臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一三七七號
原 告 荷蘭商．艾司摩爾股份有限公司代 表 人 甲○○○○○○訴訟代理人 羅培方律師
吳綏宇律師（兼送達代收人）右 一 人複 代理 人 簡佩如律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二十八日經訴字第○九二○六二○一七三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十一年六月二十八日以「微影裝置」（下稱系爭案）向被告申請發明專利，並於發明專利申請書中聲明主張優先權，載明受理該優先權申請案之地區為歐洲專利機構EP，申請日為西元二○○一年六月二十九日，申請案號為一．00000000．一號。經被告編為第00000000號審查，並於九十一年七月二十六日以（九一）智專一（二）一五一一九字第○九一一二○九三八四四號函，通知原告補送該專利申請案所欠缺之文件，並於說明八謂「按我國尚未與歐洲專利局（EPO）簽署相互承認優先權之互惠協定，查本案係主張EPO之優先權，依專利法第二十四條規定，本案不得享有優先權。」原告就此部分表示不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成系爭案優先權主張應予受理之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案得否依專利法第二十七條（專利法修正前為二十四條）之規定主張優先權？㈠原告主張之理由：
⒈依原告申請專利時適用之專利法第二十四條第一項「申請人就相同發明在與中
華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起十二個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權」，及同法條第四項「依本條主張之優先權日，不得早於中華民國八十三年一月二十三日」之規定，外國申請人享有優先權之要件為（一）申請人就相同發明第一次申請專利係在與中華民國相互承認優先權之外國，（二）申請人就此發明向中華民國申請專利，係在第一次申請專利之次日起十二個月內，（三）申請人主張之優先權日不得早於八十三年一月二十三日。本件原告第一次申請專利係於九十年六月二十九日向歐洲專利組織下之歐洲專利局依歐洲專利公約提出申請，然依歐洲專利公約第六十六條之規定，取得申請日期之歐洲專利申請，相當於指定締約國國內之一般國內申請案，並得依據此歐洲專利主張優先權。再查，我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織後，凡世界貿易組織會員國，包括原告所屬國及歐洲專利公約締約國等國，均成為與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，因此，我國應依WTO之規範，不待另行簽署互惠或雙邊協定，承認其專利優先權。今原告第一次提出之專利申請係向歐洲專利局為之，依據歐洲專利公約第六十六條之規定，即相當於向其指定國荷蘭國內提出申請，而我國依WTO之規範，即應認為其申請係在與我國相互承認優先權之國家依法申請專利，此點見諸經濟部經智字第０九一０二六一七五００號函「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依專利合作條約或歐洲專利公約提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」等語甚明。其次，原告就本件申請向我國申請專利時，係於九十一年六月二十八日，係在第一次申請專利之次日起十二個月內。再者，原告主張之優先權日為九十年六月二十九日，符合前揭專利法第二十四條規定之不得早於八十三年一月二十三日。因此，原告主張之優先權係完全符合前揭專利法第二十四條之規定，且亦依前揭專利法第二十五條於申請專利同時即提出優先權之聲明，原告依法應得享有優先權。原處分及訴願決定皆以經濟部經智字第０九一０二六一七五００號函為依據，認為原告所主張之專利優先權日不得早於九十一年一月一日（按即我國加入世界貿易組織之日），而駁回原告之申請，實屬無據。蓋依專利法第二十四條第四項僅規定，依本條主張之優先權日，不得早於中華民國八十三年一月二十三日，並未就應晚於何日加以規範，被告上開行政命令顯然超越專利法之內涵，而屬於未經立法授權之行政命令，當屬無效。
⒉世界貿易組織部長會議於九十年十一月十一日完成我國入會採認，經濟部長於
九十年十一月十二日代表台灣簽署台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書，而行政院函請審議我國申請加入世界貿易組織 (WTO)條約案業於九十一年十一月十六日經立法院審議通過，並於同年十一月二十二日經總統批准。依據司法院釋字第三二九號解釋之意旨，內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務之條約，只要經立法院讀會審議通過並經總統公布者，即為憲法第五十八條之條約案，應具有法律上效力，構成行政法的法源，位階及效力與法律無異，若遇條約與法律相牴觸之情形，依憲法第一百四十一條，中華民國應尊重條約之規定，表示國際條約在我國國內法上具有優先地位，而實務上亦是傾向承認條約優先，有最高法院二十三年上字第一○七四號判例可參。根據立法院審議行政院函請審議我國申請加入世界貿易組織 (WTO)條約案之文書紀錄，該條約案之內容主體為我國入會議定書，該議定書之附件包含台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域入會工作小組報告、WTO協定、關稅減讓表、服務業特定承諾表及特別匯兌協定等；其中「WTO協定」即係指WTO設立協定及其所屬之各項附屬協定，分別為貨品貿易協定、服務貿易總協定、與貿易有關之智慧財產權協定、爭端解決規則與程序釋義瞭解書、貿易政策檢討機制、複邊貿易協定等六類。因此，依據上開說明，我國加入世界貿易組織議定書、工作小組報告及與貿易有關之智慧財產權協定均已具國內法之效力，已成為行政法的法源之一，故經濟部智慧財產權辦理專利審查業務，除應符合我國專利法規，亦應遵守WTO協定之內容，始為依法行政；若特定行政行為有違背上開規範之處，則應認為違法之行政行為。我國入會議定書及工作小組報告已承諾遵守與貿易有關之智慧財產權協定而未為任何保留，且表示將於入會時立即實施該協定根據我國入會議定書之記載，我國同意加入WTO協定之時，並未就智慧財產權方面提出任何期間或條款之保留，故於生效日起，我國即有遵守與貿易有關之智慧財產權協定之義務。再者，工作小組報告第七項（第一八二點至第二○九點）關於與貿易有關智慧財產權體制之討論中，「中華台北代表表示於入會時，將全面執行TRIPs協定規定，不要求任何過渡期間」，我國代表並承諾「有效執行中華台北之智慧財產權法律，為TRIPs協定規定之義務之一」；此等承諾記載於工作小組報告第二二四點，包含於入會議定書，而為WTO協定之一部分，自為被告應遵守之法定義務。準此，被告於辦理專利審查業務而執行適用專利法規時，必須遵守與貿易有關之智慧財產權協定。然由以下說明可知，被告所為顯未遵守WTO協定而違背其法定義務。
⒊依與貿易有關之智慧財產權協定第二條第一項之規定，會員應遵守巴黎公約第
一條至第十二條之規定。依巴黎公約第四條第（Ａ）項第二款規定，凡依照本同盟（按即巴黎公約同盟）任何成員國國內法或本同盟成員國之間簽訂的雙邊或多邊條約相當於一般正常國內申請的一切申請，都認為產生優先權。依巴黎公約此項規定，若申請人依巴黎公約同盟成員國間簽訂的多邊條約相當於一般正常國內申請而為專利申請，應享有優先權。按系爭案第一次申請專利係向歐洲專利局依多邊條約歐洲專利公約為申請，依歐洲專利公約第六十六條之規定，依歐洲專利公約向歐洲專利局申請之專利，實相當於向指定之歐洲專利公約締約國國內提出申請，故系爭案之申請專利應認為有巴黎公約第四條第（Ａ）項第二款之適用，即系爭案之申請應產生優先權。依與貿易有關之智慧財產權協定第二條第一項之規定，巴黎公約第四條第（Ａ）項第二款之規定，應為會員遵守，亦即只要為世界貿易組織會員國，皆應承認依巴黎公約第四條第（Ａ）項第二款規定產生之優先權，若其優先權之申請係依巴黎公約第四條（Ｂ）項及（Ｃ）項第一款、第二款之規定，於第一次申請專利之次日起十二個月內，向會員國申請專利者（或此等會員國間所簽訂的雙邊或多邊條約相當於一般正常國內申請的一切申請）。我國加入世界貿易組織，既承諾立即實施與貿易有關之智慧財產權協定，並無對該協定之任一條文或優先權加以限制，則應承認依巴黎公約第四條第（Ａ）項第二款規定產生之優先權。今系爭案第一次申請專利，既依巴黎公約產生優先權，而此優先權依與貿易有關之智慧財產權協定之規定，應由世界貿易組織會員國遵守承認，我國身為世界貿易組織會員國之成員，承諾履行與貿易有關之智慧財產權協定而無任何保留，自應承認該優先權，故原告本案之申請應得享有優先權。
⒋根據與貿易有關之智慧財產權協定第四條本文「關於智慧財產保護而言，一會
員給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民」，即為所謂最惠國待遇原則之表現。準此，每一會員國給予其他會員國之待遇，不應低於該會員國給予任一他國之待遇，以保障各會員國間之競爭地位平等。我國入會工作小組報告中，我國更針對與貿易有關之智慧財產權協定第四條表示保證於入會時，「將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」，該項承諾亦記載於第二二四，包含於入會議定書，而為WTO協定之一部分。我國既已加入世界貿易組織、承諾遵守與貿易有關之智慧財產權協定，被告即應於認定主張優先權資格及始期之計算時，遵守該協定內容，將入會當時所有既存的互惠規定一體適用於所有WTO會員國。與貿易有關之智慧財產權協定第四條雖有四項最惠國待遇原則之例外，然我國之情況並未符合。唯一有可能該當之第四條第四款規定「衍自較世界貿易組織協定更早生效之關於智慧財產權保護之國際協定者；惟此項協定須通知與貿易有關之智慧財產權理事會，且不得對其他會員之國民構成任意不正當之歧視」，然我國並未就優先權之任何國際協定，向與貿易有關之智慧財產權理事會提出通知。故我國既未滿足第四條所舉之四種例外狀況，自應遵守與貿易有關之智慧財產權協定第四條所要求之最惠國待遇原則，而給予原告等同於澳洲（及美國、德國、瑞士、日本、法國、列支登斯敦大公國、英國、奧地利等國）國民之優先權適用資格。因此，被告於執行關於優先權之規定時，必須確保自九十一年一月一日我國入會生效日起，我國對於任何一國之優惠，均可及於所有WTO會員國。故若九十一年一月一日之時，前述澳洲等國之國民得以主張就相同發明在與我國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起十二個月內向我國申請專利者，得享有優先權；則自九十一年一月一日當日起，基於最惠國待遇原則，所有WTO會員國之國民均可在我國聲明優先權之時，主張等同於澳洲等國國民之待遇。亦即相同專利申請日及優先權日之情況下，若澳洲等與我國相互承認優先權之國家的國民主張優先權應獲准許，則任一WTO會員國國民之優先權主張亦應獲准。
原告所屬國荷蘭亦為WTO會員國，則原告亦應得主張就相同發明於九十年六月二十九日已向歐洲專利局提出第一次專利申請，則原告自九十一年一月一日起，即可向我國專利主管機關主張優先權之適用。本案中，原告於九十一年六月二十八日向被告提出專利申請並主張優先權，則因該專利申請日尚在第一次申請專利之次日起十二個月內，故原告應符合前揭專利法第二十四條之要件，而可享有優先權。可享有與任一國家國民之同樣待遇，即得於同樣條件下主張優先權。
⒌依與貿易有關之智慧財產權協定第七十條第二項前段之規定，本協定對於會員
適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之。原告所申請主張優先權之系爭發明及依據該發明所得主張之利益，係於我國加入世界貿易組織時即已存在受保護之標的，且我國本就有保護優先權之制度，則依前述規定，我國應對於原告所主張之專利給予保護，而保護之內容，亦即所謂之標的即指與貿易有關之智慧財產權協定下所保護者衍生之利益，例如：對於發明得享有專利申請權及優先權等利益，故我國優先權制度應適用於所有符合優先權申請要件之世界貿易組織會員國成員，亦即於第一次申請專利之次日起十二個月內向我國申請專利者，即得授予其優先權，而不應將其主張之優先權日限於九十一年一月一日後。
⒍被告一再主張為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家所採
之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO 所屬國民主張優先權日，不得早於九十一年一月一日等等。惟查，其主張顯對優先權制度及最惠國待遇原則之意函有所誤會，蓋：
⑴優先權之享有，不因其主張之優先權日是否早於九十一年一月一日而有不同
，由於專利權之授予係採屬地主義，因此欲取得某國家之專利保護，即須依該國家之專利法規定提出申請。為使發明人之相同發明，不會因為申請手續準備不及等原因，或有公開或實施等事實，而喪失新穎性，巴黎公約乃制訂優先權之制度。依巴黎公約第四條第（Ｃ）項第一款之規定，只要於第一次申請專利之次日起十二個月內向他締約國提出申請，即應給予優先權，以取得多國保護。而優先權日，即為在外國第一次提出申請專利之日期。易言之，巴黎公約下之優先權制度，其制度本旨上並無就上述十二個月內主張優先權之期限有任何例外之規定，當然更與某締約國之入會生效日全然無涉，此乃自明之理。故依巴黎公約之精神，於第一次申請後，只要發明人在十二個月內向其他締約國提出申請，即應取得優先權。此項規定，於TRIPs 協定第二條第一項已明文繼受，成為所有WTO 會員國之義務，而我國於入會議定書中又明白承諾於入會時立即全面實施TRIPs 協定，當然包括前述之巴黎公約第四條之優先權制度，實不待言。然而，依被告之認定，發明人雖於第一次申請後十二個月內向我國提出專利申請，未必可取得優先權，需視其主張之優先權日是否在我國入會生效日之後而定。如此，申請人縱使符合巴黎公約之規定及我國專利法之規定，於前述十二個月內提出專利申請，卻可能因其主張之優先權日早於我國入會日，而無法取得優先權，顯與優先權制度為保護發明人之意旨不符，且無異於就工作小組報告第七項第二○九點立即全面實施TRIPs 協定之義務加以修正限縮，造成行政機關未經立法授權，恣意限縮已具國內法效力之條約義務，殊屬非是。
⑵查被告主張我國於九十一年一月一日始加入WTO，對於加入WTO之後向我國提
出之申請案，倘可享有溯及主張優先權日早於九十一年一月一日者，則將造成九十一年一月一日以後之申請案，雖較外國申請案在我國申請日早，惟因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險等等，故主張優先權日不得早於九十一年一月一日。惟查，優先權制度，如前所述之精神，在先申請主義之下，為保障發明人之發明不因於手續不及或有公開等事實，而為其他國家之申請人所占先而設計之制度，故本即可能造成申請在前之申請案，因為申請在後之申請案主張優先權之故，而失其優先地位，此乃實施優先權制度下所必然產生之結果，此由專利法第二十七條「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予發明專利。但後申請者所主張之優先權日早於先申請者之申請日時，不在此限」見諸甚明。因此，我國既自八十三年起依循國際潮流實施優先權制度，申請案在先之人民因專利法第二十七條但書之優先權制度，本即已有預見其申請案有可能因較後之申請案所主張之優先權日而失其優先地位，何來被告言因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險之可言。且無論專利申請人主張之優先權日早於或晚於九十一年一月一日，申請在前之人所面臨因申請在後之人的優先權主張而喪失新穎性之風險在本質上並無不同，則何有處於未能預知之風險之主張。舉例而言，若我國人民於九十一年一月二日提出申請案，而後 WTO會員國之國民二月二日於我國提出申請案，並主張優先權日為一月一日，則即使其所主張之優先權日不早於九十一年一月一日，我國人民仍非能免於被告所謂未能預知之風險（事實上，此風險為專利法二十七條但書所明訂，自非屬「未能預知」）。故不論申請人主張之優先權日係早於九十一年一月一日，或晚於九十一年一月一日，我國人民自從我國於八十三年一月二十三日首次導入優先權制度後，即可預知也應能預見此種申請在先但仍不具新穎性情形之發生，故實無所謂未能預知之風險可云。再者，八十三年我國開始實施優先權制度時，國人已經開始認知，即使其申請當時其發明未見於刊物、未公開使用或未陳列於展覽會，仍可能因為他人優先權之主張，而反不敵他人後來提出之專利申請。由於在我國主張優先權所依據之外國第一次專利申請，無論如何該他人之發明或專利申請不可能被公開於任何刊物或公開資料上。故國人提出專利申請時面臨之風險，係一無法掌握範圍之風險，該風險沒有範圍、亦無從防止。對於國人而言，其自八十三年專利法實施優先權制度後，其即已面臨此種風險，且此種風險並不因為得向我國主張優先權者之國家有哪些而有所不同，因為對於國人而言，此均為不可得知且無法預見之第三國人。綜上，被告之主張，即加入WTO 之後向我國提出之申請案，主張優先權日必須不早於九十一年一月一日者，否則我國申請案即處於未能預知之風險，顯屬邏輯之謬誤，自不得作為否准原告優先權申請之理由。
⑶依TRIPs 協定第四條第一項之解釋，最惠國待遇原則係指「一會員給予任一
其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，應立即且無條件給予所有其他會員國民」。亦即，我國所給予任何國家國民之優惠待遇，於入會後，即應立即且無條件給予其他 WTO會員國之國民，不得有所歧視。故我國於九十一年一月一日加入WTO 後，既存關於優先權之雙邊互惠協定，即應立即且無條件適用於其他WTO 會員國，而不得有所保留，此由我國入會工作小組報告第二○九點（Ｄ）針對TRIPs 協定之明白保證，「於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO 會員，並取消任何互惠規定」即可得知。惟查，依被告對優先權日之認定，將使我國對於WTO 會員國於我國申請專利主張優先權之審查，明顯違反前揭最惠國待遇之規定，更明顯違反我國工作小組報告之承諾。蓋若為先前與我國有簽雙邊互惠協定之德國人民，於與本案相同之申請日（於我國加入WTO 後）向我國申請專利，並主張相同之優先權日，被告對於其優先權日之主張，將不會限制必須於九十一年一月一日之後，惟於相同之申請條件，被告卻會對本案原告所主張之優先權日為不合法理之限制，顯然未將給予任一其他國家國民之任何利益、優惠、特權或豁免權，立即且無條件給予所有其他WTO 會員國民。其次，工作小組報告既已承諾將所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO 會員，並取消任何互惠規定，則被告之主張為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO 所屬國民主張優先權日，不得早於九十一年一月一日等語，即充分顯示被告對於 TRIPs協定第四條之最惠國待遇原則規定大有誤解，其亦已構成TRIPs 協定第四條第一項之嚴重違反，而未將前與我國訂有專利優先權互惠之待遇，於入會後立即擴及於所有其他WTO 會員，亦已嚴重違反前揭工作小組報告第二○九點
（Ｄ）我國之明確國際承諾。再者，原告基於我國加入WTO後全面實施「TRIPs協定」之承諾，依據WTO 規範及我國專利法規於我國提出申請專利，而我國未於入會時對此為任何保留，反而於系爭案申請後始為違反TRIPs協定及我國專利法之解釋，為不予優先權之認定。原告身為WTO會員國國民，竟不能信賴TRIPs協定以及我國入會承諾，反而遭受不如其他國家國民之待遇，此豈為我國加入WTO後，被告認事用法應有之結果？而其他WTO會員國，亦可能因我國加入WTO時無保留之承諾而於我國申請專利主張優先權，其合理之預期亦將因我國不合法之解釋而受不公平之對待。查行政權之行使，不論在實體上或程序上，相同事件應為相同處理，非有合理的正當理由，不得為差別待遇，此乃平等原則（亦即禁止差別待遇原則）之表彰。如上述，被告於我國加入WTO之後所進行之專利審查及優先權認定，即應依據TRIPs協定遵守最惠國待遇原則，對於所有WTO會員國國民於入會日後提出之專利申請案及優先權主張均一體適用，不應為差別待遇，否則非旦違背其國際義務，亦違反平等原則，不可不慎。
⒎被告主張依前揭專利法第二十四條第五項規定，依該條主張之優先權日不得早
於八十三年一月二十三日，乃源於我國自八十三年一月二十三日導入國際優先權制度，依該條立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭不溯既往之立法原則等等，惟查：
⑴前揭專利法第二十四條第五項規定係針對我國首次施行優先權制度，為免國
人對優先權制度無所認知，未能預期實施優先權制度後申請在前之申請案，可能因申請在後之申請案主張優先權之故，而失其優先地位，故立法者於立法時以法律明定，申請人主張之優先權日不得早於八十三年一月二十三日，故前揭專利法第二十四條五項規定係同條第一項之例外規定，依例外規定從嚴解釋之法理，本不應輕率予以類推適用。再查，前揭專利法第二十四條第五項係我國未加入WTO前內國法律之制定，除雙邊協定中另有明文相反之約定外，並無牴觸國際義務之虞，惟於加入WTO後，我國必須考量內國法律是否牴觸TRIPs協定等國際義務，被告適用專利法自應依已具國內法效力之國際義務以為解釋，不得超越專利法之內涵及我國於WTO協定下之義務，擅為未經立法授權之解釋。依司法院釋字第三九○號解釋，涉及人民權利之限制，依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，即為所謂之法律保留原則。查依前揭專利法第二十四條第五項，僅規定申請人主張之優先權日不得早於八十三年一月二十三日，故若申請人主張之優先權日在八十三年一月二十三日之後，且互惠協定無特別限制者，依法申請人即得享有主張優先權之權利。查，被告在無法律依據或法律授權下，擅自限縮解釋前揭專利法第二十四條第一項及第五項，而認原告專利申請案主張之優先權日不得早於加入WTO之日（即九十一年一月一日），使原告本依前揭專利法第二十四條規定得享有之優先權權利在無法律規定或法律授權以命令為補充規定之時，因被告之行政行為受有限制，被告顯然違反法律保留原則，依行政程序法第四條規定「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，自為違法之行政行為。
⑵被告另稱我國與外國簽署雙方協定，原則上，均以其優先權日不得早於簽署
之日或公告生效之日為準，而據以解釋優先權日不得早於協定簽署或生效日，故我國加入WTO 後申請人主張之優先權日不得早於入會日等等，惟查，如前所述，實務上雙邊互惠協定中亦有針對優先權日有始期之約定，此姑且不問行政機關是否享有立法授權所為，或縱係有之，該立法授權亦有其各別、特殊之立法政策及權源，殊不得擴大為一般原則，以悖離前揭專利法第二十四條一項。尤其在加入WTO後，其國內法效力悉應依入會議定書及工作小組報告以定，此與在加入WTO前，依各別立法政策所訂之雙邊互惠協定中形成之專利實務大不相同，前者自不得類推適用，進而否認業經立法院審議通過之入會議定書之效力。而我國入會工作小組報告第二○九點（Ｄ）針對TRIPs 協定之明白保證，「於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定」即可得知。被告所本於雙邊互惠協定所沿襲之專利實務，顯已不足作為我國因加入WTO所承擔國際義務之免責或例外條款，此不論自二者之立法目的，立法位階及後法優於前法原則，均可知前所沿襲之雙邊協定下之實務作法，殊不足阻卻我國正式承擔之國際義務在國內之履行責任。我國與外國簽署之大部分雙邊互惠協定內容僅規定，自協定生效日起，得以主張優先權，並未規定優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日，在此種未明定優先權始期之情形下，優先權日之主張即不限定於須晚於簽署之日或公告生效之日。例如，英國在與我國成立優先權互惠關係之文件中，並無規定優先權日之主張不得早於與簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，隨後，英國即於其西元二○○○年第一一一四號法規文件中表明我國亦為其一九七七年專利法第五節第五條（Ｂ）款之適用對象，亦即雖我國與英國之優先權互惠關係生效日為二○○○年五月二十四日，但得據以主張優先權之申請案可包括於一九九九年五月二十四日後所提出之我國專利申請案，則我國國民於英國主張優先權時，所主張之優先權日雖早於雙方協定生效日，英國亦予以承認。由是足見，在雙邊互惠協定中若無優先權始期之規定時，優先權之主張亦非如被告所言限於協定簽署日或生效日之後。再者，若如被告所主張，依前揭專利法第二十四條第五項之立法原則，優先權日之主張皆不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，則我國與外國簽署之雙方協定，何必另為優先權日不得早於協定生效日之約定。依被告對我國優先權適用要件之解釋，此約定顯屬多餘，可見若欲將優先權日限於不得早於簽署之日或公告生效之日，雙方必需於簽署之協定中有所約定。查最高行政法院五十四年判字第一六二號判例「施行慣例，不得作為限制人民自由之處分之依據」可知，透過習慣法的方式，對人民課以義務負擔，乃為憲法所不許，此乃法律保留原則之表徵。被告誤將部分雙邊互惠協定特別約定之內容擴大解釋於專利法，並欲將此施行慣例一體適用於所有其他互惠約定，甚至WTO協定，顯然嚴重違反法律保留原則。
⑶綜上，立法者制定前揭專利法第二十四條第五項之例外規定，係基於在我國
首次施行優先權制度，有限定優先權日而有不溯及既往之必要；而於引入優先權制度後，由於並未加入巴黎公約或WTO之國際組織，需與各別國家簽訂雙邊協定，在互惠之考量下，有部分雙邊協定針對優先權日有始期之規定。
惟此等始期特別規定是否足以構成普遍適用而無違反前揭專利法二十四條五項，本即有疑，且實務上亦有與我國訂有雙邊互惠之英國實務作出相反之認定，故被告引用此法效不明之雙邊互惠實務作為其理由，本已有待商榷。惟系爭案之優先權主張係提出於我國加入WTO之後，距我國八十三年引入優先權制度已逾八年，國人至今對於優先權制度已有普遍認知，已可預期施行優先權制度下可失其首次發明之風險，且雙邊互惠下優先權日之始期考量，亦已因我國加入WTO並承諾擴大實施任何互惠規定至所有WTO會員，故無論之前雙邊優先權協定如何簽署，加入WTO後，WTO會員國國民若欲依據TRIPs協定於我國主張優先權，則必須依據我國簽署之入會議定書及工作小組報告內容為之。我國簽署TRIPs協定時並未主張會員國主張之優先權日應晚於WTO協定於我國之生效日，亦未就TRIPs協定之優先權規定或最惠國待遇規定主張任何保留，依司法院釋字第三九○號解釋之法律保留原則，被告自不得於嗣後適用時，擅自逾越立法而解釋認定優先權日應晚於WTO協定於我國生效日（九十一年一月一日）之限制，若欲有所限制，即應於入會議定書或工作小組報告中提出。故被告在無保留全面執行TRIPs協定之承諾下，為優先權日不得早於九十一年一月一日之解釋，顯然違反法律保留原則，牴觸入會議定書且違反立法者加入WTO時之立法者本意。
⒏本案兩造爭執之另一重點在於，我國加入WTO、簽署TRIPs協定前已符合專利保
護但未提出專利申請之發明，於我國加入WTO 後才向我國提出專利申請，是否應有TRIPs協定之適用。對於此一問題，自然應引據TRIPs協定本身規範內容，以及WTO協定下之爭端解決機制之上訴機構的見解以定。查TRIPs協定第七十條之標題開宗明義保護現存標的，即對於會員適用TRIPs 協定後所可能產生適用標的之疑義為具體之規範。而就加入WTO後，何種標的為現存標的而應適用TRIPs協定，WTO 爭端解決機制上訴機構於我國入會前之二○○○年九月十八日，曾就美國與加拿大關於TRIPs 協定第七十條解釋上之疑義，作出裁決報告，茲依上述裁決報告將TRIPs第七十條於本案之適用，說明如后：
⑴TRIPs 第七十條第二項規定：「除本協定另有規定外，對於會員適用本協定
之日已存在且已受會員保護，或符合或日後符合保護要件之標的，亦適用本協定之規定」。準此，若一標的於我國加入WTO 之日已存在且已受保護，或該標的當時已符合或日後將可符合被保護要件，我國即應就此標的適用 TRIPs協定。首先，標的一詞，依WTO 爭端解決機制上訴機構之解釋，在專利案中係指發明，包括TRIPs 協定下已被保護或當時或將來符合保護要件之發明，也就是已取得專利或將來可獲專利之發明。故若該發明於我國加入WTO 之日已存在，且為已取得專利保護之發明，或為當時或將來可獲專利之發明，即為TRIPs協定第七十條第二項所規定應適用該協定之標的。查被告主張TRIPs第七十條第二項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情形，是為符合TRIPs前揭規定，已依TRIPs規定給予專利期限保護，故本案係於我國加入 WTO後，得否主張優先權之問題，與TRIPs 第七十條第二項就既有權利之保護問題無涉等等。惟查，依被告之解釋，TRIPs 第七十條第二項之標的已被限縮為已受保護且仍有效存續專利權之專利期間一項，顯屬誤解上開協定之文義，蓋TRIPs 第七十條第二項之標的為已受保護或日後符合保護要件之發明，實屬不容置疑，詳言之，於我國加入WTO 時已取得專利之發明，固係本條所屬之標的，惟於我國加入WTO 時已存在、且日後符合保護要件之發明，亦係本條所指之標的。故被告將TRIPs 第七十條第二項之標的不當限縮解釋成已受保護專利之專利期間，顯然與該條文義及WTO 爭端解決機構之上訴機構認定不符。再者，若一發明於我國加入WTO 時已被保護而取得專利且仍存在，我國對於此等專利之保護若有不符合TRIPs 協定之處，即應修改相對應之國內法律以符合TRIPs協定，故如被告主張之專利期間問題，當然包括於TRIPs協定第七十條第二項之範圍內；且專利期間之規定，於TRIPs 協定第三十三條本已有明文規定，本不待於七十條第二項再為規定，故顯見第七十條第二項之本旨非限於專利期間之問題而已。按本申請案之發明於我國加入WTO之日即已存在，且已向歐洲專利局提出申請在案，自屬可獲專利之發明，於我國加入WTO後提出申請，屬於符合保護要件之發明，當然亦係TRIPs協定第七十條第二項所指之標的，故依據TRIPs協定第七十條第二項之規定，本申請案之發明應有TRIPs協定之適用，殆無疑義。原告既已依TRIPs協定之規定，於第一次申請之次日起十二個月內於我國主張優先權，符合得主張優先權之要件，被告即應就本發明，作成核准優先權主張之處分，而不應於逾越TRIPs 協定之規定，將優先權日限於不得早於我國入會之日。
⑵查被告主張TRIPs 第七十條第二項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情
形，亦主張依不溯及既往原則，申請人主張之優先權日不得早於我國入會之日。惟查，如前所述，本申請案係屬TRIPs協定第七十條第二項所規定之標的，毋庸置疑，如依被告之主張，此項規定即為其所謂追溯適用之情形，則其又何可復依不溯及既往原則，否定申請人主張之優先權日。再者，依TRIPs規定第七十條及WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告，第七十條第二項之適用，並不會發生追溯適用之情形，被告之主張，顯然又是對TRIPs 規定第七十條第二項之誤解，依TRIPs規定第七十條第一項規定「任何發生於會員適用本協定前之行為，不生本協定下之義務」，即為不溯及既往原則之立法表現。依WTO爭端解決機制上訴機構之裁決，其所稱之行為係指會員國開始適用TRIPs協定前，已作成且已完成之行為，並不包括當時存在而尚未終結之狀態。故會員國開始適用TRIPs協定當時存在而尚未終結之權利或義務狀態，並無TRIPs第七十條第一項適用之餘地，後者應依據TRIPs第七十條第二項之規定，仍有TRIPs協定之適用。查WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告中亦引用維也納條約法公約第二十八條規定之國際法不溯及既往基本原則，其指出，除非另有不同約定，關於條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何狀態，條約之規定不對該當事國發生拘束力。然如果任何行為、事實或狀態發生於條約生效前，且在條約生效後仍繼續發生或存在，則此等行為、事實或狀態將適用條約之條款。因此，我國開始適用TRIPs協定時已存在而尚未終結之權利或義務之狀態，即本案中已向歐洲專利局提出之申請案，並於第一次申請之次日起十二個月內向我國提出申請而得主張享有優先權之狀態，應屬TRIPs第七十條第二項下可獲專利之發明，自應適用TRIPs第七十條第二項之規定，並無所謂不溯及既往原則之問題。
⒐查經濟部九十一年十一月二十七日經智字第０九一０二六一七五００號函係發
布於九十一年十一月二十七日，論理及實務上均應以頒布後始生效力，有最高行政法院五十八年判字第四五八號判例、五十九年判字第二六六號判例可參，原告於提出專利申請案時（九十一年六月二十八日）該行政命令既未發佈，被告竟一再以上開行政命令為據，主張原告申請案之優先權日早於九十一年一月一日，而不得享有優先權，誠然違反不溯及既往原則。故被告將該行政命令溯及既往適用於該發布日前提出專利申請之系爭案，而對不可預見該行政命令之原告產生不利之效果，應認屬違法。另被告一再引用經濟部九十一年十一月二十七日經智字第０九一０二六一七五００號函第二段「我國係於九十一年一月一日加入WTO，故WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於九十一年一月一日」之意旨為據，主張原告申請案之優先權日顯早於九十一年一月一日，而不得享有優先權。惟查，依據國內實務及學者與大法官之見解，我國入會議定書、工作小組報告及TRIPs協定均已具國內法之效力，已成為行政法的法源之一，且該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公布，其位階及效力應與法律無異。經濟部竟於我國入會後發布系爭函令，其第二段非但為超越專利法授權範圍之明令，且顯已違反我國入會議定書、工作小組報告及TRIPs協定之多項規定，已相當於牴觸法律之命令，依據中央法規標準法第十一條命令不得抵觸法律之規定，自得否認該項命令之效力而逕予排斥不用，而認定原處分及訴願決定違法不當，將之撤銷。
⒑被告表示因本案係荷蘭商主張二○○一年之EPC 優先權，被告不受理上揭優先
權之主張，係因我國加入WTO 之前我國並未與歐洲專利局相互承認優先權及依我國與荷蘭所簽署之互惠協定並未規範相互承認EPC 優先權部分等語，而否准原告之申請。惟查，駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定，即所謂中荷協定已於我國加入WTO 並同時聲稱「於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO 會員，並取消任何互惠規定時，即已無從適用，被告屢次提及此中荷協定，事實上已不足拘束原告及被告。反之，於我國加入WTO後，我國行政機關則必須以TRIPs協定規範所有專利優先權之申請，此由被告表示於九十一年一月一日加入世界貿易組織，WTO 會員如未與我國簽屬雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家。顯見被告已自承只要是WTO 會員國所主張之優先權，應可認為該會員國符合專利法第二十四條所要求訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家。另，以原告為WTO 會員國荷蘭廠商之地位，透過巴黎公約第二條及歐洲專利公約第六十六條之規定，依歐洲專利公約向歐洲專利局所申請之專利，相當於向其指定國（在本案中指定國即包括原告之國籍國荷蘭在內）申請專利，是以原告向歐洲專利局提起第一次專利申請，符合我國前揭專利法第二十四條之規定，被告斷無以此作為否准原告專利優先權之依據。再者，依經濟部九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號令第一段「WTO會員國所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（Patent CooperationTreaty，專利合作條約）或EPC（European Patent Convention）歐洲專利公約提出之國際申請案，並以WTO會員國為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權。」復依司法院釋字第二八七號解釋「行政主管機關究行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，故應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」可證在行政處分未確定前，人民仍然可以主張對己較為有利之後釋示，是以，本件申請案既尚未確定，自然得依經濟部九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號第一段關於EPC部分之主張，認定原告依據EPC向EPO申請之申請案，得向我國主張優先權。依駐蘇黎士台北貿易辦事處駐日內瓦分處公函第四點亦已表示「有關世界財產權組織所管轄其他國際條約案，包括歐洲專利公約、專利合作條約等，則應分別查詢其相關規定。例如業者循歐洲專利公約的管道申請專利案時，已可同時指明擬申請的歐洲國家別、並依申請國家數繳交不同的申請與註冊費用，此一情形下，已視同在該些國家提出申請。對我國而言，視同在該些國家提出申請者，自應提供優先權的保障。」更可見被告自認向歐洲專利局提出之專利申請，可視同在荷蘭提出申請。是以，被告認為原告向歐洲專利局第一次之專利申請無從主張優先權之立論基礎已不足採。
⒒被告表示WTO 智慧財產權貿易協定並未針對此節有特別的規定，另世界智慧財
產權組織所負責的巴黎公約亦未規定，應由當事國自行決定等語。然查，世界各國本於不同時點次第簽署巴黎公約、TRIPs協定及加入WTO，而此種加入前後之事實應以何種法律評價乃所有國際公約或條約必當面臨之問題；一八八三年開始的巴黎公約歷經一百餘年，最近一次修正版本為一九六七年之斯德哥爾摩版本，至少到一九九四年已有一百二十五個會員國次第加入，而巴黎公約對於此過渡期間之所以未明文規定，係基於維也納條約法公約第二十八條即已明示此種在條約生效後仍繼續存在的行為、事實或狀態均應適用新條約；而維也納條約法公約昭示之國際慣例，亦為TRIPs 協定第七十．一條及第七十．二條所明文延續，一體適用於所有智慧財產權問題。查我國加入WTO後，遵守TRIPs協定已為我國政府機關及各級法院所應負擔之義務，違反時甚可能使我國面臨 WTO爭端解決機制之調查。根據WTO 爭端解決規則與程序瞭解書第三．二條規定：「WTO 之爭端解決制度係提供多邊貿易體系安全性及可預測性之核心因素。
會員咸認此制度旨在維護其於內括協定下之權利義務，並依國際公法之解釋慣例，釐清內括協定之規定。質言之，WTO會員國於解釋WTO相關協定時，除協定本身外，尚需以國際公法之解釋慣例作為解釋標準。維也納條約法公約乃聯合國國際法委員會為規範國際條約締結、程序、解釋、終止等問題，而於一九六八年及一九六九年召開兩次會議將普遍被接受的國際慣例編纂為國際條約法，「兩次維也納條約法會議均由我國政府代表中國參加…此公約大部分是現有國際習慣規則的條文化，…」「維也納條約法公約已被承認為當前條約法與實踐的權威指導，…大體上它接受維也納條約法公約構成關於國際協定習慣法的成文化」，是以，維也納條約法公約係國際慣例之成文化且已咸為各國所接受，此有我國國際法論著可稽；前述之加拿大案中，WTO 爭端解決機制上訴機構之裁決報告亦已明文引用維也納條約法公約第二十八條之規定。是以解釋 TRIPs協定時，依爭端解決規則與程序瞭解書第三．二條規定，應遵守維也納條約法公約。維也納條約法公約第二十八條規定：「除條約為不同約定外，該條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為、事實或已不存在之任何狀態不生拘束力。而其註釋進一步詳述，「如果任何行為、事實或狀態發生於條約生效前，且在條約生效後仍繼續發生或存在，則該行為、事實或狀態應適用條約規定。」綜上明顯可見對於已發生而繼續存在之行為、事實或狀態，應適用生效後之條約規定一事，除於TRIPs 協定第七十．二條闡釋中言明外，尚已因維也納條約法公約第二十八條規定而成為國際習慣法之原則，應被所有國家接受及遵守，絕無任意裁量之空間。再查，被告前述不可回溯等主張並非來自WTO 有權解釋機關，僅係該官員個人意見，且該意見僅係就一般學理上之原則加以說明，殊不得作為本案中依我國加入WTO 之入會議定書審理本案之依據。再者，該個人意見本質上即屬傳聞證據，更與WTO 上訴機構於「加拿大與美國專利期間」一案正式宣佈之法律意見其中明確表示之見解不相符合，且違背WTO 第七十．二條之規定，有適用法規顯有錯誤之嫌，並與我國中央法規標準法針對新舊法適用而規定之第十七條及第十八條規定相違。
⒓退萬步言，縱如被告所言，各國針對國際優先權制度，是否採取可回溯性原則
及不可回溯性原則可由各當事國自由決定，此部分涉及人民權利義務之保障，係屬立法層面之問題，絕非被告可任意限制之行政裁量，按一國在加入國際組織而適用國際協定時，如有任何為因應國內情勢而需與國際協定相異之情形，應於國際會議中提出討論並取得國際諒解及退讓，此點可由被告代表我國參加WTO與貿易有關智慧財產權協定（TRIPs）理事會二○○○年年度報告明白看出被告對於此立法政策於國際會議上之討論及協商程序亦相當清楚瞭解，蓋報告中指出針對「TRIPs協定第四條（Ｄ）款規定有關會員通知於WTO生效前簽屬國際智慧財產權協定得排除最惠國待遇原則之情形，目前已有三十四國提報四十九項此類通知」。換言之，被告機關知悉，依照TRIPs協定第四條規定，原則上一會員國於入會時應立即並無條件給與所有其他會員國民相同之利益、優惠、特權或豁免權，倘因「衍自較世界貿易組織協定更早生效之關於智慧財產權保護之國際協定」或其他法定原因，雖得排除TRIPs協定第四條之適用，但仍以通知WTO與貿易有關之智慧財產權理事會為限，此乃係「條約必須被遵守」原則之體現，更是已構成國際習慣法之維也納條約法公約第二十七條「一締約國不得援引其國內法規定為不履行條約之理由所明文規範。準此，遵守TRIPs協定係我國所應負擔之最低國際義務，被告不得僅以為保障加入WTO前雙邊協定之國家為理由，而片面於其國內以低位階之行政命令擅自增加TRIPs 協定所無之限制。因此，倘一國對於執行國際法規上有任何窒礙難行之處，均應於國際會議上提出討論或聲明保留，明白表示其國家之國際立場，並取得其他簽約國之同意與諒解，始得於其內國法規適用時，進行與國際條約相違之保留行為。然就我國入會議定書及工作小組報告內容以觀，均明確表示中華台北代表表示於入會時，將全面執行TRIPs協定規定，不要求任何過渡期間，中華台北於入會時，將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，並取消任何互惠規定，顯見我國於加入WTO時有機會就優先權日另作如前揭專利法第二十四條第五款類似之保留條款而未為，則應依法行政之行政機關斷無違背立法者本意而擅自增加限制之權限。次按，針對被告於其他會員國詢問我國針對TRIPs協定第七十．二條專利優先權是否回溯保護一事時，其於國際會議上乃明確表示「原則上採取自今（九十一）年元月一日我成為WTO會員之日始回溯承認其他會員之專利優先權，對於今年以前之申請案優先權，我國將不予承認」。依被告前揭會議發言之前後文體系解釋，應可認為被告乃指於九十一年一月一日後向我國提出申請之專利優先權可回溯承認，至於在九十一年一月一日前向我國提出申請之專利優先權則無法回溯承認。末按立法者為求因應我國加入WTO，曾於八十六年及九十年配合WTO之TRIPs協定修正我國專利法，而歷次修正均未提及優先權日應予限制之部分。於九十二年二月六日修正公布新專利法，乃專為加入WTO後進一步修訂專利法規，此次修訂更明確代表立法者對於所有TRIPs協定對應到我國法規適用上之立場，如立法者有任何保留之意思，即再次有機會於是次修正中明示。然該法第二十七條規定，並未如先前引進專利優先權制度或簽訂優先權雙邊協定時另予規定「優先權日不得早於簽約日或特定日期」，更可作為立法者無意限制優先權日之始期而完全係以TRIPs規定作為規範依據之證明。是以，被告表示我國於九十一年一月一日成為WTO會員國後，亦秉持上開不溯及既往原則處理並公布解釋令，於法應無相違等等，乃無視於立法者不願限制國際優先權始日之立法本意，而就此與人民權利義務關係有重大影響之事項，以行政命令為之，明顯違反法律保留原則。
⒔TRIPs協定第七十．八條第（b）款規定：「於本協定適用日起，使該等申請案
適用本協定之專利要件審查基準，且使該審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在」。意即，於適用 TRIPs協定之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件（如新穎性、進步性及實用性）應以專利申請日或優先權日為審查基準，換言之，依優先權制度乃在於保障第一次專利申請之緣由及 TRIPs協定第七十條規定體系解釋以觀，其即明示承認優先權日得以早於協定適用日，蓋於協定適用日當時，已存在之優先權必早於協定適用日，倘 TRIPs協定針對優先權部分係屬各當事國自由決定，豈可能於第七十．八條特別規定自協定適用日起，專利審查基準視同於優先權日即已存在，就優先權而言，以 TRIPs協定第七十．二條及第七十．八條體系解釋，優先權日得早於協定適用日，殆屬明確。至於其他亦採優先權日得溯及協定適用日見解之國家，除原告前已提及之英國及瑞士外，尚有美國、德國、歐盟、日本、澳洲、保加利亞、加拿大、捷克、奧地利、比利時、丹麥、芬蘭、法國、希臘、愛爾蘭、義大利、盧森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、英國及香港等國家，前開國家於WTO 國際會議上均指出，只要是WTO 之會員國均得於其國內主張優先權，並未排除優先權日早於TRIPs 協定生效前之申請案。此外，原告復提出美國於其二○○三年十一月二日加入馬德里協定，後美國官方答客問，其內容明確表示即使發生在美國加入馬德里協定前之第一次外國商標申請日亦得作為優先權日，以玆佐證。再者，被告指出該年度智慧財產權理事會審理已開發國家的智慧財產權法規時，WTO 會員亦曾就此節對許多已開發國家提出查詢，被查詢的國家的答覆，多亦確認協定生效前十二個月（或商標六個月）內在他國已申請者，均得主張優先權的保護。」亦明確可知優先權之回溯適用乃國際潮流，多數WTO 會員國均在互惠原則下以TRIPs 規定給予其他會員國國際優先權之保護。準此，倘我國在立法者默示同意無保留且立即的適用TRIPs 協定情況下，卻又由行政機關恣意限制，除違反法令規定、國際條約之義務外，尚與世界潮流相違，更與我國追求與世界同步之立法腳步背道而馳。縱然被告指出日本雖自我國加入 WTO後，接受在我國提出申請之商標案件可於日本主張優先權，惟僅承認加盟 WTO以後申請之案件，該國就商標優先權受理原則即採不溯及既往原則。惟查，被告所提之附件四僅係口頭詢問之結果，日本是否真採取不回溯態度、是否以法律規定採回溯態度或是另有其他限制、是否因台灣採取不回溯而使日本對台灣亦採不回溯態度，被告均未能提及，則除非其進一步證明，否則實不宜以其他國家之片段結論作為我國法下事實判斷及法律適用之參考。更何況，依照 WTO官方文件清楚顯示，日本對於專利優先權是否得回溯之問題，並未採取否認之態度，被告所提之附件四顯與日本官方在WTO 所表示之意見不相符合，其說辭之正確性顯有疑義。再者，我國於加入WTO時即已公開向所有WTO會員國表示我國並未要求任何保留，立即遵守所有WTO 相關協定，是以，此種承諾對國家有利或有害，乃屬外交評估考量之範圍，絕非行政機關之裁量職責，更非本案應予關注之重點，是以，既然於入會相關文件中已明確表示我國立即適用 TRIPs協定之立場，且立法者亦未曾於歷次修法過程中就優先權始日為任何限制，被告片面摘錄他國不予溯及之結論，未曾考量我國國際承諾及立法者本意，執意限制在我國不應保留之優先權始日，乃屬被告就其違法命令所為卸責之詞。
⒕「在判斷是否存有法律溯及既往的問題時，首先應觀察法律的生效時點，判別
其究係『向前』生效，還是『向後』生效。．．．法律若是『向後』生效，則是舊的法律規範為新法所『接續』，縱使新法對於已發生的事實及法律地位有所影響，其仍是『向將來地』發生規範效力，而非溯及地規範過去的事實。」「法律未溯及生效（亦即自公布日向後生效），但對於過去已發生事實或法律關係有所影響者，則非屬法律溯及既往的問題，而只是一種『法律事實的回溯連結』，也就是新法將法律效果的發生，連結到公布之前的既存事實。」，此有行政法學者見解可稽。準此，只要法律是向後的發生效力，僅係使過去已發生的事實或法律關係產生不同影響時，即與法律是否溯及既往議題無涉，僅是所謂法律事實的回溯連結，此前提要件，尤先辯明。司法院釋字第三二○號解釋文及解釋理由書對於類似案件曾做出解釋：「戰士授田憑據處理條例，係為收回已依反共抗俄戰士授田條例領取之戰士授田憑據，分別情形給予不同基數之補償金而制定。該授田條例雖於中華民國00年0月00日生效，但依其第五條、第十一條第二項規定之意旨，關於作戰受傷致成殘廢，並不以該日以後發生者為限。戰士授田憑據處理條例施行細則第三條第一項謂殘廢以四十年十月十八日以後發生者，始發給殘廢標準之補償金，致在該日以前作戰受傷致成殘廢，而已領有授田憑據之人員，失其依該條例所定殘廢標準領取補償金之機會，與法律規定不符，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予適用。」「．．．依該授田條例第五條、第十一條第二項規定之意旨，並不限於以該日以後發生之狀況為準。而戰士授田憑據處理條例本係就以前已領有授田憑據之既存事實或依其第十條視同已發給授田憑據擬制之既存事實，賦予依一定程序發給補償金之效果，別無所謂溯及既往之問題。」準此，優先權制度之本質即係在於保障先發明人之權利，係就「以前」在國外之申請作為本國認定專利之考量，因此，在適用上本即會以國內申請日為基準往前計算所謂的優先權日。是以，援引司法院解釋之意旨，本案專利優先權之申請，於優先權制度本質即在處理「過去」曾於國外為第一次專利申請案件在我國保護之原則下，在原告符合專利法第二十四條規定之情況，本應賦予原告取得專利優先權之效果，並無所謂溯及既往之問題存在。查原告於本件專利優先權之申請時點為九十一年六月二十八日，係在我國九十一年一月一日加入WTO而「無條件、無保留」適用所有WTO協定（包含TRIPs協定）之後，是以原告乃於協定生效後以申請當時之狀況完全符合前揭專利法第二十四條優先權要件之規定，進而主張專利優先權，純粹是合理地在現行法的保障下要求權利，雖優先權日早於TRIPs協定在我國之生效日，依前所述，亦與法律溯及既往議題毫不相干。我國前揭專利法第二十四條就優先權申請之要件為「在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起第十二個月內向中華民國申請專利者」，在本案之適用上，加入WTO而適用TRIPs協定後，所有WTO會員國均符合此項「相互承認優先權之外國」之要件，且使原本即已存在之優先權始日發生得以計算是否符合「第一次申請專利之次日起十二個月」之要件之法律效果，屬於前述所謂法律事實之回溯連結，並非溯及既往相關議題。被告一再主張，其否准原告專利優先權之主要原因，乃係依照法律不溯及既往原則優先權日不得早於多邊協定之簽訂日。然依前述所謂溯及既往之學說見解，溯及既往係在法律向前發生效力之情況下，始有成立之可能，然若法律單純向後生效，僅係將法律效果的發生連結到法律公布之前之既存事實，即非屬法律溯及既往之問題，而僅是法律事實的回溯連結，被告主張顯與行政法論理相違，顯不足採，此點屬於本案之重要關鍵，宜先予釐清。
⒖「法律的溯及既往區分為『真正的溯及』及『不真正的溯及』，前者係指法律
對於過去存在『已終結的事實』，嗣後予已變更或規範，後者則是指法律對發生於過去，但尚未終結而繼續存在的事實或法律關係，予以規範或影響。」「關於上述觀念之區分，首應指出者，乃『不真正溯及』措辭的使用，實寓有『非屬法律溯及既往』的意旨，意即，其所涉及的問題『其實不是』法律溯及既往的問題…。換言之，上述概念的區分，並非將『法律溯及既往』分成二種類型，而是嘗試將『疑似』溯及既往與『真正』溯及既往，相互區隔與界分」，「真正的溯及既往情形，基於法治國家法安定性與人民對既存法律秩序之信賴保護，應不許為不利於人民之溯及適用」，是以在真正溯及既往情形，「通說認為原則上侵益性、負擔性法令是禁止溯及既往的。．．．至於新的法令若屬於授益性者，由於溯及適用結果對人民有利，故應可發生溯及效力。」「．．．不真正溯及既往所發生者為『立即效力』，只是使已經發生而尚未終結之要件事實，產生適用新法之效果，有影響者為事實發生至法令變動間這段要件事實，其實與法令溯及既往適用，並無太大關聯。．．．所以對已發生而尚未終結之事實，加以適用新法，並無不當。」查法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。是以，對於溯及既往相關議題原則上應詳加區分為二類，且亦非均得出不得溯及之結論。反之，「對於人民有利之法令變更」或「『其實不是』溯及既往之『不真正溯及既往』」均非不溯及既往原則所規範之對象。此與司法院釋字第一四二號解釋認為有利於人民之新法，可以適用於新法通過前之情況相互呼應。準此，縱本院認定本件優先權申請案因優先權日發生於加入WTO前，致生法規溯及既往之爭議，然依前揭專利法第二十四條專利優先權之要件之一為「自第一次申請專利之次日起十二個月內，向中華民國申請專利者」，可知自系爭案第一次申請專利之次日（九十年六月三十日）起，需自九十一年六月二十九日止，前揭專利法第二十四條所給予之優先權申請時間始生終結之情形。因此，在本案提出申請之九十一年六月二十八日時，本案之優先權日亦可認為屬於發生於過去，但尚未終結而繼續存在之事實是一種不真正溯及既往，應予優先適用新法。更有甚者，即使在所謂真正不溯及既往之情形下，只要是對人民有利之授益性法規修正，亦應有溯及既往之適用，舉重以明輕，在屬於不真正溯及既往且授與人民優先權之法令變更情況下，亦絕無被告所稱法律絕對不溯及既往之適用。是以，被告稱為配合修正前專利法第二十四條規定國際優先權制度之施行，依不溯及既往原則明訂於修正前專利法第一百三十六條，以資明確，揆諸上揭法規立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭不溯及既往之立法原則等語云云，顯係對所謂以保障人民權利為目的法律不溯及既往原則產生重大誤解，而作了不利於人民之限制，係為錯誤比附援引，顯不足採。
⒗依據我國入會小組報告第十四點及入會小組報告相關承諾答客問，我國於會員
大會中公開答覆「國際條約經批准並公佈生效後，其效力與國內法相同」、憲法第一百四十一條規定尊重條約之外交精神及司法院釋字第三二九號解釋，只要經立法院讀會審議通過並經總統公佈之條約，即為憲法第五十八條之條約案，應具有法律上效力，構成行政法之法源，位階及效力與法律無異，且若發生法律與條約牴觸之情況，宜優先適用條約，此亦有實務見解可證。是以，在內國法施行上，經立法院審議及總統公佈之條約，即具有與法律同等之效力。中央法規標準法對於案件在新舊法前後適用問題，乃明文規定解決方式，被告應有依法遵行之義務。按「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規」中央法規標準法第十七條定有明文。是以，因專利法第二十四條專利優先權成立要件之一「需在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利」，是否為符合「與中華民國相互承認優先權之外國」應視是否有相關雙邊協定存在及協定內容是否有所限制而定，而依前述經立法院通過經總統公布之條約效力等同於法律，條約有所變動，變動後之適用問題，即應同受中央法規標準法第十七條規定之規範，以修正後之法規為準據。本件專利優先權案，原告乃荷蘭廠商，是以被告主張應適用九十年十二月十七日「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」，且因該協定說明中載明「優先權日不得早於二○○一年（九十年）十二月十七日」而認定原告九十年六月二十九日之優先權日，早於九十年十二月十七日而否准原告之申請。惟查，原告提出本件專利優先權申請案之時點為九十一年六月二十八日，乃我國加入WTO之後始提出，而因荷蘭同為WTO之會員國，同受在後之TRIPs規定之適用，則雙方間判斷專利優先權之協定，即應從「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」轉為「TRIPS協定」，此於被告屢次主張本案優先權日不得早於加入WTO之時點二○○二年一月一日，而非簽訂「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」之時點二○○一年十二月十七日，即足證被告亦自認本件爭訟應適用TRIPs協定，而非「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」。既然TRIPs協定未如「駐荷蘭台北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」般就專利優先權始日另作不得早於簽約日之限制，顯係所適用之協定已有明確排除優先權始日限制之意旨，既然立法者對於此更動並未表示任何意見，則被告更無另作限制之權限。再者，中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更，適用新法規。但就法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」換言之，中央法規標準法針對人民申請許可案件之相關法規，採取所謂「從新從優原則」，只要是在程序未終結前，法規發生任何變動，而新法規未有不利於當事人之規定，原則上均應適用新法。「是以，各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，原則上應適用新法規。」此亦有法務部八十五年三月十三日（八五）法律決字第○六二六三號函可稽，並無被告所言法律均不溯及既往之情況。是以，各機關在受理人民聲請許可案件間，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，本件專利優先權申請案申請時法規早已發生變動，被告自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予原告專利優先權之申請，斷無任意以舊法否決原告申請之理由。
⒘WTO 就其相關協定之適用問題，亦出版官方之法規逐條釋義之解釋，本件究應
適用TRIPs 協定第七十．一或七十．二條規定，應以其官方解釋為準，不得以個別官員之個人意見為依歸。該解釋文中首先說明「第七十．一條及第七十．二條係處理二不同且分離之主題，前者係處理過去之『行為』，後者係處理尚存在於TRIPs 協定適用之日之『標的』」「我們認為第七十．一條所用之「行為」一般通常係指「事情已完成」、「行為」、「行動」或「運作」。當「行為」屬於智慧財產權領域時，第七十．一條之「行為」二字，可能因此包括「公權力行為」（即政府及其所屬管理行政機關之行為），也包括私人或第三人之行為。舉例而言，公權力行為在專利領域可包括專利申請之審查、授予專利或不予專利、撤銷專利或專利失權、強制授權、海關對侵害智慧財產權物品之查扣、及其他類似之行為。私人或第三人之行為舉例而言，可包括提出專利申請、侵害或未獲授權使用專利、不公平競爭或濫用專利權」。是以，倘於本協定適用前已提起之申請或被告已完成而否准之申請案均非本協定之適用範圍，「綜上而論，TRIPs協定第七十．一條不能被解釋成將現仍尚存之權利排除於TRIPs協定之外，例如專利權，即使此類權利之發生是經由發生於一會員適用TRIPs協定之日以前之行為亦同。」「第七十．二條中所指之「標的」在專利案中為「發明」。一般對於「標的」之解釋，係指一「被處理之主題或一爭論、解說或藝術著作中呈現之主題」。…第七十條之標題亦使用「現存標的之保護」等字。因此我們可知，「標的」在第七十．二條之目的下，是指在TRIPs協定下被保護或符合保護要件者。所以，．．．諸如此類的專利保護皆是第七
十．二條所指之標的」「TRIPs協定第二十七條、二十八條、三十一條及三十四條關於專利亦規定「標的」等字，亦提供一條體系解釋之途徑。第二十七條標題「可獲專利之標的」規定，「任何發明．．．應給予專利」。此條文指出一發明有資格取得專利必需符合之要件，亦指出數種符合若干要件之發明將不予專利。在另一方面，第二十八條、三十一條及三十四條中「標的」一詞係關於依第二十七條要件授予之專利，亦即，這些條文係與受專利授權保護之發明相關，而與第二十七條所指之「可獲專利」之發明不同。這些條文可確認「發明」於專利案中係相關的『標的』」。是以，在專利領域下，只要是發明，無論是否係發明於我國加入WTO之前或之後，只要發明人意欲申請專利權，均應以TRIPs協定作為其是否取得專利權之判斷依據。是以，所有發明在適用TRIPs協定時是已存在且已取得專利權或將來有受專利保護之可能者，均可受TRIPs協定第七十．二條之保障，則依舉重以明輕法則，保障發明之工具，如專利權、優先權等當然包括在內。再者，先前對於美國與加拿大之間專利期間之爭議一案中，依WTO上訴機構之解釋，即便在TRIPs協定適用前提出申請且授與之專利，均應依TRIPs協定第七十．二條而有較長的專利期間之適用，則何以本件在TRIPs協定適用後始提出之申請反不得適用TRIPS規定。被告抗辯本件應屬於TRIPs協定第七十．一條之範圍，顯是臆測之詞，與WTO上訴機關解釋相違，實不足採。退千萬步言，縱然被告主張因我國於九十一年一月一日起始加入WTO，是以不願接受早於九十一年一月一日之優先權主張；然而，既然我國遵守TRIPs協定義務係從九十一年一月一日起即刻適用，則原告之優先權主張期間於九十一年一月一日又尚未屆滿，依據專利優先權制度減少國際專利權因地域不同而申請不便之目的及保障全球專利發明之意旨，被告至少應同意以九十一年一月一日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日，並以九十一年一月一日作為專利權審查之基準日，以給予原告專利發明最低限度之保障，俾符合專利法及TRIPs協定對於專利優先權之保障意旨。
⒙行政法成文法源中乃具有位階關係，憲法最高，法律及條約次之，命令又次之
，上位規範決定下位規範產生之條件，下位規範則為執行上位規範之具體化規定。而所謂規範審查，係指法院或其他機關對於作為成文法源之各種規範，審查是否與上位規範相符合之制度。法律是否違反憲法，有專責之憲法法庭掌管，至於命令是否違反法律或條約，則屬於各級法院認事用法上之職權審查。是以，「各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法規於審判案件時，故可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。…行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」司法院釋字第二一六號著有明文。至於是否有可能因本案撤銷原處分及訴願決定而發生任何重大影響，利益衡量之結果，原告以為不論從撤銷違法處分之公益立場考量或保留違法處分之信賴保護原則考量，均應以撤銷原處分及訴願決定為妥。
⒚就公益而言，我國入會工作小組報告相關承諾答客問中，曾有提問「入會即實
施TRIPs協定，不請求過渡期間，是否影響我國權益？」則答「依據TRIPs第六十五條規定，列為開發中國家之WTO會員，對於實施TRIPs協定，得享五年過渡期間，此期間將於一九九九年底屆滿，所有WTO 開發中會員皆需於公元二○○○年開始執行TRIPs協定。另我國與智慧財產權相關之法律，為配合加入WTO，經過多年來之修正，除少數保留於加入WTO實施之條款外，現行條文已符合TRIPs要求，因此在加入後立刻執行TRIPs 協定，對我國不至於造成任何更不利益之情況。」在國家審慎評估下，於加入WTO之際起即完全實施TRIPs協定，並不會有任何更不利益之情況。是以，本院依法撤銷原處分及訴願決定，僅係使所有事實狀況適用到立法者原先評估不會有任何不利益之情況。被告以是項違法優先權始日之限制，已否准諸多國際優先權申請案，對於許多信賴我國國際承諾之WTO 會員國而言，倘違法之行政處分經獨立審判之司法機關審查後，仍無法取得當初我國加入WTO 時所作之無條件無保留之國際承諾之效果，則對我國外交誠信而言，實屬一大打擊；對於我國招攬外資時不斷強調的健全法制投資環境，則係為一大諷刺；此種背於國際潮流之決定，對於我國在國際上談判地位，亦產生重大之不良之影響。是以就我國國際立場而言，實有盡速糾正被告違法限制之必要。再者，原則上，被告對於符合優先權申請要件之專利申請案，並不會特別為專利優先權之核准，僅係在專利權審查完畢之核准公告中提及優先權日，實務運作上無任何准許優先權之處分存在。是以，本院撤銷原處分及訴願決定，並不會使任何已核准之優先權處分發生可能被撤銷之後果﹔又，專利審查曠日費時，耗時至少一年以上，原告於九十一年六月二十八日所提出之本件專利申請，至今尚未完成審查手續，顯見在我國加入WTO前後主張優先權日之專利申請案均未能完成審查取得專利權。因此，倘相關專利申請案均未完成審查，則本院撤銷此違法處分及訴願決定當不致對任何已取得法律保護之相關發明專利產生不利影響。是以，本院盡速依法撤銷被告違法處分及訴願決定，不會對任何現存專利權利產生不可預期之損害，反而因釐清被告違法命令應不予適用之爭點而有助於後來申請案件權益保障，以公益考量觀之，實屬有利。被告主張我國加入世界貿易組織後仍採不溯既往原則，主因乃為倘採可回溯原則，其回溯一年之過渡期間將有先申請案之申請日因後申請案所主張之優先權日為晚者而喪失新穎性之風險，尤以經被告核准取得專利權，且尚於舉發審理中之專利案件影響最鉅，為維護法律安定性及平等原則考量，對國際優先權者張之受理原則仍維持不溯既往原則為宜等語。惟查，後申請案主張之優先權可能使前申請案喪失新穎性之風險，此不確定性乃優先權制度無可避免之本質，亦屬優先權保護制度之意義所在，被告以此理由否准原告之專利優先權申請，顯係倒果為因，對於優先權本質認識不清而作錯誤推論，實不足採。再者，專利法之所以保障發明，乃在於保障人類之精神創作進而促進產業發展，因此，實際發明人才是最需要被保障之人；是以，倘任意限制國外專利優先權之行使，即與我國專利法保障實際發明人之立法意旨相違背，殊不足取。復查，倘其專利之存在，的確有可被異議之理由（如於因他人主張優先權而導致專利審查判斷時點不具新穎性），而被舉發再行審理，此時乃被告更正先前錯誤判斷之大好時機，即使有鉅大影響，亦應是對於事實判斷及法令解釋釐清之正面影響，而無應予避免之必要；倘依被告主張因可能對於舉發審理中之專利案件有所影響，即不得更正原先違法之處分及訴願決定，則舉發制度之存在即喪失意義。更何況，倘承認加入WTO前之外國優先權申請案會發生如被告所稱之重大不利影響，何以世界先進國家均傾向採用可溯及承認之態度，顯見被告所稱對於已核准取得專利權，且尚於舉發審理中之專利案件影響最鉅，而無法受理本件專利優先權申請，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒛就信賴保護原則而言，被告乃我國專利權審查之專責機構，所有專利案件審查
均由被告負責，而其至遲於九十一年三月二十八日（原告相同爭點之案件）原告向經濟部提起訴願後，即應知悉其對專利優先權始日之限制並非廣為各專利權申請人所接受，甚至已被專利權申請人主張為違法無效，是以，自斯時起被告即應有該專利優先權始日之論點可能不被法院接受之認知，因此，縱然本院撤銷被告之違法處分及訴願決定，對於被告於專利案件審查並不致發生突襲影響，反而應有利於此後「專利優先權始日限制乃屬違法」觀點之釐清。是否有其他人主張優先權，因屬非公開訊息，係發明人無法知悉之事項，因此，對於所有專利申請人而言，其他優先權之存在是不確定、不可預見且無法避免的風險，是以並無任何因該違法處分而需保障之信賴利益存在。專利，其所保障者乃創作之精神，惟因其多採屬地主義，使得全世界之發明人應於各國家通過內國之專利審查始取得該國之專利權；惟因現今交通便利，資訊流通快速乃無可想像，有可能造成某一地專利被第三人盜用而於其他地方申請專利並坐享專利利益之保護；而原告或其他申請專利優先權者，其所欲保障者無外乎原始發明上之優勢，倘發生被告違法處分無法撤銷之情事，對於原告或其他類似案件之優先權申請人而言，將有可能因信賴優先權之存在而公開其專利秘密，爾後卻發生無優先權導致該專利屬已公開而不得申請專利之情況，或發生花費大量研發成本卻被其他競爭對手捷足先登而坐享其成之窘境；且因該發明在市場上應用廣泛，是否取得其專利，對於市場上應用該發明之所有物品而言，均有是否侵害專利之重大之影響；斯時，原告或其他申請人所受之損害絕非金錢可以衡量，而可能是整個研發成果之喪失或整個公司基礎之動搖，本院審查判斷時之不可不慎。是以，無論以公益或是信賴保護原則考量，被告之違法處分及訴願決定並無不得撤銷之疑慮，更有甚者，於利益衡量下，我國之國際誠信、社會對專利保障之公益及原告的知識研究成果顯然具有較高之保障價值。於審酌撤銷原處分及訴願決定所帶來之影響時，應明顯可見違法的行政命令繼續存在所造成之不利影響，絕對遠大於逕予廢棄被告違反立法者本意之解釋令。
被告主張TRIPs 協定及巴黎公約對於專利優先權保護時點之認定均未有規定，
進而推論出WTO 會員國得自行決定是否回溯適用。然查，巴黎公約對於此過渡期間之所以未明文規定，係基於維也納條約法公約第二十八條註釋即以明白表示在條約生效後繼續存在的行為、事實或狀態均應適用新條約，因維也納條約法公約昭示之國際慣例，已普遍成為國際接受之準則，所有國家均有接受並遵守之義務，無庸於其他個別條約一一規定過渡期間之適用，此有其國際背景使然，絕非如被告所稱係會員國得自由裁量決定。退萬步言，縱然因為巴黎公約未明確指出過渡期間適用，而導致國際間發生解釋上之歧異，但此歧異於TRIP
s 協定第七十條明文規定過渡期間條款已獲得解決，「…如我們所知『是否允許回溯』之討論，在巴黎公約相關議題之討論扮演一個重要的角色。然而在TRIPs協定中，不同的是TRIPs協定第七十條針對過渡期間規定回溯之處理，而巴黎公約沒有此規定。」「…巴黎公約與TRIPs協定最大之不同點，在於TRIPs協定有一爭端解決機制，…WTO委員會及上訴機構對於TRIPs之解釋有一舉足輕重之地位．．．是TRIPs 協定有權解釋機關，巴黎公約沒有。」此有歐洲智慧財產權專家意見可稽。準此，即使因巴黎公約未作明確規範而導致任何過渡期間適用之爭議，於所有WTO會員國適用TRIPs協定第七十條明文規定之情形下，亦應依WTO上訴機構之解釋適用而不應發生法無規定之爭論。
TRIPs 協定第七十條過渡期間規定之適用，對於本件訴訟具有決定性之關鍵。
被告雖提出據稱WTO 職員（Malthijs Geuze）之說法，表示因巴黎公約未有規定，縱多數國家採回溯性原則，亦可由當事國自由決定云云等語；然查，Malthijs Geuze之說詞不僅屬於傳聞證據，亦違反WTO 上訴機構之解釋，是以原告乃委請歐洲智慧財產權專家對此提出專家意見，再次說明TRIPs 協定第七十條第一項及第二項之解釋。TRIPs 協定第七十條第一項規定：「任何發生於會員適用本協定前之行為，不生本協定下之義務。」「『行為』一般係指『已完成之事實』、『行為』、『行動』或『運作』。所謂的『行為』，係指已經完成、終結之事實，至於已經存在的權利，是不會被終結的，因此所謂的『行為』，應該與『因行為所產生的權利』有明確的區分。其表示，如果專利是因為在舊法下公權力機構之行為所產生之權利，而該權利於加拿大加入WTO適用TRIPs之後仍繼續存在，應不屬於第七十條第一項之行為，所謂的『行為』僅指已完結之情況，至於現仍尚存之權利或義務，則不屬於已完結之情況。」。是以，於解釋TRIPs 協定第七十條第一項之「行為」時，「並不排除現尚存在之權利，即使該權利係因為先前的行為所產生者，亦同。」所謂的「優先權是一種保護專利的權利，是以不應被視為行為。倘若於一WTO 會員國提出第一次專利申請，而於第一次申請後十二個月後，中華民國才加入 WTO，則該優先權即已因時效經過而不被保障，非屬存續中之權利，此時才得以被認為是已完結之行為。」因此，在該發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因為先前第一次專利申請案之行為而存在之權利，其亦與TRIPs 第七十條第一項「行為」不同，而應屬於繼續存續之權利，故非屬TRIPs 協定第七十條第一項所規範之對象。而進一步將TRIPs 協定第七十條第一項與下述之第二項規定對照以觀，更足見此案「繼續存續之權利」應適用TRIPs 協定。
TRIPs 協定第七十條第二項規定：「除本協定另有規定外，對於會員國『適用
本協定之日已存在且已受會員國保護』，或『現在符合或日後符合本協定保護要件之標的』，亦適用本協定之規定。」「所謂的『標的』於本案中應指『發明』而言，TRIPs協定應該適用於（１）該發明於TRIPs協定適用日已存在且已受會員國保護，或（２）該發明於TRIPs 協定適用日已存在且現在符合或將來符合TRIPs協定保護要件之標的者，第（２）要件指出，TRIPs協定不僅適用於會員國內已受保障之專利，也適用於正審查的專利申請案或是依TRIPs 協定具有可專利性之發明。因此，TRIPs 協定第七十條第二項有兩階段判斷標準以決定是否得適用TRIPs 協定，首先必須審查該發明是否已受會員國內國法保護，如果沒有，則尚必須審查該發明將來是否依TRIPs 協定具有可專利性。」是以，「二○○二年一月一日我國加入WTO 時，ASML（即原告）的發明係屬已存在之發明，縱然其於當時雖然未受中華民國法律之保護，但是其符合TRIPs 協定第二十七條到第三十四條之可專利標準，因此依照TRIPs 協定第七十條第二項後段，該發明應於中華民國加入WTO後適用TRIPs協定之保護，包括專利優先權之保護。此種解釋符合亦TRIPs 協定第四條最惠國待遇原則所列舉之排除規定，以提供一個完整且一致的貿易環境。」因我國加入WTO 正式生效日時，並未對TRIPs協定於我國實施日期有相反之保留，反而是於入會議定書第一部分第三條明確函諾於入會後立即實施，自有遵守前述第七十條第二項規定之義務。而依前述分析可知，本案原告發明於二○○二年一月一日我國加入WTO生效日已確定存在，此時，其於我國應享受何項專利法下之保護，應依「TRIPs協定保護要件」加以定之。因TRIPs協定第二條第一項明文繼受巴黎公約第四條Ａ規定之結果，凡於任一WTO會員國已提出之專利申請，嗣後十二個月內向其他WTO會員國提出申請時，均得主張優先權。此「得主張優先權之狀態」，其成因固形成於我國入會之前，但因其屬於繼續存續之權利，不論依維也納條約法公約第二十八條註釋，或依TRIPs協定第七十條第一項之反面解釋，或依第七十條第二項之文義解釋，均應適用TRIPs協定，而非得由各會員國任意依其國內法因素，添加TRIPs協定所未規定之限制。此種限制，被告固強解為根源於其歷來「優先權認定不溯及既往」之慣例，然此限制，均屬於加入WTO之前所為，與我國入會議定書中所承諾之立即實施並不相符，亦與TRIPs協定規定牴觸，更與WTO協定及TRIPs協定念茲在茲之「最惠國待遇」原則衝突，自不應於我國入會後繼續予以維持。退萬步言，本案系爭之發明於二○○二年一月一日我國加入WTO之日即已存在，此乃不爭之事實，則被告縱可託言於歷來慣例等理由拒絕接受原告主張此二○○一年六月二十九日為優先權日，但亦至少以我國入會日二○○二年一月一日作為本案之優先權日（此折衷作法有商標法施行細則第三條「申請註冊單一顏色、立體、聲音商標或團體商標而主張優先權，其優先權日早於中華民國九十二年十一月二十八日者，以中華民國九十二年十一月二十八日為其優先權日」可資參照。），此等作法始符合比例原則及信賴保護原則，在損害最小之範圍內保障專利發明人之權益，並有效減輕被告機關行政處理上之負擔，應屬在法律原則下可茲適用之折衷作法。
TRIPS 協定第七十條第二項規定：「除本協定另有規定外，對於會員國『適用
本協定之日已存在且已受會員國保護』，或『現在符合或日後符合本協定保護要件之標的』，亦適用本協定之規定。」依據該條文之文義解釋即可明確得知，所謂TRIPS 協定第七十條第二項有兩階段判斷標準（首先必須審查該發明是否已受會員國內國法保護，若不符合此要件，尚必須審查該發明將來是否依TR
IPS 協定具有可專利之保護要件）。針對第七十條第二項後段所謂「現在符合或日後符合本協定保護要件之標的」究應如何解釋適用，原告乃爰引WTO 上訴機關於加拿大案件中之判斷理由以茲說明：「所謂『標的』一詞係指特定『素材』，包括文學、藝術著作、標誌、產地標示、工業設計、發明、積體電路佈局設計及機密資訊，若此等素材符合本協定第二篇規定之要件，將依TRIPs協定第二篇第一節至第七節規定之智慧財產權形式給予保障。」其中所謂第二篇之保護即包含專利優先權之保護，此有TRIPs協定第二條：「就本協定第二篇．．．而言，會員國應遵守巴黎公約之第二條至第十九條之規定（其中包含巴黎公約第四條優先權之規定）」定有明文。「TRIPs協定第七十條第二項所指『標的』在專利案件中為『發明』．．．因此我們可以推論『標的』在第七十條第二項之目的下，是指在TRIPs協定下『被會員國保護』或者是『現在或將來符合TRIPS協定之保護要件者』，因此在本案中，專利權是保護之工具，則所有被專利權所保障者，皆是TRIPs協定第七十條第二項所保護之標的」此亦有上訴機關之判斷理由可稽。準此，在加拿大一案中，WTO上訴機關已明確解釋TRIPs協定第七十條第二項所謂標的在專利案件中係指「發明」，而TRIPS協定第二篇準用巴黎公約第二條到第十九條所有對於專利權之保障內容（包含優先權），均應有TRIPs協定第七十條第二項之適用。加拿大案中系爭「專利期間」，因為係屬專利權保障之內容，自亦同受TRIPs協定第七十條第二項之保障，此一案例尤可明證所謂對於「發明」標的之保護，絕非如被告所辯稱僅及於「可專利性（Patentability）」一項而已，只要是屬於TRIPs協定第二篇對於智慧財產權（含本案中涉及專利權）所賦予之保護措施或權利，均得主張TRIPs協定第七十條第二項之適用。本件巴黎公約第四條之優先權，經由TRIPs協定第二條之準用下，亦屬於專利保障之相關權利，當然有TRIPs協定第七十條第二項之適用。除第七十條第二項可茲明證外，同屬第七十條「過渡期間安排」條文規定之TRIPs協定第七十條第八項規定：「會員國於加入WTO之日尚未針對藥品或是農業化學產品給予第二十七條相關保障時，會員國應… (b)於本協定適用日起，使該等申請案適用本協定之專利要件審查基準，且使該審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在。」換言之，TRIPs協定第七十條第八項更明白表示，因TRIPs協定之適用，對於未加入WTO前不保障藥品及農產品專利之國家，明文要求其於加入WTO之日起，應以申請日或較申請日為前之優先權日（如有主張優先權日之情形）」視為TRIPs協定第二十七條所定可專利性之要件生效日，因此，若某發明人於一國加入WTO生效日提出藥品專利申請，並同時主張國際優先權時（優先權日早於申請日），則依本項規定，須視同TRIPs協定第二十七條所定可專利性案件，於該優先權日（早於該國加入WTO日）即此存在並適用於該申請案。此即可與TRIPs協定第七十條第二項之規定相互呼應，更足表彰TRIPs協定採取回溯保護，對於已存在尚未終結之發明係採取繼續保護之態度，被告所稱TRIPs協定並未規定而得由各會員國自行決定等語云云顯與法規有違，殊不足採。
被告不斷陳稱之不溯及既往原則係我國加入WTO 前第一次引進國際優先權制度
時之立法理由，然查，我國於二○○二年一月一日加入WTO 時，已明文表示「於入會時，將全面執行TRIPs協定規定，不要求任何過渡期間。」、「入會時將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員國，並取消任何互惠規定。」即已明白昭告所有WTO會員國，中華民國不需要過渡期間之保護，當然不再適用所謂不溯及既往原則。再查，如前所述，WTO規範智慧財產權之TRIPs協定又於第七十條第二項規定，只要是在法規生效日時仍繼續存在之發明，其現在符合會員國國內保障、或現在或將來符合TRIPs協定對於該發明給予保障權益（如：專利權、優先權）之相關要件即應適用TRIPs協定。是以，無論從入會議定書或TRIPs協定以觀，均對於「加入WTO前後繼續存在之發明」賦予TRIPs協定之保障，於TRIPs協定已另作規定之情形下，其法律狀態已與我國入世前大相逕庭，被告於我國加入WTO後即應依新適用之TRIPs協定核准原告之優先權申請，而不應屢次以法規適用日前之立法理由作為否准原告申請之依據，否則豈非視新法於無物。
所謂的優先權日並不限定必須是第一次專利申請日，此由商標法施行細則第三
條以法規生效日作為商標優先權日可茲參照。在憲法位階上之比例原則要求國家於限制人民權利時必須考量三要件：一是適當性，行為必須適合於目的之達成；二是必要性，行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的需採影響最輕微之手段；三是衡量性，任何干預措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益。是以，在商標法已有立法以法規生效日作為優先權日之前提下，縱使被告基於任何政治或政策性之要求，仍堅持專利優先權日之主張不得早於二○○二年一月一日，則被告至少應基於TRIPs協定保障專利發明之意旨及參酌商標法施行細則第三條法規生效日為優先權日之立法意旨，以「二○○二年一月一日」作為本案專利優先權日，以符合比例原則中所謂必要性原則，在侵害人民最小權益之範圍下，進行適當之限制。惟被告則以商標法第四條規定優先權日作為申請註冊日，而前揭專利法第二十四條僅以優先權日作為審查基準日而認定商標與專利性質不同，不能等同視之等語。惟查，所謂優先權制度，無論係專利、實用新型、外觀設計、商標等等，均規定於巴黎公約第四條，該條文僅規定在巴黎公約會員國其一國家提出第一次申請，則於其規定期限內即得於其他會員國主張優先權，並未因專利或商標而有任何不同之規定，不應差別對待；再者，深究優先權制度之本質在於保障第一次精神創作人之創作不會因為各國屬地主義之影響而受到不同之對待，是以，就保障同為智慧財產之專利及商標之優先權制度而言，二者並無不同。又查，所謂優先權日之主要功能在於判斷該發明或創作是否屬於原始且具新穎創性之時點，因此在主張優先權之申請案中，申請日對於該智慧財產之保護並無重大影響，反而是優先權日之先後認定將對發明人產生權利是否存在之影響，是以，就優先權日判斷權利是否存在時點而言，專利及商標並無不同。準此，被告在同為智慧財產保護之專利及商標優先權制度分別採取不同之態度，且空言專利與商標無法等同視之，顯屬推託之詞，實不足採。
㈡被告主張之理由：
⒈按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專
利，並於第一次申請專利之次日起十二個月內，向中華民國申請專利得享有優先權。」為修正前專利法第二十四條第一項所規定，揆諸該項規定，得享有優先權之要件為：外國承認本國國民據本國專利申請案在該外國主張優先權，我國亦承認前揭外國國民之優先權主張；受理該外國申請案之國家或地區與我國已相互承認優先權，且其所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日，即依前揭專利法第二十四條規定主張優先權者，其優先權日應自相互承認優先權之生效日起，始得依法享有優先權。又同法第二十四條第五項規定，依該條主張之優先權日不得早於八十三年一月二十三日。查本項乃源於我國自八十三年一月二十三日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法第二十四條國際優先權制度施行，依不溯既往原則明定於修正前專利法第一百三十六條，以資明確。揆諸上揭法條立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭不溯既往之立法原則。是我國未加入世界貿易組織前，皆以平等互惠原則與外國簽署相互承認專利優先權協定，且我國與外國所簽署雙邊協定，原則上，均以其優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日為準。準此，我國與法、英、美、德、荷蘭等國間之相互承認專利優先權協定，皆本於同一平等互惠原則簽訂。
⒉原告主張我國自九十一年一月一日加入世界貿易組織後，自應依TRIPs 第七十
條第二項「除本協定另有規定外，本協定對於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定得回溯十二個月主張優先權云云。惟查上揭TRIPs 第七十條第二項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情形。是為符合TRIPs前揭規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續之發明及新式樣專利案，應依前揭TRIPs 規定給予其專利權期限保護，爰於我國九十年十月二十六日修正施行之專利法增訂第一百三十四條第二項、第三項予以保護。故本案係於我國加入WTO後，得否主張優先權之問題，與TRIPs第七十條第二項就既有權利之保護問題無涉。
⒊進而，我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織，WTO 會員如未與我國簽署
雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO 所屬國民主張優先權日，不得早於九十一年一月一日，即所主張優先權日晚於九十一年一月一日，始得依前揭專利法第二十四條第一項之規定向我國主張優先權。復查主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準（修正前專利法第二十四條第四項參照），因此，判斷申請案之新穎性、進步性或申請之先、後，有主張優先權者，係以優先權日為判斷依據。故主張優先權者，就相同之發明與申請在後之申請案相較，享有優先地位。按我國於九十一年一月一日始加入WTO，對於加入WTO之後向我國提出之申請案，倘可享有溯及主張優先權日早於九十一年一月一日者，則將造成九十一年一月一日以後之申請案，雖較外國申請案在我國申請日早，惟因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險。因此，經濟部於九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號令解釋：「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（Patent Cooperation Treaty，專利合作條約）或EPC（European Patent Convention，歐洲專利公約）提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」「我國係於九十一年一月一日加入WTO，故WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於九十一年一月一日。」查本案原告於九十一年六月二十八日向我國申請專利，並主張九十年六月二十九日之歐洲專利局優先權，依前揭解釋令意旨，原告所主張之優先權日顯早於九十年十二月十七日之中荷互惠協定公告生效日及我國於九十一年一月一日加入WTO之日，自不得向我國主張優先權。
⒋巴黎公約與TRIPs對於優先權日沒有規定，WTO會員國可以自行斟酌如何適用，
例如義大利與大陸不承認我國的優先權，日本對我國亦採不可回溯之原則，並非如原告所言WTO所有會員全面遵循TRIPs的協定。商標法與專利法所欲保護的標的不同。商標法規定主張優先權日其優先權日視為申請日，而專利法舊法第二十三條及現行法第二十五條的規定，取得申請日需具備相當的條件，而非由申請權人自行指定，取得的申請日只是審查新穎性及進步性的基準日而已，並非如商標法規定以優先權日作為申請日的規定。原告主張應依照商標法的規定精神認為本件優先權日可以移到九十一年一月一日係有誤的。
⒌關於原告所提歐洲智慧財產權專家意見的證據力，類似此的案件被告有函詢駐
外單位洽詢WTO 智慧財產局處參事，其來文表示針對優先權日起算十二個月的時點的訂定可以由當事國自行決定。關於此部分原告認為屬傳聞證據，但如果此官方的文件原告認為是傳聞證據，其證據力更有待斟酌。優先權不回溯的法源基礎為八十三年修正的專利法第二十四條第五項規定，因為九十一年一月一日加入WTO 時專利法沒有同步修正，所以才會本原來不回溯的精神於九十一年十一月做了一解釋令，也是採取不回溯的精神。至於為何九十二年二月六日修正的專利法沒有將優先權日納入，是因為修法時預定於九十三年七月一日施行，是時就沒有此類的案件，所以不需加入。另外被告認為TRIPs 七十點二保護的對象是指專利權而言，不應該包含優先權日。因優先權日只是決定審查的基準日期而已。舉例而言，已經領受專利權的新式樣，領了之後時限須符合TRIP
s 的年限，已經核准或尚在審查的案件也是一樣，優先權日不在保護的範圍內。所以九十年十月份修正的專利法第一百三十四條第二、三項已經配合此點為修正。
理 由
一、按申請人就相同發明在世界貿易組織會員或與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之日起十二個月內，向中華民國申請專利者，得主張優先權。依前項規定，申請人於一申請案中主張二項以上優先權時，其優先權期間之起算日為最早之優先權日之次日。外國申請人為非世界貿易組織會員之國民且其所屬國家與我國無相互承認優先權者，若於世界貿易組織會員或互惠國領域內，設有住所或營業所者，亦得依第一項規定主張優先權。主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準，專利法第二十七條定有明文。本件起訴時，原告雖主張適用當時專利法第二十四條第一項規定准予優先權，惟專利法已於九十二年二月六日修正公布，並於九十三年七月一日施行，原專利法第二十四條條次已變更為第二十七條。本件原告係請求被告應作成系爭案優先權主張應予受理之處分，核屬課予義務訴訟，自應以本院言詞辯論終結時之專利法作為判斷基準。從而原告請求是否有據，自應適用新修正專利法第二十七條規定。
另原告雖陳明被告另有多件駁回原告有關優先權之案件，均係被告進行專利審查業務時，超越專利法法意，且違反世界貿易組織課予行政機關應遵守之義務，為相同之原因事實，而聲請合併審理及辯論。經查，原告其他發明申請案主張優先權經被告核駁案件，雖主張均與與貿易有關之智慧財產權協定之適用相關，但查，原告各該發明申請其申請日及主張優先權日各有不同，發明復屬有異，審理情形未盡相同，本件已達足以判斷之程度，尚無與原告所指其他案件合併審理及辯論之必要，均先敍明。
二、系爭案係原告於九十一年六月二十八日向我國提出申請，並聲明主張優先權，受理該申請之國家（地區）為歐洲專利機構EP，優先權申請日為二００一年六月二十九日。原告主張我國已成為世界貿易組織（WTO）之會員國，系爭案所主張之優先權依TRIPs第二條第一項規定，應根據巴黎公約相關規範為之。本件係於九十一年六月二十八日提出申請，並主張九十年六月二十九日向EP申請案之申請日得據以作為系爭案之優先權日，符合巴黎公約第四條A項第一款、第二款及第四條C項第一款規定優先權主張之期間等等。
三、我國業於九十一年一月一日加入世界貿易組織，原告主張本件優先權申請案應依TRIPs第七十條第二項「除本協定另有規定外，本協定對於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之」規定，予以受理部分。經查TRIPs第七十條第一項、第二項原文為Article 70 Protection
of Existing Subject Matter 1. This Agreement does not give rise toobligations in respect of acts which occurred before the date of appl-ication of the Agreement for the Member in question. 2. Except as oth-erwise provided for in this Agreement, this Agreement gives rise toobligations in respect of all subject matter existing at the date ofapplication of this Agreement for the Member in question, and which isprotected in that Member on the said date, or which meets or comessubsequently to meet the criteria for protection under the terms ofthis Agreement. In respect of this paragraph and paragraphs 3 and 4,copyright obligations with respect to existing works shall be solelydetermined under Article 18 of the Berne Convention (1971), and oblig-ations with respect to the rights of producers of phonograms and perf-ormers in existing phonograms shall be determined solely under Article
18 of the Berne Convention (1971) as made applicable under paragraph 6
of Article 14 of this Agreement.上述符合TRIPs第七十條第二項之規定保護要件之標的係指於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言。原告所主張之優先權基礎案雖係於我國九十一年一月一日加入世界貿易組織之前，即已向歐洲專利局提出申請，但該基礎案並非向原告本國荷蘭海牙工業財產局提出申請，或係向其他與我國相互承認優先權之外國所提出，且其主張之優先權日早於二００一年十二月十七日，尚不得主張依九十年十一月二十九日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」向我國主張優先權。亦即作為優先權日依據之EP申請案並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，非屬「本協定對於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護之標的」，自無TRIPs第七十條第二項之適用。又我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織，WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，雖可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟WTO所屬國民主張優先權日，不得早於九十一年一月一日，亦即其所主張優先權日晚於九十一年一月一日，始得依專利法第二十七條第一項（修正前第二十四條第一項）之規定向我國主張優先權（理由詳後述）。而本件原告主張之優先權日為九十年六月二十九日，早於前述九十一年一月一日，該優先權主張亦非屬「日後符合保護要件之標的」，仍不能主張有TRIPs第七十條第二項之適用。
四、原告主張在本案中，專利權是保護之工具，所有被專利權所保障者，皆是TRIPs協定第七十條第二項所保護之標的。在加拿大一案中，WTO上訴機關已明確解釋TRIPs協定第七十條第二項所謂標的在專利案件中係指「發明」，而TRIPs協定第二篇準用巴黎公約第二條到第十九條所有對於專利權之保障內容（包含優先權），均應有TRIPs協定第七十條第二項之適用。加拿大案中系爭「專利期間」，因為係屬專利權保障之內容，自亦同受TRIPs協定第七十條第二項之保障，此一案例尤可明證所謂對於「發明」標的之保護，絕非如被告所辯稱僅及於「可專利性（Patentability）」一項而已，只要是屬於TRIPs協定第二篇對於智慧財產權（含本案中涉及專利權）所賦予之保護措施或權利，均得主張TRIPs協定第七十條第二項之適用。本件巴黎公約第四條之優先權，經由TRIPs協定第二條之準用下，亦屬於專利保障之相關權利，當然有TRIPs協定第七十條第二項之適用等等。
但查，原告所指前揭加拿大案件判斷理由說明：「所謂『標的』一詞係指特定『素材』，包括文學、藝術著作、標誌、產地標示、工業設計、發明、積體電路佈局設計及機密資訊，若此等素材符合本協定第二篇規定之要件，將依TRIPs 協定第二篇第一節至第七節規定之智慧財產權形式給予保障。」均係對給予智慧財產權形式保障之權利客體而言。本件系爭案權利標的於符合專利審查要件時，並非不予專利之標的，亦即得給予智慧財產權之保障，並無與TRIPs協定第七十條第二項規定或與前述加拿大案判斷理由牴觸之處。至由原告得否主張以前揭EP 之申請日作為優先權日，與系爭案是否屬日後符合保護要件之標的，核屬二事。因得主張以EP之申請日作為優先權日者，繫於原告向EP申請案是否得作為系爭案優先權日之基礎案，而該EP申請案並非本件是否應予專利保護之審查標的，自不能以TRIPs協定第七十條第二項或前揭加拿大案就本件系爭案專利標的保護之問題，引伸為原告向EP申請案可作為系爭案優先權日之基礎案之論據。
五、原告雖再舉歐洲智慧財產權專家Jan J. Brinkhof所提專家意見，認為所謂的「優先權是一種保護專利的權利，是以不應被視為行為。倘若於一WTO會員國提出第一次專利申請，而於第一次申請後十二個月後，中華民國才加入WTO，則該優先權即已因時效經過而不被保障，非屬存續中之權利，此時才得以被認為是已完結之行為。」因此，在該發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因為先前第一次專利申請案之行為而存在之權利，其亦與TRIPs第七十條第一項「行為」不同，而應屬於繼續存續之權利，故非屬TRIPs協定第七十條第一項所規範之對象。而進一步將TRIPs協定第七十條第一項與下述之第二項規定對照以觀，更足見此案「繼續存續之權利」應適用TRIPs協定。「TRIPs協定第七十條第二項有兩階段判斷標準以決定是否得適用TRIPs協定，首先必須審查該發明是否已受會員國內國法保護，如果沒有，則尚必須審查該發明將來是否依TRIPs協定具有可專利性。」是以，「二○○二年一月一日我國加入WTO時，ASML（即原告）的發明係屬已存在之發明，縱然其於當時雖然未受中華民國法律之保護，但是其符合TRIPs協定第二十七條到第三十四條之可專利標準，因此依照TRIPs協定第七十條第二項後段，該發明應於中華民國加入WTO後適用TRIPs協定之保護，包括專利優先權之保護。此種解釋符合亦TRIPs協定第四條最惠國待遇原則所列舉之排除規定，以提供一個完整且一致的貿易環境。」等等。
六、但查，原告所引美國與加拿大於二○○○年向WTO調解委員會（DisputeSettlement Body）訴請評斷之前揭案例，美國所主張其一九八九年之前在加拿大提出申請而現仍有效之專利權，主張該等專利權期間應適用新專利法二十年之專利權期間，法律基礎為TRIPs第七十條第二項。但該專利權於加拿大在一九九六年一月一日起適用TRIPs協定前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之十七年期間抑或適用新專利法二十年期間存有爭議之問題。而本件系爭案於我國九十一年一月一日加入WTO之前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權。因此上開WT/DS170/AB/R一案係就適用TRIPs協定前，雙方就既已承認之專利權爭執之專利期間之長短問題，與本件系爭案於我國適用TRIPs協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情並不相同，從而尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引而認有TRIPs第七十條第二項之適用。本件並無根據前述之WT/DS170/AB/R案中，WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告引用維也納條約法公約第二十八條之規定加以適用之問題。原告主張無論根據維也納條約法公約第二十八條、TRIPs協定第七十條第二項規定，被告有義務直接適用TRIPs協定賦予原告專利優先權之結論等等，尚非可採。
七、另原告所提上述歐洲智慧財產權專家Jan J. Brinkhof所提專家意見中亦認為所謂的「在巴黎公約之導論中，Bodenhasen曾寫道：『優先權僅能以第一次申請係在會員國會員國中為基礎。換言之，若有一申請案是在一個尚未加入巴黎公約國家申請者（cf.第二十一條），在公約下即不得主張優先權。相反的，不得在一個新加入會員國的國家，主張未加入前他國第一次申請案優先權，因為在第一次申請案時，該新加入會員國的國家並非會員國內之國家。然而，國內立法採取較為寬鬆之立法政策。根據Bodenhausen之說法，僅有可能在第一次申請案亦是在會員國國家下，始能於第二次申請案主張優先權。然而針對Bodenhamen的說法，德國Schricker有不同的解釋，其認為在新加入的會員國國家中，主張以未加入前其他會員國國家的第一次申請案優先權，應是可能的。此解釋乃使加入行為產生回溯效力。此解釋在德國，奧地利，瑞士及荷蘭等國均有適用。：：針對巴黎公約第四條不同意見之解釋：：怎們可能隨著時間的流逝，巴黎公約中優先權之爭議仍然沒有一個定論？我相信應該是有兩個原因：一是巴黎公約第四條優先權規定過於簡潔，我們所爭論的問題巴黎公約均未提到，因此其允許不同的解釋。
：：二是沒有一個國際法庭對於巴黎公約之解釋作出最終判斷，因此無一個有權解釋機關所作之決定可供各國參考。』（參見原證四十四法律意見書中譯本）。
足見關於一申請案是在一個尚未加入巴黎公約國家申請者，是否得得在一個新加入會員國的國家，主張未加入前他國第一次申請案優先權，學者間本有不同看法。且因巴黎公約第四條優先權規定過於簡潔或沒有一個國際法庭對於巴黎公約之解釋作出最終判斷，因此無一個有權解釋機關所作之決定可供各國參考。從而本件並無法由巴黎公約第四條之規定，作為應准將EP申請案申請日作為系爭案優先權日之論據。
八、原告再主張即使因巴黎公約未做明確規範而導致任何過渡期間適用之爭議，於所有WTO會員國適用TRIPs協定第七十條明文規定之情形下，亦應依WTO上訴機構之解釋適用而不應發生法無規定之爭論。TRIPs協定第七十條過渡期間規定之適用，對於本件訴訟具有決定性之關鍵。依歐洲智慧財產權專家對此提出專家意見，說明TRIPs協定第七十條第一項及第二項之解釋。所謂的「優先權是一種保護專利的權利，是以不應被視為行為。倘若於一WTO會員國提出第一次專利申請，而於第一次申請後十二個月後，中華民國才加入WTO，則該優先權即已因時效經過而不被保障，非屬存續中之權利，此時才得以被認為是已完結之行為。」因此，在該發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因為先前第一次專利申請案之行為而存在之權利，其與TRIPs第七十條第一項「行為」不同，而應屬於繼續存續之權利，故非屬TRIPs協定第七十條第一項所規範之對象。而進一步將TRIPs協定第七十條第一項與下述之第二項規定對照以觀，更足見此案「繼續存續之權利」應適用TRIPs協定。但查，原告就同一發明向EP申請時，我國尚未加入WTO，該EP申請案之申請日並非依我國專利法得作為優先權日主張，亦即該EP申請案之發明並非當時我國所保護之權利，自不能以該申請案作為嗣後申請案優先權日之基礎案，即無該「權利」或「優先權」嗣後繼續存續之可言。因此，原告以本件向EP申請案申請日至系爭案申請時，尚未逾十二月優先權期間，第一次專利申請（即EU申請案）應屬於繼續存續之權利一節，並非可採。而前揭美國與加拿大於WTO爭端解決機制上訴機構之裁決案情與本件情形並不相同，尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引而認有TRIPs第七十條第二項之適用，已如前述。原告主張參照歐洲智慧財產權專家Jan J. Brinkhof專家意見，認為二○○二年一月一日我國加入WTO時，原告發明係屬已存在之發明，縱然其於當時雖然未受中華民國法律之保護，但是其符合TRIPs協定第二十七條到第三十四條之可專利標準，因此依照TRIPs協定第七十條第二項後段，該發明應於我國加入WTO後適用TRIPs協定之保護，包括專利優先權之保護部分，亦非可採。
九、依上所述，依維也納條約法公約第二十八條、TRIPs協定第七十條第二項或巴黎公約第四條規定，均不能作為應准原告向EP申請案之申請日作為系爭案優先權日之依據。另本件原告主張作為優先權日之基礎案係於我國九十一年一月一日加入世界貿易組織之前，向歐洲專利局提出申請，而原告據以向我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入世界貿易組織之前，並非於被告受理系爭案優先權處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形。原告主張依我國中央法規標準法第十八條等之規定，只要是在程序未終結前，法規發生任何變動，而新法規未有不利於當事人之規定，原則上均應適用新法，本件專利優先權申請時法規早已變動，應依中央法規標準法之規定，適用新法（即TRIPs協定）賦予原告專利優先權一節，亦屬無據。
十、再依經濟部於九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號令，對關於我國加入世界貿易組織 (WTO)後，專利、商標優先權有關事項，釋示：「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（Patent Cooperation Treaty，專利合作條約）或EPC（European Patent Convention，歐洲專利公約）提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」「我國係於九十一年一月一日加入WTO，故WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於九十一年一月一日。」系爭案係原告於九十一年六月二十八日向我國提出申請，並聲明主張優先權，其先前基礎案受理申請之機構為歐洲專利局，優先權申請日為二００一年六月二十九日，早於九十一年一月一日，自無從依該公告向我國主張優先權。原告雖主張九十一年十一月二十七日經濟部經智字第０九一０二六一七五００號，於原告提出專利申請案時（九十一年六月二十八日）該行政命令既未發布，自不能溯及既往適用，且與貿易有關之智慧財產權協定已具國內法之效力，該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公布，理論上其位階及效力應與法律無異，故經濟部經智字第０九一０二六一七五００號函第二點違反我國入會議定書、工作小組報告及與貿易有關之智慧財產權協定之多項規定，已相當於牴觸法律之命令等等。
、經查，系爭案優先權之主張並無TRIPs第七十條第二項之適用，已如前述。因此，上開經濟部於九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號令，對關於我國加入世界貿易組織 (WTO)後，專利、商標優先權有關事項之解釋，並無牴觸上位位階之法律規定，應先敍明。原告舉出英、美、德等多國就專利優先權受理原則皆採可回溯性原則，惟查日本雖自我國加入WTO後，接受在我國提出申請之商標案件可於日本主張優先權，惟僅承認加盟WTO以後申請之案件，該國就商標優先權受理原則即採不溯既往原則。亦有台北駐日經濟文化代表處經濟組九十一年二月二十八日日經組傳（九一）第二九一號函附於本院九十一年度訴字第四一一０號卷足據，此為本院依職權所已知。另目前歐盟會員國義大利尚未遵照WTO/TRIPs協定承認我國申請作為優先權基礎案，亦有被告所提九十三年五月十日義經字第０九三二二００號函在卷可稽，則義大利自亦無可能回溯承認我國加盟WTO以前申請之案件作為該國專利申請案之優先基礎案甚明。可見各國有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入世界貿易組織 (WTO)後開始起算，抑或加入前十二個月在他國已申請的專利（或六個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則。
、又依修正前專利第二十四條第五項規定，依該條主張之優先權日，不得早於中華民國八十三年一月二十三日。查該項規定乃源自我國自八十三年一月二十三日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法第二十四條國際優先權制度施行，依不溯既往原則明定於修正前專利法第一百三十六條，其規定依第二十四條主張之優先權日，不得早於本法公布施行日，以資明確。有八十三年一月二十一日修正，0年0月000日生效專利法第一百三十六條及其增訂理由可資參佐。足見我國關於立法導入國際優先權制度，係採不溯既往原則。依上述優先權不溯既往之立法原則，被告主張我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於九十一年一月一日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於九十一年一月一日，於法並無違誤，上開經濟部九十一年十一月二十七日經智字第○九一○二六一七五○○號令釋示，亦無違背法律之處。又專利法第二十四條經修正為現行法第二十七條，已將「依本條主張之優先權日，不得早於中華民國八十三年一月二十三日」部分刪除，但其立法理由係因該項規定係於八十三年一月二十三日修正時增訂，該次修正迄今已逾八年，已無主張優先權日早於八十三年一月二十三日之申請案，爰予刪除（修正說明參照）。因此，專利法就國際優先權制度，係採不溯既往原則，並未因專利法之修正而改變。
、原告所主張之EP申請案並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，並無TRIPs第七十條第二項之適用，已如前述。原告向歐洲專利局提出申請之基礎案，係我國適用TRIPs協定前之行為，依TRIPs第七十條第一項之規定，並不受TRIPs協定之拘束而有適用同法第七十條第二項之餘地。因此，有關各國專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入世界貿易組織 (WTO)後開始起算，抑或加入前十二個月在他國已申請的專利均可主張優先權，既由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則，而我國立法原則係採不溯既往原則，如前所述。又與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家其優先權日得早於九十一年一月一日係基於各該條約之協定之關係，本件原告本國亦與我國訂有駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定，原告本得依該協定規定向我國主張優先權，而本件情形並不符合駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定，故不能向我國主張優先權，我國對向原告本國荷蘭海牙工業財產局提出發明申請者，並非不承認其得作為優先權之基礎案。至本件以EP申請案作為系爭案優先權日之基礎案，應係EP與我國之申請案是否互相承認得作為專利申請優先權之基礎案問題。原告以本件EP申請案不得作為系爭案優先權基礎案指被告原處分有違TRIPs第四條最惠國待遇之規定，並非可採。再專利權優先權日係以基礎案之申請日作為專利要件審查之基準日（專利法第二十七條第一項、第四項參照，本件優先權日應係原告主張之EP申請日九十年六月二十九日），與商標法優先權日之規定不同，原告主張縱使被告基於任何政治或政策性之要求，仍堅持專利優先權日之主張不得早於二○○二年一月一日，被告至少應基於TRIPs協定保障專利發明之意旨及參酌商標法施行細則第三條法規生效日為優先權日之立法意旨，以「二○○二年一月一日」作為本案專利優先權日，以符合比例原則中所謂必要性原則一節，亦屬無據。
、綜上所述，被告認系爭案聲明主張優先權，載明受理該優先權申請案之地區為歐洲專利機構EP，申請日為西元二○○一年六月二十九日，因我國與歐洲專利機構尚未相互承認優先權，且該專利優先權日早於九十一年一月一日，而依當時專利法第二十四條優先權不溯既往之立法原則，而為本件優先權之主張應不受理之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。本件依現行專利法第二十七條規定，其採不溯既往之立法原則並未改變，結論經核並無不同。從而，原告主張撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成本案優先權主張應予受理之處分，為無理由，應予駁回。
、本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘主張、陳述，因與本件判斷結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
書記官 王英傑