應考慮單元、單元構成及視覺效果三要素，惟查，系爭案之造型為一「桃形」單元，並無其他異於「桃形」之第二較大單元，因此系爭案並不具有以該「桃形」單元據以構成整體之特質，且其「普通形狀之桃形半邊外觀，於桃梗與桃尖中心部設一凹痕，桃子的桃尖微微側彎」之視覺效果泛見於建築雕刻、糕點、模具等物之桃形，早為公開為一般大眾週知之型態，係熟悉此項技藝者易於思及之創作，是以不符新穎性及創作性之專利要件。故系爭案顯然有違前揭專利法第一百零七條第一項第一款及第二款之規定。
乙、被告主張之理由：
一、按系爭專利核准時應適用之專利法第一百零七條第一項第一款規定「凡新式樣，無下列情事者，得依本法申請取得新式樣專利，一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，同法第一百零七條第二項規定「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無同條第一項所列：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者之情事，仍不得申請取得新式樣專利」。
二、原告起訴辯稱系爭專利桃形之型態，一般具普通認知之任何人都應知此等桃形為一般生活周遭處處可見之造形，早為公開並為一般大眾所週知之型態，不具新穎性；又以習知之自然桃形主體延伸唇緣，係為熟習該項技術者易於思及之創作，難謂具創作性云云；經查，引證一形狀特徵係尾端朝上，主體略呈圓形體之壽桃所構成，引證二為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略為扁平凸出，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係開於桃身外側所構成，引證三及四亦為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略呈圓形體，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係張開於桃身外側所構成；惟由舉發引證一、二、三及四之物品與系爭專利相比較，可知系爭案並非僅桃形形狀變化之不同，而且在大頭尾小略曲弧之容器本體、盒頂緣中央處凹設一分野斜邊弧彎唇緣、盒頂前端圓弧狀處有葉瓣狀之飾紋等形狀特徵明顯有別，故引證一、二、三及四無法證明系爭案不具新穎性及創作性。
三、原告復主張系爭案之造型為一般大眾所熟知之水果－桃子之物形直接轉用於果凍包裝盒，尾部僅稍微修飾成彎曲狀，於盒體前端做葉瓣狀飾紋，其予人之整體意念，仍不脫桃子之造型，難謂具創作性云云；惟被告審查新式樣創作性專利要件，係參酌被告八十三年十月公告之審查基準新式樣創作性篇，即創作性之易於思及一事，應考慮三要素，即單元、單元構成及視覺效果，上述三要素若皆為易於思及者，不具創作性，上述判斷過程中，最重要者為視覺效果之綜合判斷，應就其整體形狀為比對、觀察；系爭案整體形狀觀之，能呈現穎異之視覺效果，且能與現有物品具有明顯區隔性，非為熟習該項技藝者易於思及之創作；故被告所為之審定並無違誤，原告之主張實不足採。
理 由
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，無違新穎性要件，且非熟習該項技術者易於思及之創作，得依法申請新式樣專利，為系爭專利核准審定時專利法第一百零六條及第一百零七條第一項、第二項所明定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反同法第一百零六條至第一百零八條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭案有無違反專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、被告以系爭第00000000號「果凍包裝盒」新式樣專利案，其形狀特徵在於頭端呈圓弧狀隆起，近中央處最高，再向後逐漸弧形漸削至尾端，尾端偏斜單側收束，盒頂緣中央處凹設一分野斜邊弧彎唇緣，盒頂前端圓弧狀處有葉瓣狀之飾紋所構成者。原告所提舉發證據計有：證據二係七十三年十月出版之中和烘焙叢書第一輯「最新西點麵包中漢點和果子製作技術」一書第四一八頁所揭示之壽桃形體圖（即引證一）；證據三係八十一年十月出版之「中國古建築美術博覽」２及３二書，分別為第三七五頁及第六四九頁所揭示之仙桃雕花圖（即引證二）；證據四係七十八年十月出版之「故宮書畫圖錄（三）」一書第三及六九頁所揭示之仙桃插圖（即引證三）；證據五係七十六年七月出版之世界名作童話全集第二十一集「桃太郎」故事書第四及五頁所揭示之仙桃插圖（即引證四）。其中引證一形狀特徵係尾端朝上，主體略呈圓形體之壽桃所構成者；引證二為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略為扁平凸出，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係張開於桃身外側所構成者；引證三及四亦為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略呈圓形體，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係張開於桃身外側所構成者。與系爭案形狀特徵相較，造形各異其趣，並未構成近似而致混淆、誤認之虞，且系爭案具有明顯之形狀特徵與造形變化特色，整體形狀能顯現出特異之造形意象與視覺效果，非為熟習該項技藝者易於思及之創作，難稱不具創作性，乃為「舉發不成立」之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭案桃形之型態，為一般生活周遭處處可見之造形，早為公開並為一般大眾所週知者，其以習知之自然桃形主體延伸唇緣設計，係為熟習該項技藝者易於思及之創作，又以一般大眾所熟知之水果－桃子之物形直接轉用於果凍包裝盒，尾部僅稍微修飾成彎曲狀，並於盒體前端做葉瓣狀飾紋之造型，予人之整體意念，仍不脫桃子之造型，難謂具新穎性及創作性云云。
三、本院查：㈠按新式樣專利與新型、發明等功能型專利主要的區隔，應著重於視覺效果之增進
強化，藉商品之造型提昇其品質感受，吸引一般消費者之視覺注意，進而產生購買之興趣者，由是得知，新式樣之形狀、花紋或色彩，著重於物品質感、親和性、高價值感之視覺效果表達，以增進商品競爭力及使用上視覺之舒適性。反之，新型、發明功能型專利之形狀、構造、裝置則在於其功能、技術、使用方便性等方面之改進（被告機關自訂之專利審查基準第3-1-1頁參照）。又有關新式樣之新穎性判斷，因物品造型係由其單元藉一定之構成所組合而得，故兩物品形狀間是否近似，應先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形狀之近似是否成立，故而兩物品之構成單元組立後之形狀雖近似，但組立（構成）之方式有顯著差異時，仍應認定兩者間之近似不成立（專利審查基準第3-2-4頁參照）。且物品造型係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似（專利審查基準第3-2-5頁、3-2-6頁參照）。至新式樣之創作性所須審酌之「易於思及」一事，應考慮三要素，即單元、單元構成及視覺效果，上述三要素若皆為易於思及者，始不具創作性（專利審查基準第3-2-23頁參照）。故新式樣創作性之判斷過程中，最重要者為視覺效果之綜合判斷，並應就其整體形狀為比對、觀察。
㈡原告雖主張系爭案桃形之形態，一般具普通認知之任何人都應知此等桃形為一般
生活周遭處處可見之造形，早為公開並為一般大眾所週知之型態，不具新穎性；又以習知之自然桃形主體延伸唇緣，係為熟習該項技術者易於思及之創作，難謂具創作性云云，惟查系爭案的形狀特徵係由頭端呈圓弧狀隆起，近中央處最高，再向後逐漸弧形漸削至尾端，尾端偏斜單側收束，盒頂緣中央處凹設一分野斜邊弧彎唇緣，盒頂前端圓弧狀處有葉瓣狀之飾紋等單元所構成（見原處分卷第四十三至四十七頁）。反觀引證一形狀特徵係尾端朝上，主體略呈圓形體之壽桃所構成；引證二為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略為扁平凸出，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係開於桃身外側所構成；引證三及四亦為桃子形狀之本體，其形狀特徵係桃身略呈圓形體，而於尾端直接朝外偏斜，桃葉則係張開於桃身外側所構成（見原處分卷第十至二十一頁）。由引證一、二、三及四之物品造形與系爭案相比較，可知二者非僅桃形形狀變化之不同，系爭案在大頭尾小略曲弧之容器本體、盒頂緣中央處凹設一分野斜邊弧彎唇緣，並在盒頂前端圓弧狀處設有葉瓣狀之飾紋等形狀特徵，與各引證案明顯有別，且其整體形狀能顯現出特異之造形意象與視覺效果，非為熟習該項技藝者易於思及之創作，故引證一、二、三及四無法證明系爭案不具新穎性及創作性。
㈢原告復主張系爭案之造型為一般大眾所熟知之水果－桃子之物形直接轉用於果凍
包裝盒，尾部僅稍微修飾成彎曲狀，於盒體前端做葉瓣狀飾紋，其予人之整體意念，仍不脫桃子之造型，難謂具創作性云云，惟查系爭案與各引證案相較非僅係桃形形狀變化之不同，系爭案除在頭大尾小略曲弧之容器本體、盒頂緣中央處設一分野斜邊弧彎唇緣，且在盒頂前端圓弧狀處設有葉瓣狀之飾紋等單元構成特徵，與各引證案明顯有別外，就視覺效果之綜合判斷而言，從兩者之整體形狀為比對、觀察，系爭案也能呈現穎異之造形意象與視覺效果，非為熟習該項技藝者易於思及之創作，故引證一至四尚難證明系爭案不具創作性。
四、綜上所述，被告機關以系爭案未違反首揭專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，所為本件舉發不成立之處分，揆諸前揭法條規定及說明，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。至原告其餘陳述，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書記官 余淑芬