臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二七三號
原 告 天泉電子遊藝場有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商事件事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十日經訴字第０九二０六二０五四八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於九十一年十二月二日向被告機關申請於台北縣三重市○○路○段○○○號七樓設立「天泉電子遊藝場有限公司」，經營電子遊藝場業等業務，案經被告機關以原告之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，不符九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號之公告之規定，乃以九十一年十二月十七日北府建登字第０九一○三五二二四七號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點再行申請，並隨文檢還原告申請書件 ( 申請書以外之書件)。原告不服，提起訴願，旋遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應准予原告申請營利業設立登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告於九十年四月二十三日以北府城開字第一四五二六六號之公告內容：「…申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上…。」是否有規避電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定，及不當連結都市計畫法台灣省施行細則，而違反行政程序法第九十四條之規定﹖㈠原告主張之理由：
⒈原告於九十一年十二月二日，向被告申請於台北縣三重市○○路○段○○○
號七樓，設立「天泉電子遊藝場有限公司」，經營電子遊戲場等業務。經被告以原告之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，未符其於九十年四月二十三日以北府城開字第一四五二六六號公告之規定，駁回原告之申請。查上開公告雖係以電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法台灣省施行細則第十七條第一項第一款為其法律依據。惟電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款係規定「電子遊戲場中請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定：於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二：……。」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以該公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第八條第一項第一款規定作為前述公告之法律依據，已有誤會。
⒉次查法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂
定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定（「有權訂定法規命令之行政機關得再委任其他機關行之」），「再委任」原則上是應該予以禁止的，此有學說及大法官釋字第五二四號解釋得以參照。本件被告雖又引據都市計畫法台灣省施行納則第十七條第一項第九款，作為前述公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計劃法第三十九條之授權（按即「對於都市計劃各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率…等事項，省（市）政府得依據地方實際情況，於本施行法細則中作必要之規定。」）揆諸前開說明，都市計劃法既未授權台灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則台灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。
⒊再者，基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所
謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第一百七十二條（「命令與憲法或法律牴觸者無效。」）、中央法規標準法第十一條宇（「…命令不得牴觸憲法或法律…。」），以及行政程序法第一百五十八（「法規命令，有下列情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律…。）至明。查該公告內容：「…申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上…。」與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院五十公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由該公告事項第二點有關距離計算方式亦同於電子遊戲場業管理條例第九條第二項之規定，益見該法規命令係抄襲電子遊戲場業管理條例第九條第一項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第九條第一項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計劃法台灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第九條第一項係規定五十公尺以上，但被告卻將之不當擴充至一千公尺以上）？此等：有關（限制）人民權利本應以法律規定之事項，又豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見該公告亦有違反行政法最基本之「法律保留」原則及前揭法律規定。從而，該公告，除有牴觸前述電子遊戲場業管理條例第九條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法台灣省施行細則而違反行政程序法第九十四條「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」。
⒋況查，都市計畫法台灣省施行細則係規定：「商業區為促進商業發展而劃定
，不得為下列建築物及土地之使用，一、……。九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地吏使用。「而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐飲業者有公共安全及衛生之考量，故該公告實已違反授權法令之目的，此再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等一千公尺以上之目的，係在於「以維商業正常發展及公共，社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法台灣省施行細則第十七條第一項第九款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見該公告有逾越都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款之違法及不當。
㈡被告答辯之理由：
⒈申請設立電子遊戲場業時，營業場離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上：
⑴按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符
合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文，又按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」都市計畫法第六條、第三十九條定有明文，又按「縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」為都市計畫法台灣省施行細則第十七條第尢款定有明文，再者「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項」地方制度法第十九條第七款定有明文，合先敘明。
⑵被告自八十八年迄今，查獲電子遊戲（藝）場業涉及賭博案高達五十八家
，因少年進入把玩限制級電子遊戲場經被告依少年福利法勒令歇業亦達有七家，故電子遊戲場業於本縣轄區內己衍生社會治安問題，且台北縣市屬一同生活圈範圍，兩者管理規範應予一致，否則將造成本縣商業區內電子遊戲場林立，從而影響該區正常發展。是以，被告衡酌本縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群蝕及學校、社區、社會普遍意向等，認為電子遊戲場有妨礙商業之正常發展及妨礙公共安全之虞，爰於九十年四月二十三日依上開規定以北府城開字第一四五二六六號公告，本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，保有法令依據。
⑶按「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，
其公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」電子遊戲場業管理條例第十條業有明文，又按「查商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證：其辦法由行政院定之。」商業登記法第二十條第一項定有明文，又「公司行號辦理營利事業登記需審查稅務、都計、建築、商業等法令規定事項符合後始准予登記」營利事業統一發證辦法第六條定有明文，是以本件原告之營業場所末符前揭距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告依據前揭規定駁回原告之申請案，核屬依法有據。
⒉建築物使用執照用途為「遊藝場」是否涵蓋「電子遊戲場」用途乙節：
依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函說明欄第三項：「另建築物使用應接使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例學之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關使用類組定義認定之。又建築物原使用執照末登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Bl類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業二節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之」。
被告依據上開函示之意旨，對於電子遊戲場之新設應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，原告對上開函示認知顯有錯誤。
⒊綜上所述，被告對原告所為處分，於法並無不當，原告所訴核無理由，請依法駁回其訴訟。
理 由
一、本件原告起訴後，其代表人已由簡錦朝更換為甲○○，原告新代表人甲○○具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、本件原告申請設立「天泉電子遊戲場有限公司」，經營電子遊藝場業等業務乙案，被告認其營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，不符合該府相關之規定，乃通知其另覓地點再行申請，並檢還原申請書件。原告則主張，電子遊戲場業管理條例第九條僅規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」而被告以九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告要求與國民中、小學等距離一千公尺以上，顯然已增加人民之負擔，除違反電子遊戲場業管理條例外，亦違反中央法規標準法第五條及憲法第二十三條所定「法律保留」之原則，且已逾越都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款之授權目的及範圍，而歸於無效云云。
因此，本件應審究者，為該公告是否有違反電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定及不當連結都市計畫法台灣省施行細則？查：
㈠行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分
指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第四屆第二會期第十七次會議紀錄參照）。足見上開規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。
因此，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於九十年四月二十三日，以九十北府城開字第一四五二六六號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定，原告上開主張不足採信。
㈡按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都
市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第十九條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。
」及「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第六條及第三十九條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第十七條第一項第九款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、……九、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被告轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，並無不合，原告主張該公告與中央法規標準法第五條及憲法第二十三條之規定有所牴觸且不當連結都市計畫法台灣省施行細則云云，尚非可採。
三、查原告申請設立電子遊戲場之營業場所位於台北縣三重市○○路○段○○○號七樓，屬於實施都市計畫之地區，於該區域一千公尺距離內，劃設有都市計畫學校用地（文小四）（現為光興國小）、（文小六）（現為三光國小）、（文小十七）（現為明志國中）、（文中二）（現為三重國中）、機關用地（縣立醫院），此為原告所不否認，並有被告便箋影本乙紙附卷為証。因此，被告以原告之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達一千公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照再行申請，乃以通知書檢還原告之申請書件，所為實質否准原告設立登記申請之處分，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
書記官 江金星