臺北高等行政法院判決
92年度訴字第01356號原 告 甲○○
乙○○○丙○○原名：林錦丁○○戊○○己○○庚○○辛○○子○○丑○○○共 同訴訟代理人 林辰彥律師（兼送達代收人）複代理人 黃淑怡律師原告參加人 壬○
癸○○被 告 行政院代 表 人 謝長廷院長）住同訴訟代理人 午○○
巳○○
參 加 人 臺北市政府地政處代 表 人 寅○○處長）住同訴訟代理人 未○○
參 加 人 臺北市政府代 表 人 卯○○市長）住同訴訟代理人 未○○右二人共同訴訟代理人 申○ 住同上
參 加 人 臺北市市場管理處
設臺北市○○○路○段○號3樓代 表 人 徐漢雄（處長）住同上訴訟代理人 蔡正廷律師
謝啟明律師上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國92年1月28日院臺訴字第0920081155號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
被告於中華民國89年6月23日台（89）內地字第8973013號函核定不予發還原告所有如附表所示之土地之行政處分及行政院中華民國92年1月28日院臺訴字第0920081155號訴願決定均違法。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣參加人臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，需用坐落臺北市○○區○○段3小段563-6地號等15筆土地，報經被告行政院民國（下同）77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收，交由參加人臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。
二、嗣原告甲○○、乙○○○、丙○○（原名：林錦國）、丁○○、戊○○於88年10月間依行為時土地法第219條規定，向參加人臺北市政府申求照徵收價額收回其等所有坐落臺北市○○區○○段○○段574、575、576地號3筆土地。案經參加人臺北市政府於88年11月5日派員至被徵收土地現場會勘後，以系爭土地地上物業已拆除並經施築圍籬，且裝置機械開挖施工中，已於計畫期限內持續依計畫使用，擬不予發還，報經內政部層轉被告以89年6月23日台（89）內地字第8973013號函復同意不予發還。參加人臺北市政府地政處遂以89年7月3日北市地四字第8921629900號函復原告等，略以所請業經被告89年6月23日台（89）內地字第8973013號函核定不予發還。
三、原告等不服，以系爭土地徵收已逾11年餘，超過原核准徵收計畫使用期限已逾1年，並未照原核准計畫使用，完全悖離原徵收計畫用途，渠等自得照原徵收價額收回土地云云，訴經參加人臺北市政府89年12月22日府訴字第8911605401號訴願決定駁回其等訴願。惟本院90年度訴字第1837號判決，略以原告等申請收回被徵收土地既經參加人臺北市政府函報內政部，經被告核定不予發還，應以被告為原處分機關，將訴願決定撤銷，並由參加人臺北市政府移由被告審理，並經被告以92年1月28日院臺訴字第0920081155號作成訴願駁回決定，原告等猶表不服，遂向本院提起行政訴訟。審理中己○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○○等5人亦追加起訴為共同原告。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。並命被告作成准予收回系爭如附表所示被徵收土地之行政處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、茲查系爭第574號土地本係原告戊○○所有，第575號土地則為原告甲○○之被繼承人高耍所有，第576號土地乃原告林錦國、丁○○、乙○○○及訴外人辰○○所公同共有，各擁應有部分1/4，而高耍於系爭第575號土地徵收後之84年5月1日死亡，原告甲○○為繼承人，此有土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽。又系爭3筆土地係臺北市南區花卉批發市場用地，經被告以77年4月30日台（77）內地字第593286號函核准徵收，而於77年11月19日經參加人臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告辦理，嗣均移轉登記為臺北市所有，管理者為參加人臺北市市場管理處，亦有土地登記簿謄本可考。其徵收計畫書內明敘徵收計畫進度「自78年7月起至88年6月止依計畫使用」等情，復有參加人臺北市市場管理處87年12月29日北市市三字第87613795號函為證，惟稽諸系爭土地經徵收達11年之久，且超過原核准徵收計畫使用期限已1年有餘，仍未照原核准計畫開始使用，甚且將之挪為606公車調度站之用，並研議縮小營運至最適當規模，附建停車場以回饋當地里民如此，已完全悖離原徵收計劃用途，揆諸土地法第219條第1項、第2項及都市計劃法第83條之規定暨最高行政法院92年判字第342號揭示「都市計畫法第83條之規定應解為：依都市計畫法徵收之土地應依照其呈經核准之計畫期限開始使用，不依照核准計畫期限開始使用徵收土地者，原土地所有權人得依照原徵收價額收回其土地」之判決旨趣，原土地所有權人自得照原徵收價額收回其土地，乃灼然至明。另自由時報於86年9月10日第9版報導指出，辛亥高、國中學校預定地因無法在被告核定開闢使用期限內動工，以致10年前市政府向私人徵收之土地須發還，而本案與前該情事類似，被告自應依法發還系爭土地予原告等。
㈡、原行政處分雖謂「本案於88年6月29日辦理第2次發包決標，並於88年6月30日開工，故原徵收之計劃期限內已持續依計劃使用」等語，惟查：本案需用土地人即參加人迄88年6月止前，根本未開始依徵收計劃之目的、用途，使用系爭土地，猶作為606公車調度站之用，此由參加人臺北市政府於88年8月26日以府六車字第8805990800號致臺北市議會函載明：「．．．『俟606公車調度站站址於兩個月內完成協調確定永久遷移後，本項預算始得動支』乙案，本府公車處同意不再遷回南區盆花批發市場，俾案內新工程如期進行．．．」等語，克以證明，並有可得而言者：１、迄88年8月止，系爭土地仍供作606公車調度站使用。２、正因606公車仍停置在內，故依計劃應進行之市場工程，無法如期進行，致系爭工程未依臺北市政府工務局88年5月10日核發之雜項執照（88雜字第620號）核准之「開工日期為88年6月30日、竣工期限原為88年11月9日」之旨趣辦理。況至88年10月前，仍為作公車調度站使用，始終無法順利開工，遂於88年11月9日由起造人名義人即參加人臺北市市場管理處之處長申請開工展期，尤證本案殊無於88年6月底前開工之情事，從而原行政處分所載「已依徵收計劃期限施工」等語，洵非事實！加以依參加人陳稱「該工程之雜項工程既遲至88年6月29日辦理第2次發包始決標」，然工程決標後，必須歷經簽訂承攬合約，申請指定建築線，由起造人於開工前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計劃書，申請建築主管機關（工務局）備查，以完成申報開工等諸多程序（參建築法第54條規定），則88年6月29日始完成決標，翌（30）日即行開工，殊難令人想像。因此卷附88年6月30日南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄記載「基地內原公車處借用作為公車總站使用部分，業已全部遷移完畢，承包商已依約於決標（88年6月29日）翌日起（88年6月30日）開工，現場進行雜草清除整地事宜」云云，顯然與前揭參加人臺北市政府88年8月26日第0000000000號函所揭內容不符（該函係謂公車須俟兩個月內完成協調后再確定遷移），委難採信，則被告所辯「已遵期開工」乙節，要難置憑。綜上所述，原告等之請求為有理由。
二、被告主張之理由：
㈠、查本件參加人臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，需用坐落臺北市○○區○○段3小段563-6地號等15筆土地，檢附徵收土地計畫書等有關資料，報經被告77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收，交由參加人臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。嗣原告等於88年8月間依行為時土地法第219條規定，向參加人臺北市政府申請照徵收價額收回其等所有坐落臺北市○○區○○段3小段574、575、576地號3筆土地。案經參加人臺北市政府於88年11月5日派員至被徵收土地現場會勘結果。系爭土地地上物業已拆除並經施築圍籬，且裝置機械開挖施工，有88年11月5日土地會勘紀錄影本可稽。又依前開徵收土地計畫書十三、㈢計畫進度項下，載明依都市計畫法第83條規定，列入中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用，是原告等所訴系爭土地徵收計畫使用期限至88年6月17日云云，係屬誤解。
㈡、次查臺北市南區批發市場新建工程經參加人臺北市政府於80年4月22日裁定作為專業性花卉批發市場使用，期間因市民意見，經檢討研議於84年間決議規劃作為負載較低之盆花批發市場使用，並無違反原核准計畫之目的及用途，且於87年度編列規劃費新臺幣（下同）1,500,000元，本案工程雜項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）於88年5月26日發包，因未達法定家數流標，於88年6月29日辦理第2次發包決標，88年6月30日開工，於徵收土地現場開始施作進行雜草清除、整地及圍籬等工作，亦有參加人臺北市市場管理處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄、臺北市市場管理處88年7月7日北市市三字第8860777900號工程開工報核表、建築工程開工竣工展期申請書等影本可稽，且為原告等所不爭執，參加人臺北市政府以系爭徵收土地業於核准徵收之計畫期限內持續依計畫使用，並無行為時土地法第219條第1項第2款未依核准徵收原定興辦事業使用及都市計畫法第83條逾越計畫期限仍未施工使用之情形，擬不予發還，報經被告89年6月23日台（89）內地字第8973013號函同意不予發還，並無不合。至所訴參加人臺北市政府將系爭核准徵收土地作為606公車調度使用云云，以此係市場新建工程基地未開工前暫借予臺北市公共汽車管理處作為606公車臨時調度站使用，未收取租金或利益，該公車調度站於88年6月中旬已全部撤離，與本案興辦工程無涉。至原告等所舉辛亥高、國中學校預定地徵收案，以其所涉徵收事實不同，且屬另案，非本案所得審究。被告對於收回系爭土地之申請，通常若無全體被徵收人或其繼承人為之，會要求其補正全體申請之同意書或相關文件，再進行有無理由之審理。本件原告等所訴各節核無可採，應予以駁回。
三、參加人臺北市政府主張之理由：作為公車調度站使用僅係暫時，後來公車調度站已撤離，目前亦已依照計畫作成花卉市場使用。而提供給公車調度站使用，僅係低密度使用，並不影響徵收計畫之使用。
四、參加人臺北市市場管理處主張之理由：
㈠、本案未由全體繼承人申請照價收回被徵收土地，其程序不合法：
１、經查本案系爭第574號土地係原告戊○○所有，第575號土地原係原告甲○○之被繼承人高耍所有，第576號土地由原告林錦國（改名為丙○○）、丁○○、乙○○○以及訴外人辰○○繼承而公同共有，高耍於84年5月1日死亡，其繼承人除原告甲○○外，尚有己○○、庚○○、辛○○、壬○、癸○○、子○○以及丑○○○等7人，以上事實均為原告等所自認，亦有土地登記簿、戶籍謄本等資料為據，堪認為真實，合先敘明。
２、按民法第1148條前段及第828條規定、司法院釋字第534號解釋意旨參照，是有關被徵收土地之原所有權人已死亡，如其繼承人依土地法第219條規定申請收回土地時，仍有上開民法第828條第2項規定之適用。亦即，土地徵收條例公布施行前被徵收之土地，該原所有權人死亡，其繼承人申請依土地法第219條規定收回土地，應由全部繼承人提出申請，有內政部91年8月23日台內地字第919834號函可資參照。查本案系爭土地第575號、第576號，各因繼承事實，而分別為甲○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○、癸○○、子○○、丑○○○等8人以及林錦國（改名為丙○○）、丁○○、乙○○○、辰○○等4人所公同共有，已如前述，故依前揭函釋之意旨，自應由全體繼承人申請照價收回。惟查，系爭第575號土地僅有甲○○一人（缺己○○等7人），第576號土地僅有丁○○3人（缺辰○○）依土地法第219條規定聲請照價收回土地，其申請於法顯有未合，原處分否准原告之請求，並非無據。
㈡、本案於原徵收之計畫期限內已持續從事有關達成徵收之各項工作，原告等主張已超過原核准計畫使用期限已逾1年乙節，應屬誤會，原處分否准原告等之收回申請，自屬有據：
１、按土地徵收條例第61條、土地法第219條、都市計畫法第83條之規定，復按「．．．查土地法第219條內所稱『實行使用』，係指照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建構裝置機械等情事而言．．．」則有被告53年6月30日台內字第4534號函釋。因之，土地徵收條例施行前，依都市計畫法公告徵收之土地，於未依照其呈經核准之計畫期限逾1年辦理或未依核准徵收原定興辦事業使用者時，原土地所有權人始得向該市、縣地政機關申請照徵收價額收回其土地。
２、查系爭土地係臺北市南區花卉批發市場用地，經被告以77年4月30日台（77）台內地字第593286號函核准徵收，而於77年11月19日經參加人臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告辦理，其徵收計畫書內明敘徵收計畫進度「自78年7月起至88年6月止依計畫使用」等情，為原告所不否認。參加人臺北市政府為達成依徵收計畫使用之目的，其各項相關作業，均陸續進行，從未間斷，茲分述如下：
⑴、進行營業種類評估：因本案營業種類，經委託學者進行環境
、交通影響評估，並邀集相關單位研商後，於80年4月22日裁定依專業性花卉批發市場興建。
⑵、進行委託規劃甄選，並編列年度預算興建：本市場興築案前
經臺北市政府「南區花卉批發市場興建指導小組」決議，由臺北市工務局新工處負責規劃興建，並於82年5月6日完成委託設計甄選，由莊耀山建築師取得設計權，以建蔽率百分之
六十、容積率百分之三百規劃設計，並於83年10月27日通過參加人臺北市政府都市設計審議，並分別於83年、84年度編列預算興建。
⑶、為因應里民以及民意代表之陳情，重新檢討規劃之規模：通
過編列預算興建後，當地居民屢次陳情，加上民意代表反對，嗣經臺北市都市發展局於84年1月舉辦「與民有約便民服務」時，市民建議重新評估，經該局邀集參加人臺北市政府相關單位、民意代表以及里長等至現場會勘，結果以：「如必需設置批發市場，請建設局檢討該市場規劃之規模，俾減低車流量及對當地環境之衝擊，並再向居民說明營運及環境維護作法」，復陸續有當地市議員書面質詢及建議暫緩或另覓地點興建之意見，否則應多設停車空間及里民活動中心以回饋地方減輕壓力，經參加人臺北市市場管理處與建築師、臺北花卉市場公司等業界再檢討該市場規劃之規模，就各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，復於84年5月15日由臺北市建設局及都市發展局共同召開會議決議將該市場預定地縮小經營規模，僅作為負載較低之盆花批發市場使用，本工程因重新規劃設計，經參加人臺北市政府803次市政會議決議將全案交由參加人臺北市市場管理處辦理，並於87年度編列規劃費15,000,000元。
⑷、辦理發包招標作業，並於88年6月30日開工：本案工程之雜
項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）於88年5月26日辦理發包，因未達法定家數流標，於88年6月29日辦理第2次發包決標，並於88年6月30日開工。案經參加人臺北市政府地政處會同相關單位派員於88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查，會勘結果，系爭3筆土地其地上物業已拆除並經施築圍籬，且已裝置機械開挖施工中，有88年11月5日土地會勘紀錄影本可稽。又，該土地會勘紀錄屬公文書之性質，根據行政訴訟法176條準用民事訴訟法355條第1項之結果，該公文書所載之內容自應推定為真正 。
３、綜上所述，參加人臺北市政府持續從事有關達成徵收之各項工作，然遭逢當地居民抗爭、民意代表施壓，甚至進行重新規劃設計，並進行多次里民會議進行溝通，且於88年6月30日及時開工，其所有作為之目的，恆在依徵收計畫實行使用系爭土地，並無執行怠惰之情形，且依被告53年6月30日台內字第4534號函釋之意旨觀之，本案於原徵收之計畫期限內，確已持續從事有關達成徵收計畫之各項工作，且依照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地，是原告等主張已超過原核准徵收計畫使用期限已逾1年，並未照原核准計畫使用等節，應屬誤解。被告否准原告等申請照徵收價額收回其土地之請求，依首揭規定，自屬有據。
㈢、次查原告等主張系爭土地作為公車調度站乙節，經查證後，該公車調度站，係該市場新建工程基地未開工前僅暫借予臺北市公共汽車管理處作為606線公車臨時調度站使用，參加人臺北市市場管理處均未收受任何租金或利益，且該公車調度站業於88年6月中旬全部撤離，原告等陳稱「迄88年8月止系爭土地仍供作606公車調度站使用」云云，顯屬無稽。
㈣、按55年3月23日台內字第2030號、54年8月5日台內字第5554號函令，原告等主張未依原徵收計畫用途使用等節，經查本工程之各項相關作業，其營業種類經委託學者進行環境、交通影響評估邀集相關單位研商後，於80年4月22日裁定作專業性花卉批發市場。又該市場興建案前經臺北市政府「南區花卉批發市場新建指導小組」決議由市府工務局新建工程處負責規劃興建，並於82年5月6日完成委託設計甄選，於83年10月27日市府都市設計審議通過，而分別於83年、84年度編列預算興建。惟因當地居民屢次陳情及民意代表均反對興建，經市府都市發展局於84年1月舉辦「與民有約便民服務」時，市民建議重新評估；嗣經參加人市場管理處與建築師、臺北花卉公司等業界，再檢討該市場規劃之規模，就各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，於84年5月15日由市府建設局及都市發展局共同召開會議決議將該市場預定地縮小經營規模，僅作為負載較低之盆花批發市場使用，原興建計畫於86年1月17日簽奉市府核准修正，是項僅為事業設計方法之變更，並不違反原核准計畫所定之目的及用途，依55 年3月23日台內字第2030號、54年8月5日台內字第5554號2則函釋，毋庸報經原徵收核准機關核准，是參加人市場管理處衡酌本案僅係事業設計之變更，無違反原核准計畫所定之目的及用途，且無違反都市計畫及批發市場管理相關法規，於87年10月2日簽奉市府核准作事業設計之變更，是原告等主張悖離原徵收計畫用途事實乙節，難以採據。另徵收完成後6年期間沒有動工主要是因在作營業種類之評估及建築甄選。建築圍籬亦屬於施工，且不只建築圍籬，亦有整地，所以已開始使用土地。綜上所述，被告所為否准原告照徵收價額收回其土地之處分，並無不合，應予維持，並應駁回原告之訴，以符法制。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告原起訴僅為訴之聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」惟本件係屬申請案件，應請求被告作成收回之行政處分，始克達其最大權利保護，玆原告追加訴之聲明：「命被告作成准予收回系爭如附表所示被徵收土地之行政處分」，並無不合，先此敘明。
二、卷查本案原告等以八十八年十月四日「訴願書」向台北市市議會議長陳情督促依土地法第二百十九條之規定，將如附表所示之土地回復原狀，發回原所有權人，案經參加人台北市政府地政處以八十九年七月三日北市地四字第八九二一六二九九００號函函轉被告八十九年六月二十三日台（八九）內地字第0000000函予原告等否准發還。原告不服，於八十九年八月八日向府提起訴願。以上均有上開函可及申請書（即訴願書）可稽。經查參加人台北市政府地政處上開八十九年七月三日北市地四字第八九二一六二九九００號函固於八十九年七月五日送達原告乙○○○、甲○○、戊○○，有掛號郵件收件回執附原處分卷可稽，惟上開函並無教示行政救濟期間，參加人臺北市政府係遲至89年7月13日始以北市地市4字第8921716400號函教示救濟期間，是以上開原告於八十九年八月八日向台北市政府提起訴願，自未逾訴願期間，本件應就全部原告為實體審理。
三、按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務」、另「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」分別為民法第1148條前段及第1151條規定。經查，本件第575號土地原為原告甲○○之被繼承人高耍所有，而高耍於系爭第575 號土地徵收後之84年5月1日死亡，繼承人除原告甲○○外，尚有如附表所示之己○○至癸○○等人，此有土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽，則上開繼承人於訴訟上應合一確定。玆經己○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○○等人於93年8月27日追加為原告，自無不合，另繼承人壬○、癸○○本院依行政訴訟法第41條以94年1月31日裁定合一確定參加。至於第576號土地乃原告林錦國、丁○○、乙○○○及訴外人辰○○所分別共有，各擁應有部分1/4，有土地登記簿謄本可稽，則分別共有權利之行使，並無合一確定關係，訴外人辰○○是否參與本件訴訟，與訴訟合法與否無關，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件兩造所不爭之事實及兩造爭執之要點：
㈠、參加人臺北市政府為興辦南區批發市場新建工程，需用坐落臺北市○○區○○段3小段含原告等所有如附表所示之土地在內等15筆土地，報經被告行政院77年4月30日台（77）內地字第594418號函核准徵收，交由參加人臺北市政府地政處以77年11月19日北市地四字第52069號公告。而前開徵收土地計畫書十三、㈢計畫進度項下，載明依都市計畫法第83條規定，列入中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用。此有上開核准函及公告徵收計畫書等為證。
㈡、嗣原告甲○○、乙○○○、丙○○（原名：林錦國）、丁○○、戊○○等以八十八年十月四日「訴願書」向台北市市議會議長陳情督促依土地法第二百十九條之規定，將如附表所示之土地（其共有或所有狀態如附表所示）回復原狀，發回原所有權人，其意旨即依行為時土地法第219條規定，向參加人臺北市政府申求照徵收價額收回其如附表所示之土地。案經參加人臺北市政府於88年11月5日派員至被徵收土地現場會勘後，以系爭土地地上物業已拆除並經施築圍籬，且裝置機械開挖施工中，已於計畫期限內持續依計畫使用，擬不予發還，報經內政部層轉被告以89年6月23日台（89）內地字第8973013號函復同意不予發還，參加人臺北市政府地政處遂以89年7月3日北市地四字第8921629900號函復原告等，此亦有申請書（即訴願書）及上開函可稽。以上事實，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
㈢、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：系爭土地經徵收達11年之久，超過原核准徵收計畫使用期限已1年有餘，仍未照原核准計畫開始使用，甚且將之挪為606公車調度站之用，已完全悖離原徵收計劃用途。且迄88年8月止，系爭土地仍供作606公車調度站使用，故依計劃應進行之市場工程，無法如期進行。本案殊無於88年6月底前開工之情事，原土地所有權人自得照原徵收價額收回其土地。爰行為時土地法第219條第1項第1、2款起訴求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。並命被告作成准予收回系爭如附表所示被徵收土地之行政處分等語。
㈣、被告則以：本案工程雜項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）於88年5月26日發包，因未達法定家數流標，於88年6月29日辦理第2次發包決標，88年6月30日開工，於徵收土地現場開始施作進行雜草清除、整地及圍籬等工作，系爭徵收土地業於核准徵收之計畫期限內持續依計畫使用，並無首揭行為時土地法第219條第1項第2款未依核准徵收原定興辦事業使用及都市計畫法第83條逾越計畫期限仍未施工使用之情形，應不予發還云云置辯。
㈤、是本件兩造爭執之要點為：原告依行為時土地法第219條第1項第1、2款請求收回系爭如附表所示被徵收土地，是否有理由？再細之爭點為：㈠、本案未由全體繼承人申請照價收回徵收土地，其申請收回程序是否合法？㈡、是否有未依核准徵收原定興辦事業使用之收回原因？㈢、是否有於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用之收回原因？㈣、本件是否適用情況判決？
二、本院判斷如下：
㈠、按土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」又「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」為行為時土地法第219條第1項所規定。「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為行為時都市計畫法第83條所明定。
㈡、本案未由全體繼承人申請照價收回徵收土地，其申請收回程序是否合法：玆分就各筆土地分述如下：
1、經查本案系爭第574號土地為原告戊○○所有，原告戊○○自始即申請收回574號土地，自無不合。
2、按民法第819條第1項規定：「各共有人得自由處分其應有部分。」經查，第576號土地固由原告林錦國（改名為丙○○）、丁○○、乙○○○以及訴外人辰○○因繼承取得，但業已辦畢繼承登記而為分別共有，各應有部分為4分之1，有土地登記簿影本可稽。原告及被告參加均誤為公同共有，應予指明。則576地號各分別共有人收回權之行使自得依其應有部分分別為之，無全體同意始得行使可言，是本件第576號土地雖僅有丁○○等3人（缺辰○○）依土地法第219條規定聲請照價收回土地，自無不合。
3、再按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所出規定之法律或契約定之。」「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意」固為民法第828條所明定。惟土地法第34- 1條亦第1項第4項另有特別規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」上開規定，於公同共有準用之。是以對於未辦畢繼承登記之公同共有人，行使土地法第219條之收回權者，應依土地法34-1條規定之人數定之（因公同共有無應有部分）。經查，本件第575號土地原係原告甲○○之被繼承人高耍所有，高耍於84年5月1日死亡，其繼承人除原告甲○○外，尚有己○○、庚○○、辛○○、壬○、癸○○、子○○以及丑○○○等7人，以上事實均為原告等所自認，亦有土地登記簿、戶籍謄本等資料為據，堪認為真實。經查，系爭第575號土地雖僅有甲○○一人（缺己○○等7人），依土地法第219條規定聲請照價收回土地，惟於本件行政訴訟進行中，經己○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○○等人於93年8月27日追加為原告，是顯然就甲○○之行使收回權，業經己○○等5位追加之原告之同意，雖仍缺原告參加人壬○、癸○○，但已逾2分之1，第575號土地之繼承人之原告及追加原告之申請收回亦屬合法。
4、內政部91年8月23日台內地字第919834號函雖有：「土地徵收條例公布施行前被徵收之土地，該原所有權人死亡，其繼承人申請依土地法第219條規定收回土地，應由全部繼承人提出申請」之意旨，惟顯未區分已辦畢繼承登記之分別共有或公同共有，且未考量土地法第34-1條特別規定，另收回權係私有土地經徵收後，有法定事由，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內行使之，而原土地所有權被徵收後，已登記為需用土地人所有，若原土地所有權人死亡，其繼承人無從辦理繼承登記，勢必保持公同共有關係，且收回權之行使有行使期間之限制，若要求由全部繼承人一同行使，顯有未合。本院就此部分仍依據法律表示合法適當之見解，並不受其拘束。
5、是以參加人臺北市市場管理處依前揭函釋，抗辯：系爭第575號土地僅有甲○○一人（缺己○○等7人），第576號土地僅有丁○○3人（缺辰○○）依土地法第219條規定聲請照價收回土地，其申請於法顯有未合云云，並非有理。
㈢、是否有未依核准徵收原定興辦事業使用之收回原因？
1、按「．．．或其土地配置，由於社會繁榮或人口增加，必須變更計畫者．．．此均為『方法』之變更，並非徵收土地使用『目的』及『用途』之變更，而此種變更，如報經原核准機關核准，或另有其法令可為變更設計之依據者，在法理上自均不應認為有土地法第219九條所定『不依核准計畫使用』之適用，從而原所有權人即不得申請收回被徵收之土地．．
．」、「．．．徵收土地於核准徵收後，經歷相當年月，而須就核准徵收事業為設計之變更．．．，對於原核准計畫所定之目的及用途並無違反者，是項僅為事業設計之變更，似應准由各該事業核准機關依有關法令規定處理，當毋庸報經上開原徵收核准機關核准，以資簡便。」分別為55年3月23日台內字第2030號、54年8月5日台內字第5554號函令所明定。
上開函釋，係就土地法第219條第1項第2款相關之細節性、技術性事項；中央主管機關所發布之命令，提供相關法令、有權解釋之資料或地政實務上之見解，作為所屬人員執行職務之依據，亦屬法之所許，本院自得予以援用。
2、經查，本件系爭土地於市場新建工程基地未開工前暫借予臺北市公共汽車管理處作為606公車臨時調度站使用，未收取租金或利益，該公車調度站於88年6月中旬已全部撤離，有臺北市市場管理處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄。至於前開徵收土地計畫書十三、㈢計畫進度項下，載明依都市計畫法第83條規定，列入中長程計畫，自78年7月起至88年6月止依計畫使用。臺北市南區批發市場新建工程經臺北市政府於80年4月22日裁定作為專業性花卉批發市場使用，期間因市民意見，經檢討研議於84年間決議規劃作為負載較低之盆花批發市場使用，亦僅係縮小規模利用被徵收土地，並未變更核准徵收之原定興辦事業，自無未依核准計劃使用情事。原告主張：臺北市政府將系爭核准徵收土地作為606公車調度使用，符合行為時土地法第219條第1項第2款未依核准徵收原定興辦事業使用云云，自非可採，首應說明。
㈣、是否有於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用之收回原因？
1、按改制前行政法院（現最高行政法院）六十八年判字第五十二號判例意旨固謂：「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收之土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用」。惟本判例意旨已指明，所謂「被徵收土地依核准計劃使用」，是指被徵收土地已按原核准計劃『逐漸』使用，尚未達到該土地之全部而已。意指整體而言，徵收計畫之使用在外觀上已逐漸具體化，亦即在客觀上，可從已完成的工作中，預見未完成的工作，合理預期將會接續進行而言。
2、行政院民國53年06月30日 (53)台內字第4534號亦有相同意旨函釋略以：「查土地法第二百十九條內所稱「實行使用」，係指照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建築裝置機械等情事而言，」（地政法令彙編 (86年3月版)第444頁，影本附於台此市政府訴願卷）此函釋亦經行政法院79年判字第764號肯認在案。既謂「建築裝置機械」，即應指與建築有關之固定建築裝置機械而言，僅將易於移動之車輛開進入被徵收之土地內從事整地與施作圍籬，應認僅從事有關使用之各項預備工作，尚難認業已實行使用。
3、經查，本案工程之雜項工程（含基地圍籬、整地及地下室連續壁工程，工程合約金約81,500,000元）遲至屆滿前4日之88年5月26日始辦理發包，因未達法定家數流標，於88年6月29日辦理第2次發包決標，並於88年6月30日開工，於徵收土地現場開始施作進行雜草清除、整地及圍籬等工作，有參加人臺北市市場管理處88年7月6日北市市三字第8860773800號函附南區批發市場新建工程（雜項部分）現場開工勘查紀錄、臺北市市場管理處88年7月7日北市市三字第8860777900號工程開工報核表、建築工程開工竣工展期申請書等影本可稽，且為兩造等所不爭執，堪認為實。
4、依參加人臺北市市場管理處所提現場施工照片所示（附於本院90年度訴字第1837號卷107頁至114），並核對88年6月30日現場開工勘查紀錄，在88年6月30日使用期限屆滿當日，其整地前之照片所示，仍係已遷移調度場使用之狀態，部分雜草，部分為停車場地，而所謂施作，僅係俗稱怪手之移動式整地重型車在現場整地，並無設置固定之機械開挖施工，工程之施作只有施築圍籬，及整地放樣而已，依據上開說明，應僅係從事有關使用之各項預備工作，尚難認業已實行使用。
5、衡諸系爭土地於被核准徵收後迄至88年6月底使用期限屆滿之當月中旬，需用機關始終將系爭土地提撥給606公車調度站使用，並未從事於有關實現徵收計畫之施作，故於整體觀察難謂需地機關有實際使用系爭土地之行為。
6、至於參加人臺北市地政處會同相關單位派員於88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查，會勘記錄記載：系爭3筆土地其地上物業已拆除並經施築圍籬，且已裝置機械開挖施工中，固有88年11月5日土地會勘紀錄影本可稽。惟上開記錄係原告等請求收回後之使用狀況，與於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用之時間點尚屬有別，是以是否於於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用，仍應以上開參加人臺北市市場管理處所提現場施工照片所示（附於本院90年度訴字第1837號卷107頁至114），及88年6月30日現場開工勘查紀錄記載為準。況查，本件系爭土地原告為調度場使用，本無所謂之地上物，則88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查會勘記錄所謂「地上物業已拆除並經施築圍籬，且已裝置機械開挖施工中」，再比對原告於本院90年度訴字第1837號卷所提88年11月5日至被徵收土地現場實地勘查所攝之照片所示（該卷第80頁），可見在經過4個月後，僅將系爭土地圍起來而已，沒有任何固定之機械，雜草遍地，顯然並無任何工程之進展，更無已按原核准計劃『逐漸』使用，殊有未合。
7、另參加人雖以：為因應里民以及民意代表之陳情，重新檢討規劃之規模，不應歸責於被告云云，惟查，被告固因當地居民屢次陳情及民意代表均反對興建，經市府都市發展局於84年1月舉辦「與民有約便民服務」時，市民建議重新評估；嗣經參加人市場管理處與建築師、臺北花卉公司等業界，再檢討該市場規劃之規模，就各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，於84年5月15日由市府建設局及都市發展局共同召開會議決議將該市場預定地縮小經營規模，僅作為負載較低之盆花批發市場使用，原興建計畫於86年1月17日簽奉市府核准修正，此經參加人以書狀陳述甚明，被告並於參加人台北市政府地政處上開八十九年七月三日北市地四字第八九二一六二九九００號否准函中業已敘明，自堪信實，惟依上開時程，84年5月15日業已依各方意見協商研議朝縮小營運至最適當規模規劃興建，已無所謂陳情之事由，則自84年5月15日迄使用期限屆至之88年6月30日，尚有4年有餘之期間，依被告所提之證物，僅係在公文履行，而無任何依徵收計畫開始使用之動工行為，甚至迄87年度方編列規劃費15,000,000元，而遲至88年6月30日始敷衍了事作上開圍籬動作，本件經核准之計畫期限屆滿而未依徵收計畫開始使用，應係被告參加人之延滯，殊無所謂可歸責原土地所有權人之事由可言，被告參加人所辯，殊不可採。
8、綜上所述，需用土地人參加人臺北市市場管理處就系爭被徵收土地，顯有於核准之計畫期限屆至，而未依徵收計畫開始使用之收回原因。
㈤、本件是否適用情況判決？
1、末按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」行政訴訟法第一百九十八條定有明文，
2、經查上開條文固僅規定撤銷訴訟，但本件收回權之行使為申請案件，係課予義務訴訟，是否應類推適用？本院認應類推適用，其理由如下：
①、依我國立法之過程，行政訴訟之種類原僅撤銷訴訟，確認訴
訟及給付訴訟三者，課予義務訴訟係在立法院臨時加入，並通過施行，是以在訂定上開情況判決條文時，根本未曾考量課予義務訴訟是否亦在情況判決適用之列，惟從原草案之第5條即現行法第5條第2項之拒絕申請之訴，該拒絕之意思表示即係行政處分，且課予義務訴訟與撤銷訴訟相同，均應經訴願程序，均係以行政機關之行政處分為對象，足見立法者當初即以拒絕申請之訴與撤銷訴訟同視。
②、現行實務作法，就課予義務訴訟之訴之聲明之第一項亦有「
原處分及訴願決定均撤銷」之文字，顯亦承認行政訴訟法第5條第2項行政機關否准之意思表示即為行政處分。且課予義務訴訟受起訴二個月之期間之限制，亦類推適用行政訴訟法第106條第1項撤銷訴訟起訴期間之限制，是以行政訴訟法上關於課予義務訴訟之相關規定疏漏甚多，應由法院作漏洞補充。
③、論者或謂情況判決係延襲日本之制度，日本就情況判決，除
撤銷訴訟外其他訴訟類型並無準用之規定，是以我國情況判決應僅限於撤銷訴訟云云。惟查，日本國並無課予義務訴訟之種類，其與我國拒絕申請之訴課予義務訴訟相近似（但不同）之制度為確認不作為違法訴訟，但不作為違法訴訟僅在確認行政機關不作為為違法而已，其判決對行政機關應否為處分，為何種處分並無拘束力，並不具有由法院對該紛爭解決之性質（鈴木忠一、三個月章編「新實予民事訴訟講義」、田中二郎著「新版行政法」及南博方「注釋行政事件訴訟法」，均轉引自葉百修、吳綺雲撰司法院印行「德日行政確認訴訟之研究」第88、89頁註7、10、11）顯與課予義務訴訟不只得請求為行政處分，更可請求為持定內容之行政處分，係由行政法院積極解決紛爭之設計，二者迥不相同。況日本國如關於換地處分違法訴訟，在我國正確之訴訟型態應提出課予義務之訴訟，亦有適用情況判決之案例（長崎地方裁判石昭和43年4月30日判決，引自黃綠星蔡進田撰寫行政訴訟情況判決之研究第73頁），是以日本國之立法例，並不足為課予義務訴訟不能類推適用情況判決之理由。
④、再從收回權之性質言，收回權之行使，係使被徵收土地重歸
原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原告請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以申請收回之課予義務訴訟，殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益及人民財產權之保障，再作權衡。釋字534號解釋理由書就收回權之行使更作成：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此說明。」其意旨顯亦係認原土地所有權人聲請收回，雖具收回要件，但收回原處分顯與公益相違背時，應予否准，雖未明示適用情況判決，但其實體法之依據應即為行政訴訟法第198條之規定，則收回權之行使應有情況判決之類推適用更明。
3、經查，本件原告申請收回，符合土地法第219條第1項第1款之規定，如上所述，本件原處分為「拒絕准許原告收回如附表所示之系爭土地」及訴願決定未予糾正，雖均屬違法。惟查，本件核准計劃使用之花卉市場業已完工，此有照片附卷（本院93年11月9日準備程序筆錄後）可稽，並為兩造所不爭之事實。若准許原告收回，在系爭土地上所蓋妥之建物勢須拆毀，實浪費已投入之大批人力物力，使生活資源完全失其效用，有損社會經濟，本件非出於建設之必要，單純出於破壞社會生活資源，應認於公益有重大損害。又本件原告業於依徵收時受有法定補償，原告縱有損害，亦僅係開始使用時之徵收價額與補償之差額（參照前引釋字第534號解釋理由書），二者相較，本件收回於公益有重大損害顯然比原告之私益為巨大。若判決撤銷原處分，並准許原告收回如附表所示之系爭土地，殊與公共利益相違背。本院認本件原處分或決定之撤銷及准許原告收回如附表所示之系爭土地顯與公益相違背，而為駁回原告之訴之諭知。
五、綜上所述、本件原處分雖屬違法，但本院已依法為情況判決，原告訴請撤銷原處分並准許原告收回如附表所示之系爭土地之請求，自應予以駁回。另外由於本件原告所受之損害較公益相較輕微，原告亦未提出賠償之聲明，因此本院未依行政訴訟法第一百九十九條第一項之規定，於判決內命被告機關賠償，但原告得本案判決確定後一年內，向本院訴請賠償，亦附此敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十八條第一項、第九十八條第三項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
第五庭 審判長 法 官 葉百修
法 官 李玉卿法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
書記官 黃明和