臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二○五號
原 告 韋許碧桃即神訴訟代理人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月十七日經訴字第○九二○六二○○一九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十七年十一月二十六日以「雙鷹及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之線香、環香、香末商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第九二六九六五號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違其註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之申請評定，並提出註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」、第六三六○四五號「神鷹及圖」及第六四三三二七號「鷹王及圖」等商標（以下簡稱據以評定商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十一年十一月十一日中台評字第九一○○五一號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成近似，而有使消費者混淆誤認之虞？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、按商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。至判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離通體觀察，視其有無引致混同誤認之虞以為斷，此為當時商標法施行細則第十五條第一項所規定。而審查商標除通體觀察外，尚應就其主要部分相互比較，所謂主要部分，係指對商標整體印象有決定性之部分而言。商標圖樣經通體觀察或主要部分觀察之，其中任一種觀察下構成近似者，原則上即屬近似圖樣。
２、系爭商標與據以評定商標構成近似，指定使用之商品復屬同一或類似。根據行政院七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」所明示，「商標在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標」。查判斷商標近似與否，應就其主要部分相互比較，據以評定商標圖樣之構圖意匠均由一中文字，另再以展翅翱翔之老鷹所組合而成，其中老鷹之圖樣寓目清晰，為商標圖樣中之主要部分，明顯易識其獨特之構圖意匠。反觀系爭商標圖樣之構圖亦僅由一單純之中文字「雙鷹」，再加上與據以評定商標構圖意匠相仿之展翅翱翔圖所構成。故，兩者予人之印象均為比翼展翅翱翔之老鷹圖，差異僅在於數量上（一為單；另一為雙）之不同。而判斷商標圖樣之近似，除了細查其主觀上之構圖意匠外，仍應以消費者客觀上之認知，作為是否足以辨識其差別或有無混同誤認之虞之重要判斷依據。
３、系爭商標之申請註冊有致消費者混淆誤認之虞：
⑴、判斷商標近似與否，商品購買階層亦應一併考量，承前揭法條之解釋，判斷商標
近似與否，除就商標圖樣觀察外，應再斟酌商品特質、購買人、地域、創意、使用情形、知名度等因素。今觀諸二商標所指定使用之「線香、環香、香末」等商品性質，多屬祭祀燒香之必需品，由於價位便宜且市場供給量與廠牌眾多，其所接觸之一般消費大眾多為較中、下階層之民眾。相對地，其對於附著於該等商品上之商標圖樣，自不會花太多之注意力；況且原告自七十年起即以「神鷹及圖」為其商品之商標，二十餘年來並投入大量相關以「鷹」商標之系列保護註冊，如七十五年註冊之第三二三四三六號「鷹」商標、八十二年註冊之第六三六○四五號「神鷹及圖」聯合商標、八十三年間註冊之第六四三三二七「鷹王及圖」及第六四三三二八號「翔鷹及圖」，八十六年間註冊之第七六九六六五號「紅鷹頭及圖」等。且上述以「鷹」為表徵之商標系列，數十年來於祭祀香品同業及消費者間更已累積建立出品牌知名度，市面亦完全認知以「鷹」為記之系列香品係為原告所產製，是以，系爭商標雖以雙鷹為記，然就其實質或整體商標圖樣中之「雙鷹」中文或「雙鷹翱翔」之姿的圖案，消費者若非施予特別之注意，很容易即與原告「鷹」牌系列中之中文及鷹圖案產生聯想，而造成商品購買上產生混淆，進而誤認為原告所製，導致消費市場上混亂，影響市場正常交易之機制者。
⑵、由原告所實際使用之包裝盒中可看出，為使商標圖樣更具多樣性及美觀性，其均
會加上特別之山水背景與色彩，然而商標圖樣之本體仍舊為「老鷹」之構圖，此與系爭商標構圖整體觀之如出一轍。有致消費大眾對其商品之來源、出處產生聯想，並有混淆誤認之虞，誠無疑義。
４、原告曾於訴願理由書中陳明曾對註冊第五三七八八二號「飛鷹」商標申請評定及對審定第七六四一八六號「山林飛鷹圖」商標提出異議，並分別經被告以中台評字第八六○二六五號商標評定書將該「飛鷹」商標作為無效及中台異字第八六○八九九號商標異議審定書撤銷該「山林飛鷹圖」商標審定在案，且黃瑞欽（系爭商標參加人之夫）亦因使用該「山林飛鷹」圖樣於香環商品上，經臺灣彰化地方法院判決在案，詎訴願決定機關未善盡調查之能事詳查原告所附事證，僅單方核予認係別案事件，與本件無涉一語帶過，逕為草率決定，殊不知事涉人民權益之鉅，而有失其為被告上級機關之責，難諉其過，即，上載「飛鷹」商標案件均遭被告認其僅以「飛」字形容鷹之動態，實與「鷹」不易分辨，是兩者予消費者之印象，異時異地通體觀察，觀念上，難謂無使一般商品購買人產生混淆認同之虞，應屬近似商標，而「山林飛鷹圖」商標構圖同為近似亦有產生混淆誤認之虞，是就上述兩案商標撤銷處分理由，顯見依同一審查理由，就系爭商標中文「雙鷹」同樣僅以數量區別，難謂不與原告「鷹」系列商標產生誤認混淆之情形，況系爭商標之「雙鷹翱翔」圖案亦與原告據以評定商標之展姿翱翔狀相彷，是就其在整體之構圖、中文、外觀或觀念上無不近似於據以評定商標，極易導致消費者之聯想，產生誤認混淆之事實，誠應撤銷其不當取得之商標註冊者，以維法制。
５、綜上所陳，系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，有其註冊時商標法第三十七條第十二款規定之適用，誠堪確認，原處分與訴願決定均有違法，爰請決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為九十二年五月二十八日修正前商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於九十年二月一日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。
２、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭商標圖樣係由兩隻老鷹飛翔於峰谷山林及中文「雙鷹」所聯合構成，而據以評定商標圖樣則由一隻老鷹，外加中文「神鷹」或「鷹王」所構成，兩商標固均以老鷹圖為主，然老鷹係自然界動物，非具獨創性，自不應以兩商標均為老鷹，即謂圖樣構成近似，仍應以一般商品購買人於異時異地隔離觀察，客觀上有無引起混同誤認之虞為斷。
３、本件系爭商標圖樣上之圖形，係以一廣大峰谷山林為背景，兩隻老鷹一前一後向右飛翔於山谷中所構成，配合中文「雙鷹」予人雙鷹展翅雙飛之印象，而據以評定之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」商標圖樣上之圖形則由一隻老鷹向左展翅伸出雙爪，底端有一半圓圖，左右兩側並有放射狀類似彩帶之圖形所構成，註冊第六三六○四五號「神鷹及圖」商標圖樣上之圖形為一單純抽象之鷹圖所構成，註冊第六四三三二七號「鷹王及圖」商標圖樣上之圖形亦為一單純之老鷹所構成，且該鷹圖之造型、方向、角度及神韻與系爭商標均屬有別，兩商標圖樣之外觀及觀念上予人寓目印象均不同，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標。是本件系爭商標之申請註冊，應無前揭法條規定之適用。至原告所舉註冊第五三七八八二號商標評定案及審定第七六四一八六號商標異議案，核其圖樣與本件有別，且屬另案問題，自不得比附援引。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、原告提起本件行政訴訟之理由，主要是援用商標法第三十七條第一項第十二款之規定，指稱系爭商標圖文與其所有之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」、第六三六○四五號「神鷹及圖」及第六四三三二七號「鷹王及圖」構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，請求撤銷原處分及訴願決定。然而，行政訴訟所深究問題及證據，自當以原證據為主，對於原告所引述其他非於評定程序時所附證據，則非本件所爭執重點。而對於原告所論述觀點，則早在系爭商標核准公告期間，所提出的撤銷商標申請的異議書中，既已提過。在經被告審定異議不成立後，原告也未有不服，更未在法定期限內提起訴願，參加人也因此得以取得該商標註冊證。未知原告又再次以相同論點提起評定程序，一再打壓參加人不遺餘力，更對外宣稱鷹仔為其所首創，別人都不可以使用。而「飛鷹」事件則是參加人不了解商標申請過程，以為取得商標核准審定書，即表示未侵害他人之商標，進而加以使用，才會有該事件的發生。也可以說參加人是因不了解法令，而無端受害，並非是惡意行為，事後也極其注意，以免再牴觸他人商標。然原告確動不動就以該事件來詆譭參加人，以期誤導審判，實令人難以接受。再者，依商標法第五十一條規定：「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」雖法有明文，然參加人還是不厭其煩的再一次加以陳述說明。按，「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」，固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟此一法條之適用，係在後商標申請案與前案有「相同或近似」之情形為前提，而在判斷上，所謂「相同商標」，自是以兩商標之「圖樣本體」，即商標之外觀、名稱、讀音完全相同為要件，而所謂的「近似商標」，應是指具有普通知識之商品購買人，於購買時施以普通之注意，猶有混同誤認之虞者以為斷。而在判斷兩商標是否近似時，係採總括其全部做隔離觀察，認定其有無混同或誤認之虞為判斷的標準，換言之；若兩商標做通體之隔離觀察時，可明顯辨識其差異而不致構成混淆誤認之虞時，自難稱兩商標近似。
２、據以評定商標圖樣皆為「中文」及「圖形」之聯合式，也皆指定使用於環香、線香及香末等物品，而系爭商標雖亦指定使用於商標法施行細則第四十九條第三類之線香、環香、香末等物品，與據以評定商標屬於同類商品，惟由系爭商標「圖樣本體」觀之，則可明顯分辨出系爭商標與據以評定商標之差別，為求嚴謹，參加人特將據以評定商標與系爭商標就商標「圖樣本體」做外觀之通體觀察，加以比對分析如后：
⑴、圖形部分：
①、註冊第一九四六九四號商標「神鷹及圖」，圖樣主體構圖為一隻巨鷹展翅伸出雙
爪，底端有一類似圓如地球並有間隔紋路之圖形，老鷹黑白色背景為一放射狀構圖，而系爭商標外觀構圖背景為一廣大峰谷山林中間，兩隻老鷹飛翔於其中，底圖左上角及右下角皆有高聳之峰谷及樹林，圖樣整體外觀中，老鷹只是整體構圖之一部分，而兩隻老鷹前後飛翔山谷之中，亦有別於註冊第一九四六九四號商標「神鷹及圖」圖樣本體以鷹為主題之外觀，另註冊第一九四六九四號商標「神鷹及圖」鷹之構圖型態、方向、角度及神韻皆不同於系爭商標，職是系爭商標並不近似於註冊第一九四六九四號商標「神鷹及圖」。
②、註冊第六三六○四五號商標「神鷹及圖」中之商標圖樣主體為一單純抽象之鷹圖
，並未有其他相關背景構圖設計配合，外觀明顯與系爭商標不同，註冊第六三六○四五號商標「神鷹及圖」並不具證據力。
③、註冊第六四三三二七號商標「鷹王及圖」，該圖樣本體亦為單純之鷹圖，且該鷹
之型態、方向、角度及神韻亦不同於系爭商標，且除鷹之造型圖外並未有其他相關背景構圖配合，明顯與系爭商標不同，更不致造成消費者之混淆誤認之虞者。
⑵、中文部分：
註冊第一九四六九四、六三六○四五號商標「神鷹及圖」文字部分皆為「神鷹」中文，而註冊第六四三三二七號商標「鷹王及圖」文字部分為「鷹王」之中文，皆與系爭商標文字部分「雙鷹」中文之讀音、外觀與觀念上通體觀察並未構成所謂商標法相關法條之近似規定；尚且，另有他人亦已核准註冊第四三○四二四號「金鷹」商標，及第四八二六○二號「聖鷹及圖」商標皆註冊指定使用於商標法施行細則第四十九條第三類之線香、環香、香末等物品，另第五七四一八三號「俊鷹」商標註冊案，亦指定使用於第三類之相關組群，由上揭核准商標前案可知，系爭商標並未有違反商標法之相關規定。
３、原告先前於異議期間，亦曾經以「鷹」之商標中文對系爭商標提起異議，並認「雙」字乃是數量計算上之修飾性詞語，理當不應給予「雙鷹及圖」之商標註冊，然而在被告審定異議不成立後，其並未在上訴期限內提出訴願，可見原告認同被告審定之理由。詎原告於參加人領取證書後，提起評定程序，雖證據不一，論點及說詞卻完全與異議理由書內容完全相同，明顯違反商標法第五十一條規定：「經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由，申請評定。」若就原告所述「雙」乃數量計算上之修飾性詞語，惟事實上，由被告核准公告的諸多商標案件中，即不乏有類似案例分別獲准註冊：
⑴、如審定聯合商標第五三九五九九號「龍」商標案、審定商標第二九一三二六號「
雙龍及圖」商標案、以及審定商標七四七七七七號「三龍」商標案，均指定使用於線香、環香等同一商品或環香台等類似商品，其商標文字均具有「龍」字，但因尚有其他文字或圖形的結合，使其通體觀察所呈現的外觀、讀音及觀念上均有顯著差異，不致造成消費者有混淆、誤認之虞，是以可分別准予註冊。
⑵、如審定聯合商標第六四三三三○號「雙羊及圖」以及審定商標第五八四四○八號
「三羊」商標案，均指定使用線香、環香及香末等物品，其商標文字均具有「羊」字，而其差異之文字均為數量用語，但因該「雙羊及圖」商標尚有兩頭羊的圖形配合，是以使其在通體觀察下，與另一單純文字構成之「三羊」商標行成顯著之差異性，不致構成「近似」而無使消費者有混同誤認之虞者，故均獲得被告分別准予註冊在案。
⑶、如審定商標第三二三四一八號「福及圖」商標案、審定商標第六九九七四四號「
三福」商標案、以及審定商標第二六五二二八號「七福」商標案，均指定使用於線香、環香及香末等物品，其商標文字均具有「福」字，但因「三福」及「七福」尚有數量用語之文字差異，而「福及圖」則佐以圖形修飾，致使其在通體隔離觀察時，不致使人有混淆誤認之虞，故經被告判定不構成「近似」而分別准予註冊。而類似案例，尚有第一三七八八四號、第六三五九九六號及第八八四二二六號「雙鶴及圖」商標案對應於第二五八一四七號「鶴及圖」商標案、以及第一九七八四二號「鳳凰」商標案對應於第六一九九三三號「雙鳳」商標案．．．等等，不勝枚舉，在被告已核准註冊多案的商標佐證下，系爭商標自無原告所稱違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定。
４、綜上所述，據以評定商標不僅中文名稱不同於系爭商標，更無系爭商標之雙鷹悠然飛翔於山谷幽林中，在通體異地隔離觀察下，並不致發生混淆、誤認之虞，且在被告核准註冊之商標前案中，亦不乏有類似及相同案例。基於此，原告當不能以據以評定商標「神鷹」、「鷹王」，剔除雙方不同的地方，而單獨論斷其同字的部分，即謂兩者為近似商標，如此分割解釋，將任意擴大其商標範圍。再則，系爭商標圖樣本體外觀設計，明顯足以與據以評定商標構成極為顯著之差異性，對於消費者而言，實具有極為顯著之識別性，絕無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定，據以評定商標並不具證據力，原告之訴為無理由，爰請判決駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
三、本件被告係認系爭註冊第九二六九六五號「雙鷹及圖」商標圖樣上之圖形與據以評定之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」、第六三六○四五號「神鷹及圖」及第六四三三二七號「鷹王及圖」等商標圖樣上之圖形相較，二商標非屬構成近似之商標，乃為申請不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣均為比翼展翅翱翔之老鷹圖，而系爭商標圖樣中之「雙鷹」中文或「雙鷹翱翔」之姿的圖案，消費者若非施予特別之注意，很容易即與原告「鷹」牌系列中之中文及鷹圖案產生聯想，而造成商品購買上產生混淆，進而誤認為原告所製，是二商標應屬構成近似商標云云。惟查：
１、系爭商標圖樣係由兩隻老鷹飛翔於峰谷山林及中文「雙鷹」所聯合構成，而據以評定商標圖樣則由一隻老鷹，外加中文「神鷹」或「鷹王」所構成，兩商標固均以老鷹圖為主，然老鷹係自然界動物，非具獨創性，自不應以兩商標均為老鷹，即謂圖樣構成近似，仍應以一般商品購買人於異時異地隔離觀察，客觀上有無引起混同誤認之虞為斷。
２、系爭商標圖樣上之圖形，係以一廣大峰谷山林為背景，兩隻老鷹一前一後向右飛翔於峰谷山林中所構成，配合中文「雙鷹」，予人雙鷹展翅雙飛之印象，而據以評定之註冊第一九四六九四號「神鷹及圖」商標圖樣上之圖形則由一隻老鷹向左展翅伸出雙爪，底端有一半圓圖，左右兩側並有放射狀類似彩帶之圖形所構成，註冊第六三六○四五號「神鷹及圖」商標圖樣上之圖形為一單純抽象之鷹圖所構成，註冊第六四三三二七號「鷹王及圖」商標圖樣上之圖形亦為一單純之老鷹所構成，且該鷹圖之造型、方向、角度及神韻與系爭商標均屬有別，兩商標圖樣之外觀及觀念上予人寓目印象均不同，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應不致產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標。是本件系爭商標之申請註冊，應無前揭法條規定之適用。
３、原告所舉註冊第五三七八八二號商標評定案及審定第七六四一八六號商標異議案，核其圖樣與本件有別，且屬另案問題，自不得比附援引。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為申請不成立之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
書 記 官 劉道文