臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二三七號
原 告 甲○○被 告 內政部警政署代 表 人 張四良署長）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○右當事人間因復職事件，原告不服內政部中華民國九十二年一月二十二日台內訴字第○九一○○○八九九六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係被告所屬刑事警察局研究員，於民國（下同）八十七年十一月二十五日在民眾張獻文開設之職業賭場，賭博財物，案經被告查獲，並遭台北縣警察局三重分局以違反社會秩序維護法處罰鍰新台幣（下同）九千元。另原告於八十二年間擔任刑事警察局總務室組長期間，未經訪價即以高於市價一百八十五萬元之價格，向友人購入業經台北市政府工務局於七十五年間公告為危險、不適人居之大樓建物，作為該局勤務宿舍，被告以其罔顧員警生命，浪費公帑，將之移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，案經台灣台北地方法院於八十七年十一月二十七日以有串證之虞等理由羈押。嗣被告以其前開行為破壞紀律，嚴重影響警譽，情節重大，爰依警察人員管理條例第三十一條第一項第一款及公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第七目規定，以八十七年十二月八日警署人乙字第一五○七號令核布免職。原告不服，提起復審、再復審及行政訴訟，均經駁回確定在案。茲原告以其涉嫌賭博、貪瀆等刑事案件部分，既經台灣台北地方法院八十八年度訴字第二二四號刑事判決無罪，乃於九十一年九月四日申請復職，經被告以九十一年九月二十七日警署人字第○九一○一六三三七○號書函否准其請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷，命被告另為適法處分。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：原告業經免職確定在案，得否因所涉刑事案件判決無罪，而准予申請復職？㈠原告主張：
⒈原告於八十七年十二月八日由被告以涉及賭場並參與賭博及高價購買危樓涉
貪瀆為由破壞紀律，情節重大予記過免職。案經台北地方法院於九十一年六月五日以八十八年度訴字第二二四號判決無罪；檢察官不服提起上訴，復經台灣高等法院審理於九十一年十二月三十一日以九十一年度上訴字第二六五五號判決無罪確定，有台灣高等法院九十二年三月十二日院田刑群字第一四二一號函足憑。
⒉本案被告以「涉職業賭場」及「高價採購勤務宿舍」為由予原告記貳大過免
職處分理由經法院審理，原告僅係赴友人家打麻將，並非職業賭場；採購勤務宿舍亦經法院審理並無高價購買情事，則被告將原告免職之原因，已經法院詳為查證，認定原告並無被告所述之免職事由，被告理應依司法審結之事證，重新審理原行政處分是否妥適，始符公平合法。原告自認打麻將之行為雖屬不當，惟行政機關所作之行政處分，仍應參考公務人員違規種類及情節，依比例原則妥為適量，若僅因原告在友人家中與四位熟悉朋友打麻將即冠以「職業賭場」，而予以免職處分，毋寧屬過苛？被告之答辯均援引判決前起訴之理由對於司法機關確定裁判所認定之事實，全盤否定而不予採信，對原告殊屬不公，伏請鈞院審酌，賜准判決如原告訴之聲明，以保障原告服公職之權益。
⒊另請准依行政程序法第一百二十八條規定，撤銷原免職之行政處分，而更以適當之處分。
㈡被告主張：
⒈按「公務員懲戒法」第六條：「依第三條第一款或第四條規定停止職務之公
務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，‧‧‧」公務人員保障法第八條：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；‧‧‧。」及警察人員管理條例第三十條：「停職人員，其行政責任尚未構成法定免職情事者，應准予復職，‧‧‧。」等各項規定，可知復職均以停職人員為對象，即仍具有公務人員身分，僅其職務為停止狀態者方有所謂復職可言。原告已不具公務人員身分，非屬「停職」狀態之公務人員，自無職可復，所請不符前揭法律規定。
⒉次參酌最高行政法院八十二年度判字第二四○五號裁判，認為：「公務員經
其機關長官依法免職時，除依法得循行政爭訟程序對該免職處分請求救濟外，於該免職處分經撤銷前，其原來職務既已不存在，要無向原機關申請復職之權利，則原告嗣向被告申請復職，而遭否准，要無任何權利受到侵害之可言，自不得循行政訴訟程序為請求。」是以，本件免職處分之刑事案件固經法院判決原告無罪，惟其破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽，經被告核定免職處分，原告不服，已向內政部、公務人員保障暨培訓委員會及最高行政法院提出復審、再復審、行政訴訟，遞遭駁回，是否准予原告復職應以原免職處分是否業經撤銷或確認免職處分無效為前提，故在未撤銷已合法生效之免職處分前，自無從予以審酌是否准原告復職，被告爰依法否准所請，認事用法，並無不當。
⒊另依公務員服務法第二十二條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重
，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」及行政院人事行政局七十三年十一月六日七三局參字第二七六四七號函略以：「公務人員涉嫌刑案於移送法辦時，須隨即檢討其行政責任，如行政方面違失情節重大，符合公務人員考績法及其施行細則或專業人員獎懲表一次記二大過之規定，則應辦理專案考績予以免職。」次依被告頒行「端正警察風紀實施計畫」規定，違反警察紀律行為，分別為違反工作、生活、品操風紀等三項，違反品操者，加重記二大過免職。按八十六年五月二十一日修正公布之警察人員管理條例第三十一條第一項第一款規定，警察人員有公務人員考績法規所定一次記二大過之情事之一者，應逕予免職。合先敘明。
⒋原告八十七年七月起投資經營民眾張獻文開設之職業場所，謀取利息，並多
次聚眾前往賭博，八十七年十一月二十五日經被告查獲，並遭台北縣政府警察局三重分局以違反社會秩序維護法罰鍰九千元；八十二年擔任刑事警察局總務室組長期間，未經訪價即以高於市價一百八十五萬元之價格，向友人購入業經台北市政府工務局於七十五年公告為危險、不適人居之大樓建物，作為該局勤務宿舍，其罔顧員警生命，浪費公帑，經該局移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，案經台灣台北地方法院於八十七年十一月二十七日以有串證之虞等理由羈押。查偵查犯罪，取締職業賭場，為刑事警察局掌理之主要業務之一，原告身為高階刑事警官，依公務員服務法第五條規定，本應誠實清廉，謹慎勤勉，戮力從公，盡忠職守，更應遵守被告徹底端正警察風紀要求，惟原告竟參與職業性賭博，未依法取締賭場，資借賭場主持人賺取利息及意圖營利經營賭場；未經訪價，以高於市價購買列為危險建築物之大樓，作為該局勤務宿舍，罔顧員警生命，浪費公帑，其行為核有原「公務人員考績法施行細則」第十四條第一項第二款第七目：「破壞紀律，情節重大」一次記二大過情事，按「刑懲並行」原則，被告爰依「警察人員管理條例」第三十一條第一項第一款規定，逕予免職，認事用法，並無違誤。
⒌至所稱一般警察人員參與賭博，至多以記一大過之行政處分乙節，依被告訂
頒「端正警察風紀實施計畫」，對於違反風紀案件，被告均秉持「不枉直、不掩飾、不庇縱、不徇私」之原則，主動審慎查處，對於違法犯紀之員警，提考績委員會依法審究行政責任，衡酌其行為，於涵攝事實與法律條文時，作為行政判斷，若符合「公務人員考績法」及「警察人員管理條例」所定免職情事者，即依規定予以免職，並無就其他處分作選擇性裁量；又違法犯紀之員警所涉案件情節均不同，縱有類似，亦不完全相同，處理情形自然有異，本案與一般警察人員參與賭博案件不同，依「本質相同，同其處理；本質相異，異其處理」之法理，處理自然有別，與所述涉賭博違警即處分以「免職」，尚有不符。另依「刑懲並行」原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關法規作審究，而非以其刑事責任之有無為唯一準據；本案依個案情節輕重，事證明確與否，考量維護警察團體之公益，因應國家社會之期望，依法採取適當之行政處分，並無違反比例原則。
⒍綜上結論，本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴，並維持原處分。
理 由
一、按「停職人員，其行政責任尚未構成法定免職情事者，應准予復職，並補發停職期間之俸給。」「經依法停職之公務人員，於停職是由消滅後三個月內，得申請復職‧‧‧‧」分別為警察人員管理條例第三十條第一項及公務人員保障法第八條第一項所明定。是復職須以停職人員為對象，即仍具有公務人員身分，僅其職務為停止狀態，始有復職可言。
二、本件原告原係被告所屬之刑事警察局研究員，於八十七年十一月二十五日在民眾張獻文開設之職業賭場，賭博財物，案經被告查獲，並遭台北縣警察局三重分局以違反社會秩序維護法處罰鍰九千元；另原告於八十二年間擔任刑事警察局總務室組長期間，未經訪價即以高於市價一百八十五萬元之價格，向友人購入業經台北市政府工務局於七十五年間公告為危險、不適人居之大樓建物，作為該局勤務宿舍，被告以其罔顧員警生命，浪費公帑，將之移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，案經台灣台北地方法院於八十七年十一月二十七日以有串證之虞等理由羈押；嗣被告以其前開行為破壞紀律，嚴重影響警譽，情節重大，爰依警察人員管理條例第三十一條第一項第一款及公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第七目規定，以八十七年十二月八日警署人乙字第一五○七號令核布免職。原告不服，提起復審、再復審及行政訴訟，均經駁回確定在案，此有各該免職令、復審及再復審決定書、最高行政法院裁定等影本附卷可稽，並為原告所不爭；是原告既經免職即不具公務人員身分，非屬停職狀態之公務人員，自無職可復。從而，被告以九十一年九月二十七日警署人字第○九一一○一六三三七○號書函否准其復職之申請，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，及命被告另為適法之處分，均無理由，應予駁回。至原告涉及刑事案件部分，縱經法院判決無罪確定，惟原免職之行政處分，未經依法撤銷或變更前，原告仍無職可復。另原告請求依行政程序法第一百二十八條規定，撤銷原免職之行政處分，而更以適當處分乙節，依上開法條規定，原告應向原為免職處分之被告機關申請，其於本件行政訴訟中逕為請求，自不能准許，併此說明。
綜上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 五 日
書記官 陳清容