臺北高等行政法院判決
92年度訴字第01384號原告（即甲○○承受訴訟人）
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○原告兼共同訴訟代理人 乙○○律師複代理人 左涵湄律師複代理人 丑○○被 告 交通部公路總局代 表 人 陳晉源（局長）住同上訴訟代理人 寅○○
子○○癸○○上列當事人間因公法上不當得利事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告乙○○等之被繼承人甲○○主張其所有坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段59-3、59-5、59-6、105-2、106-1、107-1、109-1、110-1、112-3等9筆土地（下稱系爭土地），因公用地役關係之故，長期提供公用，而國家機關並未辦理徵收給予補償，致因公益而特別犧牲其財產上利益，遂向本院提起行政訴訟，請求被告交通部公路總局給付公法上不當得利或損失補償。嗣甲○○於民國（下同）93年3月21日死亡，由其繼承人乙○○等向本院聲明承受訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、被告應給付原告新臺幣423,043,217元整，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：系爭土地自34年10月25日前之日據時期即為日本政府強佔作為道路之用。臺灣光復後，國民政府不但繼續強佔系爭土地作為道路（由大溪通往三峽之省三號公路），道路拓寬時亦僅徵收新拓寬部分土地，對系爭土地不予置理，50多年來，政府積欠原告總計4億餘元使用系爭土地之不當得利、損失賠償等金額：
㈠、原告就土地遭強佔一事，曾提起民事訴訟。案件雖業經最高法院以上訴不合法駁回而確定（88年度台上字第3479號裁定），惟歷審之臺灣高等法院民事判決及最高法院民事確定裁定均認定，被告既為系爭土地之管理機關，對該土地自有使用及收益之權限，就系爭土地確實受有利益。而原告亦確因系爭土地為被告佔用作為省三號公路使用而受有損害。僅因被告基於公用地役關係，其佔用系爭土地非無法律上原因，原告民法上之不當得利返還請求權因而不成立。
㈡、惟民法上不當得利返還請求權雖不成立，依司法院大法官會議釋字第400號、第420號解釋及其理由書之意旨，因被告並未就使用系爭土地支付任何對價，原告仍得依公法上公用地役關係請求被告支付使用之對價或補償或請求損害賠償。又由臺灣高等法院88年度上字第855號判決（第二審）理由可知，就本案事實部分，原告確因系爭土地為被告無權佔用作為省三號公路使用而受有損害，被告因系爭土地之使用受有利益，僅因被告基於公用地役關係，其佔用系爭土地非無法律上原因，原告民法上之不當得利返還請求權因而不成立。
㈢、再由釋字第400號、第420號解釋文可知，就本案法律見解部分，各級政府本即應就既成道路為徵收處分或彌補損失。而各級政府對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之，對土地權利人因此所受損失，並應給予相當之補償，以保護其財產上之利益，則依舉輕以明重之原則，各級政府依法使用人民土地之地下即應予補償，更何況是使用人民土地之地面？原告對於中華民國既有補償請求權（或公法上不當得利返還請求權或侵權行為損害賠償請求權），自非不得據以請求之。
㈣、綜上，本件事實既業經民事確定判決之判決理由所確認，衡諸前開解釋文，被告當得以無權使用系爭土地之公法上不當得利返還請求權或補償請求權或侵權行為損害賠償請求權，擇一以為請求權基礎，向被告請求如訴之聲明所示金額之給付。另，甲○○已於93年3月21日去世，系爭土地已於93年9月20日之前申報遺產，並聲請以系爭土地抵繳遺產稅，惟迄今尚未核定遺產稅額。原告係根據3個法律關係：第一為公法上不當得利，第二為公法上損失補償，而公法上侵權行為損害賠償之部分撤回。原告認為系爭土地有公用地役關係，其係由日據時代日本政府強行開闢為道路。公法上不當得利關係係公法上之法理所形成之請求權基礎，比照民法第179條之規定。原告之損害就是無法使用土地。
二、被告主張之理由：
㈠、原告所有之系爭土地，經查桃園縣○○鎮○○段上石屯小段59-1地號土地不在道路用地範圍內，總登記為「田」地目土地，所有權人為李汪富等5人，非甲○○所有；另9筆地號土地於36年6月16日已登記為總登記「道」地目土地。
㈡、民法第179條所稱之不當得利，須一方受有利益之始足當之，而所謂之利益，指因一定事實之結果，致財產總額積極增加或消極地應減少而未減少者而言。查原告自承系爭土地自日據時代起即已充作公路，供公眾通行使用而具有公用地役權存在之私有既成道路土地，其所有權之行使，仍應受限制，即原告不能排除公用地役使用之狀態，而被告為該道路之管理機關，僅為維護公眾通行之安全為必要之養護，並無改變系爭土地之使用型態，亦未曾開徵道路通行費用而受有利益；復查，系爭土地之登記簿載明所有權人為原告，惟並未載有管理機關為被告，原告所據該土地之管理機關為被告，即認被告受有利益云云，與事實不符。
㈢、依釋字第400號意旨：如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因財政困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。則原告就系爭土地所有權之行使，雖因系爭土地已成立之公用地役關係而受限制，惟被告因受限經費短絀，不能僅就原告系爭之土地單獨籌列經費給予補償，惟被告已積極○○○區○○○道路土地面積及所需補償費，並已多次擬具既成道路之取得計畫陳報上級機關籌措經費，而被告僅為省道管理機關，有關既成道路土地補償事宜，仍需俟中央籌妥專案經費並核撥執行單位（被告）後，始得依法辦理，是被告概已依法行政，並無行政處分之不當。
㈣、綜上所述，原告所有之系爭土地既具有公用地役權而為不特定之公眾通行所使用，而被告為道路之養護機關，自需基於公用地役權關係養護道路以提供不特定人通行之便利安全，且被告並未加以改變土地之使用狀態，或有收取通行費而使財產增加之利益。是以，被告基於公用地役關係養護道路以提供不特定人通行、維護公眾通行之安全，非無法律上之原因，且未受有利益，被告為道路之管理機關，沒有不當得利之問題。另，系爭土地是於日據時代就已開闢，目前由被告維護。系爭土地上道路（省道）是光復後，由被告承受省道，並加以管理維護。原告請求被告應給付不當得利等事，於法不合。
理 由
一、本件原起訴之原告甲○○於行政訴訟起訴後之93年3月21日死亡，玆經其繼承人乙○○等向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：甲○○所有（均經承受訴訟人共同繼承）系爭9筆土地（另起訴狀原列坐落桃園縣○○鎮○○段上石屯小段59-1土地，並非原告所有，業據撤回），因公用地役關係之故，長期提供公用，而國家機關並未辦理徵收給予補償，原告因系爭土地為被告無權佔用作為省三號公路使用而受有損害，被告因系爭土地之使用受有利益。因被告未就使用系爭土地支付任何對價，致因公益而特別犧牲其財產上利益，遂向本院提起行政訴訟，請求被告交通部公路總局給付公法上不當得利或損失補償。求被告給付如訴之聲明所載金額云云。被告則以：原告所有之系爭土地既具有公用地役權而為不特定之公眾通行所使用，而被告為道路之養護機關，自需基於公用地役權關係養護道路以提供不特定人通行之便利安全，且被告並未加以改變土地之使用狀態，或有收取通行費而使財產增加之利益。是以，被告基於公用地役關係養護道路以提供不特定人通行、維護公眾通行之安全，非無法律上之原因，且未受有利益，被告為道路之管理機關，沒有不當得利之問題。另，系爭土地是於日據時代就已開闢，目前由被告維護。系爭土地上道路（省道）是光復後，由被告承受省道，並加以管理維護。原告請求被告應給付不當得利或損失補償，於法不合等語置辯。
三、系爭9筆土地為起訴原告甲○○所有，而該土地現為省第三號公路，於36年6月16日已登記為總登記「道」地目，業據被告提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本各一份附於本院卷為證、並有106-1地號都市計畫土地使用分區證明書附於台灣台北地方法院87年度訴字第3748號民事案卷，經本院調卷審認屬實，亦為兩造所不爭，應堪信為真實。茲應審究者，為原告於本件是否具公法上不當得利或損失補償請求權。經查：
㈠、關於公法上不當得利：
１、按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸民法第一百七十九條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：Ⅰ、須為公法關係之爭議；Ⅱ、須有一方受利益，他方受損害；於此要件之認定上，應進一步區分給付型不當得利與非給付型（侵益型）不當得利，於前者，受領特定給付即為受利益，提供給付即屬受損害；於後者利用他人之物或權利為受利益，自己之物或權利為他人所使用即為受損害。Ⅲ、受利益與受損害之間須有直接因果關係；Ⅳ、受利益係無法律上原因。
２、經查，原告就本案事實，不符合「公法上不當得利請求權」成立要件之理由：
①、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災）為必要，有司法院大法官會議釋字第四百號解釋理由書可資參照。復按私有土地已有公用地役關係之存在者，土地所有人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院著有四十六年判字第三十九號及六十一年判字第四三五號判例可據。
②、經查，原告所有之土地自日據時期即為日本政府充作公路使
用，應屬既成道路，而台灣光復後，於三十六年六月十六日總登記地目亦為「道」，台灣省政府承受日本政府之占有，而將該土地繼續充作省第三號公路使用，原告對當初充作公路使用時，又不能舉證證明其曾有阻止之情事，參諸前揭大法官會議釋字第四百號解釋理由書之意旨，原告之上開土地既成為道路，並為不特定之公眾通行所必要，且年代已久遠，應認已有公用地役關係之存在，雖該道路目前係供作省公路使用﹐亦無礙公用地役關係之存在，被告自有基於公用地役關係使用該土地以提供不特定人通行之權利。系爭道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。則依首開判例說明，原告私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反，被告使用管理系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。
③、矧系爭土地之所有權現仍屬甲○○所有（承受訴訟之原告公
同共有），有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂妥適。
④、綜上所述，國家公權力機關基於公用地役關係使用系爭土地
，並非無法律上原因，原告主張之公法上不當得利請求權並不存在。
㈡、關於原告依行政上損失補償請求：
1、按「徵收補償」乃是「損失補償」之下位案型，二者之法理原則有其相通處。而公法上損失補償之意義，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，而由造成該損失原因之公權力主體，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。因此沒有合法之公權力行使行為且導致「特別犧牲」，即無「補償」概念存在之餘地。本案中既無合法之徵收行為存在，自不生「補償」問題，先此敘明。
2、目前行政法學理支配性見解認為「公用徵收」係對於人民財產權從事具目的性（實現特定公益要求）之合法侵害，惟以此公用徵收理論，當公權力機關行使權限或公務員執行職務，具有違法情事卻無故意過失（因無主觀上故意過失，故非屬國家賠償體系）時，即發生人民權利無法獲得救濟之漏洞。就此，德國聯邦最高法院乃運用法官造法之方式創設「類似徵收侵害」理論，使人民於國家機關或公務員行使公權力，雖無故意過失卻違法侵害人民一切有財產價值之權利時，類推適用犧牲補償之法理，由國家擔負補償責任。３、然而在「類似徵收侵害」理論由德國法院創設後，實務上又發生一種情形，其既非國家具合法目的性的侵害人民權利，亦非違法而欠缺主觀歸責之侵害行為，而是由於合法公權力行使所發生之附帶效果造成之侵害（典型案例係軍事單位依法舉行演習，在符合演習安全與武器使用之相關規定下，流彈掉落民宅引發火災）。換言之，是項侵害既非屬於公用徵收，亦不屬於前述「類似徵收侵害」，而形成一規範漏洞。就此，德國聯邦最高法院復創設出所謂「有徵收效力之侵害」，針對此種類型之侵害，類推犧牲補償之法理給予人民補償救濟。因此「公用徵收」、「類似徵收侵害」與「有徵收效力之侵害」於損失補償之概念體系中，雖皆得導致國家對於權利受侵害之人民從事補償，但三者構成要件迥然相異，尚不得予以混淆。
3、是以，合法行政行為所生之結果，衹能請求行政上損失補償，而對違法之行政行為，則應請求國家賠償之見解，學說上雖有相對化之傾向，惟在我國請求損失補償仍需以被害人之財產權受公權力之合法侵害之結果已達到特別犧牲為必要。
此觀司法院釋字第四○○、四四○號解釋意旨甚明。本件原告雖引用上開解釋資為其請求之依據，但原告於本院審理時除認系爭土地具有公用地役關係、被告並非合法使用系爭土地外，並一再強調係因日據時代公權力違法涉入系爭土地，導致受有損害，此不但有言詞辯論筆錄為據，並有原告書狀均主張「系爭土地自34年10月25日前之日據時期即為日本政府強佔作為道路之用」云云可按。準此，原告既否認公權力合法侵害其財產權之事實，則其援引前開解釋以為其請求依據，自有未合。
4、本件系爭私有土地既屬道路用地，並經公眾通行使用，自屬國家公權力機關有目的性侵害人民權利，參諸前揭三項損失補償概念區別，核屬於「公用徵收」之概念範疇，而應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放，而不得謂國家未辦理徵收而使其該當於「類似徵收侵害」或「有徵收效力之侵害」概念。是以原告主張本件應由法院判決創設人民補償請求權利，似屬混淆損失補償之概念體系，應為無理由。
5、又原告雖主張被告應比照司法院釋字第400號、第440號辦理理補償一節，惟按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償之，．．惟該解釋既明言國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，原告主張要無可採。另原告所引台灣高等法院88年度上字第855號判決就系爭土地其中之106-1地號土地民事不當得利訴訟所持「是否得依公用地役關係請求被告支付使用對價」之見解，僅係理由之旁論，並無拘束本院之效力。
6、至於原告主張「系爭土地自34年10月25日前之日據時期即為日本政府強佔作為道路之用」一節，係主張其受國家之違法行政行為之侵害，請求賠償，而非主張因國家之對財產權之合法侵害，請求補償，核屬國家賠償範圍，本院無審判權，併此敘明。
四、從而，原告依公法上不當得利或損失補償請求權，請求被告給付如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
第五庭 審判長 法 官 葉百修
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
書記官 黃明和