臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一四八六號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 教育部代 表 人 丙○○部長）訴訟代理人 蔡鴻斌律師（兼送達代收人）
藍弘仁律師右當事人間因確認已消滅之行政處分違法並合併請求損害賠償事件，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣訴外人私立淡江大學為申請原告擔任兼任講師之聘僱許可，於民國（下同）八十八年十二月十六日、八十九年八月十七日、九十年二月二十一日向被告具函申請，被告於九十年四月四日以台（九○）高（二）字第00000000函（下稱系爭處分）回覆該校，認不宜同意原告之聘任案。私立淡江大學遂依據被告系爭處分於九十學年度校教師評審委員會第三次會議，決議九十學年度不再續聘原告擔任該校兼任講師，原告認系爭處分違法限制並侵害原告應享有之工作權利，並以就業服務法於九十一年一月二十一日修正公布，依新修正就業服務法第四十三條、第五十條之規定，僑生得兼任大學講師，被告已另以九十一年九月三十日台（九一）高（二）字第九一一二五九六九號函許可訴外人東海大學擬聘任原告為該校兼任講師之申請案，換言之，被告先前所為之系爭處分所造成之規範效果，已無法再影響原告權益，其所造成之事實上或法律上狀態亦皆不復存在，即系爭處分之規範（規制）效力已解消，遂向本院提起確認已消滅之系爭處分違法合併請求損害賠償（國家賠償）之行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，依其於準備程序所述及起訴狀所為之聲明及陳述：
⒈確認被告於九十年四月四日以台（九○）高（二）字第九○○四四七四九號函否准訴外人淡江大學申請許可聘僱原告為兼任講師之已解消行政處分違法。
⒉請求被告給付原告新台幣（下同）參拾萬零貳仟伍佰伍拾伍元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告於本件行政訴訟合併請求被告為國家賠償，本院是否有審判權限？是否有即
受確認判決之法律上利益？又其請求權是否已罹於時效而消滅？㈡系爭否准訴外人淡江大學申請許可聘僱原告為兼任講師之行政處分是否違法？
甲、原告主張之理由：
一、查所謂行政處分消滅，係指行政處分所造成之規範效果，不再影響原告權益，其所造成之事實上或法律上狀態皆不存在言，而系爭處分（參原證一號），即如被告於九十一年九月三十日以台（九一）高（二）字第九一一二五九六九號函（原證四號）所言，因就業服務法之法律修正變更，依新修正就業服務法之規定，僑生得兼任大學講師，並以該函同意許可訴外人東海大學擬聘任原告為該所學校兼任講師之工作許可核備案，換言之，被告先前所為之系爭處分所造成之規範效果，已無法再影響原告權益，其所造成之事實上或法律上狀態亦皆不復存在，即系爭處分之規範（規制）效力已消滅解消。
二、被告於九十年四月四日所為系爭否准原告擔任兼任講師之聘僱許可核備決定（即系爭處分），違反「依法行政原則」及「平等原則」：
㈠按行政機關所為之行政行為應受到「依法行政原則」之拘束，除不可違反法律之
規定外，另若牽涉干預、侵害到人民自由、財產權利者，為確保人民之權益不受任意侵害，更應有法律之授權依據，始可為之，否即為違法之行政行為。次按行政機關之行政行為除不得出於主觀上之恣意外，亦禁止為任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為，尤其行政機關就個案享有裁量空間時，更應相當的自我拘束，不應流於恣意，對於基於事物本質為相同之事件，應為相同之處理，非有正當理由不得為差別待遇。
㈡惟查，系爭處分導致訴外人私立淡江大學決議，無法再續聘原告擔任大學兼任講
師，實已屬牽涉干預，侵害人民自由、財產、權利之行政行為，被告在形成決定之過程，理應戒慎，如履如臨，除不應任意違反或扭曲法律之規定意旨，更應有相關之法律授權依據支撐，然綜觀被告作成系爭處分之理由依據，不僅無任何法律授權依據，甚且逾越、曲解法律精神意旨，流於恣意，造成原告工作權益莫名並無以復加之損害。
㈢按原告以內部的「研商持外僑居留證僑生工讀會議決議」（參原證五號），加以
衍伸解釋，認為擔任兼任大學講師並非所謂的「工讀」，而與該會議決議之僑生工讀相關規定不符，作為加以否准的理由之一實嫌輕率，嚴重違反「依法行政原則」、「恣意禁止原則」、「差別待遇禁止原則」；一則該決議對於「工讀」並未明確界定其範圍或作反面列舉甚或例示何類、何性質之工作非屬工讀，不知被告如何論斷擔任兼任講師之工作，性質上並非「工讀」。二則，縱使擔任兼任講師並非屬「工讀」性質，該決議內容作成限制僑生只能從事工讀性質之工作，除未有任何之法律授權依據，並有違平等原則。
㈣被告另以原告無法適用其依修正前就業服務法四十七條第一項授權訂定之「外國
留學生工作許可及聘僱管理辦法」（參原證六號）及依職權所發布之「外國學生來華留學辦法」（參原證七號）為否准之理由，然縱使原告之僑生身分不符被告於上述辦法中對外國留學生之概念定義範圍，原告亦應有修正前就業服務法或依修正前就業服務法第四十四條第二項授權訂定之「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」（參原證二號）之適用，被告捨此不為適用，實令人困惑！且被告是否有此權限，將僑生排除於其依就業服務法第四十七條第一項授權制定之「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」，亦有疑問。又縱使被告對聘僱之許可與否決定，有其行政機關之裁量權限，被告此舉仍顯屬裁量濫用，不僅漏未審究應加斟酌之規範，且亦有牴觸法律授權目的之嫌。
三、被告對於其執行職務，行使公權力的所為不法行政行為，所造成被告之損害，應賠償給付原告三十萬二千五百五十五元：
㈠按國家賠償法第二條規定公務員於執行職務，行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利時，國家應負賠償責任。而凡公務員職務上之行為符合行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得依法請求國家賠償。
㈡查原告因被告所為系爭處分，導致訴外人私立淡江大學決議，無法再續聘原告擔
任九十年八月份至九十一年七月份該學年之大學兼任講師，使原告於該學年減損薪資所得收入計三十萬二千五百五十五元（參原證八號），又被告對於原告究否可以僑生身分擔任大學兼任講師，並未審慎加以查察相關之法律適用規範，即恣意輕率並逾越法律精神意旨逕自作成否准之決定，如無故意亦難謂無過失，且原告所受之損害亦與被告所為之系爭處分具相當因果關係，換言之，被告自應負起原告薪資所得損失之賠償責任。
乙、被告主張之理由：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第六條第一項定有明文。所稱「即受確認判決之法律上利益」，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確認即將受不利益之效果，故不確定法律狀態必須現已存在或即將到來，凡過去或未來之受害或有受害之虞者，皆不與焉。本件原告於起訴狀主張因系爭處分導致訴外人淡江大學決議，無法再續聘原告擔任九十年八月份至九十一年七月份該學年之大學兼任講師，使原告於該學年減損薪資所得收入計三十萬二千五百五十五元，系爭處分因就業服務法之修正變更，所造成之事實上或法律上狀態亦皆不復存在，系爭行政處分之規範（規制）效力已消滅解消。顯係主張確認系爭處分違法以請求被告國家賠償。惟其所主張九十年八月份至九十一年七月份減損薪資，乃過去之損害。而「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「訴訟事件不屬於行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」分別為行政訴訟法第二條、第一百零七條第一項第一款所明定。「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日內不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」及「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」國家賠償法第二條第二項、第十一條第一項及第十二條亦分別定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟，此即行政訴訟法第二條所謂之「法律別有規定」。原告提起本件訴訟請求被告為國家賠償，顯不合法。此外，原告至遲於九十年六月十二日以前即知悉系爭處分及其損害（參被證一號），迄今已逾國家賠償法第八條所訂請求期間，被告並為時效抗辯，原告即無從以本件確認訴訟除去其所稱過去之受害，足見原告確無即受確認判決之法律上利益（最高法院二十九年上字第一三四○號、三十二年上字第四一九八號判例參照），本件訴訟確不合法。
二、系爭處分不違反「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」：㈠原告得否在中華民國工作，屬就業服務法範之範疇，而該法之立法目的，在促進
國民就業，以增進社會及經濟發展（就業服務法第一條），為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會（九十一年一月二十一日修正前就業服務法第四十一條、修正後第四十二條）。故外國人在中華民國境內工作，應經許可（修正前就業服務法第四十二條、修正後第四十三條參照），雇主如聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人，應負刑事責任或受行政處罰（修正前就業服務法第五十三條第一款、第五十八條、修正後第四十四條、第六十三條）。又修正前就業服務法第四十七條規定：「雇主聘僱就讀於公立或經立案之私立大專以上院校之留學生從事工作，應向教育部申請許可；其許可及有關聘僱管理辦法，由教育部會同中央主管機關定之。前項外國留學生從事之工作，得不受第四十三條第一項規定之限制；其工作時間除寒暑假外，每星期最長為十二小時。」被告與行政院勞工委員會依此授權，會銜發佈之「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」（參被證二號）以為外國留學生在台工作之依據。
㈡至於「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」
（參被證三號）係被告與行政院勞工委員會依修正前就業服務法第四十四條第二項授權訂定，惟修正前就業服務法第四十四條、第四十七條，分別就聘用「外國人」及「外國留學生」而為規定，兩相比較，後者顯較前者為狹，依特別規定優先適用之法理，並考量外國留學生應以在台「就學」為主要目的，「工作」則屬例外，依例外從嚴之法理，聘用具學生身分之外國人從事工作，自應優先適用修正前就業服務法第四十七條及其授權訂定之行政命令，即「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」。
㈢按外國留學生工作許可及聘僱管理辦法第二條規定：「本辦法所稱外國留學生，
指就讀於公立或經立案之私立大專院校及其附設之語文教學機構，經教育部認定符合外國學生身分者。」顯以被告認定具外國學生身份者，始得適用，而依系爭處分說明三意旨及被告所訂「外國學生來華留學辦法」（參被證五號）第二條：
「本辦法所稱外國學生，指未具僑生身分，且不具中華民國國籍之外國籍學生。」之規定，被告顯認定原告非外國留學生，準此，原告當然無「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」之適用。
三、系爭處分與核准僑生工讀係屬二事，不得混為一談：為輔導在學清寒僑生，協助其解決生活上之困難，行政院於就業服務法訂定前之七十八年十二月十九日以台七十八勞字第三一三七八號函核准備查「研商持外僑居留證僑生工讀會議」決議案，被告並於七十九年二月二十三日以台（七九）僑字第七七二六號函全國各公私立大專院校（參被證六號），該決議（三）規定略以「．．．其未依規定申請核准，並經證明者，一經查獲，視同非法外籍勞工，得依『外國護照簽證辦法』與『外國人入出國境及居留停留規則』規定，限令出境。」足證於就業服務法施行前，僑生非依規定申請核准，並經證明，不得在台工讀，就此原則禁止，例外許可之規定，依例外從嚴之法理，應從嚴解釋。就業服務法施行後，亦明訂留學生在台工作應經許可（修正前就業服務法第四十七條、第六十七條參照），並無不同，該決議案在系爭處分做成時，並未廢止，仍有其規範效力，原告亦依該決議案經訴外人私立東海大學核准工讀，惟一般而言，工讀所從事者應為臨時、短暫性質之工作，原告擬任大學講師，衡諸常情與一般社會通念及前開例外從嚴解釋之法理，難認屬工讀性質，自無前開決議案之適用，系爭處分於法自無不合。
四、行政機關本於立法授權及行政裁量之處分，司法機關應予尊重就業服務法既已授權行政院勞工委員會與各目的事業主管機關訂定外國人聘僱許可及管理之相關行政命令，在該法施行前已訂定之行政命令，亦因符合社會需要而未廢止，均有規範之效力，各該機關評估後，基於國民就業與行政目的之考量，部分未開放外國人或僑生在台工作，此項本於立法授權及行政裁量之處分，司法機關應予尊重，斷無以日後法律變更為由，反指其為違法之理。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告代表人原為黃榮村，九十三年五月二十日變更為丙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按最高法院二十八年上字第一五七四號判例意旨：「當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因不可避之事故而不到場。」本件原告雖以其本人於言詞辯論期日罹患急性腸胃炎為由而不到場，惟並無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，且其合法委任之訴訟代理人已經受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、復按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。為行政訴訟法第七條所明定。本件被告於九十年四月四日以台（九○）高（二）字第00000000函回覆私立淡江大學該校，認不宜同意原告之聘任案後，既因就業服務法於九十一年一月二十一日修正公布，乃另以九十一年九月三十日台
（九一）高（二）字第九一一二五九六九號函許可東海大學擬聘任原告為該校兼任講師之申請案，則被告先前所為之系爭否准訴外人淡江大學申請許可聘僱原告為兼任講師之行政處分所造成之規範效果，已無法再影響原告權益，其所造成之事實上或法律上狀態亦皆不復存在，即系爭處分之規範（規制）效力已解消，原告自得向本院提起確認已消滅之系爭處分違法之訴（起訴程序上適法），其依行政訴訟法第七條合併請求損害賠償（國家賠償），於程序上亦屬適法，本院有審判之權限。
四、原告於提起本件國家賠償之訴前，曾先於九十二年三月二十日以書面向被告請求，惟被告已於九十二年四月二十四日函覆原告拒絕賠償（本院卷第一二九頁），故本件國家賠償之訴已踐行協議前置程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告係於九十年四月四日以台（九○）高（二）字第00000000函回覆私立淡江大學，認不宜同意原告之聘任案。私立淡江大學遂依據被告系爭處分於九十學年度校教師評審委員會第三次會議，決議九十學年度不再續聘原告擔任該校兼任講師。而原告係於九十二年四月四日提起本件國家賠償之訴，並曾於九十二年三月二十日以書面向被告請求，足見原告自知有損害時起，已於二年內行使賠償請求權，依國家賠償法第八條第一項之規定，其請求權並未罹於時效而消滅。且本件賠償請求權之成立係以系爭處分違法為前提，原告訴請確認系爭處分違法，自有即受確認判決之法律上利益。
二、本件行為時即九十一年一月二十一日修正公布前就業服務法第四十三條規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以左列各款為限︰一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師︰㈠公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。㈡經立案之私立國民中小學之合格外國語文課程教師。㈢公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、家庭幫傭。八、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。九、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。中央主管機關及中央目的事業主管機關，對從事前項工作之外國人，應規定其工作資格及審查標準。雇主申請聘僱外國人從事第一項第三款第二目、第三目、第七款至第九款所規定之工作，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，經招募無法滿足其需要時，始得就該不足人數提出申請。雇主依第一項第七款至第八款規定聘僱之外國人，其勞動契約依勞動基準法有關定期契約之規定辦理。第一項各款聘僱之外國人，其眷屬在勞工保險條例實施區域外，罹患傷病、生育或死亡時，不得請領各該事故之保險給付。」同法第四十四條規定：「雇主聘僱外國人從事前條第一項第一款至第六款工作，應檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可。但中央政府、省（市）政府及其所屬學術研究機構聘請擔任顧問或研究工作者，不在此限。前項許可及有關聘僱管理辦法，由各中央目的事業主管機會同中央主管機關定之。」同法第四十七條規定：「雇主聘僱就讀於公立或經立案之私立大專以上院校之留學生從事工作，應向教育部申請許可；其許可及有關聘僱管理辦法，由教育部會同中央主管機關定之。前項外國留學生從事之工作，得不受第四十三條第一項規定之限制；其工作時間除寒暑假外，每星期最長為十二小時。」同法第四十二條規定：「外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」同法第六十二條第二項規定：「違反第四十二條規定者，警察機關得定期限令出境，雇主應協助警察機關處理；逾期不出境者，得強制其出境。」同法第五十三條規定：「雇主不得有左列行為：一聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。二以本人名義聘僱外國人為他人工作。三未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。四 指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作。」同法第五十八條：「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。」同法第六十七條規定：「本法關於外國人之規定，於無國籍人、中國人取得外國國籍而持外國護照入境或持中華民國護照而未在國內設籍，受聘僱從事工作者，準用之。」依前揭就業服務法第四十四條第二項授權訂立之「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」第四條規定：「各校聘僱外國教師，以擔任外國語文或缺乏師資之科系教師為限。但各校因教學需要以專案報經本部核准者，不在此限。各校、各機構聘僱之外國研究人員，其專長應與本單位設置目的或從事之工作計畫性質相符。」同辦法第六條規定：「各校、各機構聘僱外國教師、研究人員，應檢具下列文件，向本部申請聘僱許可：：：聘僱許可文件未核發前，各校、各機構不得先予聘僱或試用。」依前揭就業服務法第四十七條第一項授權訂立之「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法第二條規定：「本辦法所稱外國留學生，指就讀於公立或經立案之私立大專院校及其附設之語文教學機構，經教育部認定符合外國學生身分者。」另被告（教育部）訂定之「外國學生來華留學辦法」第二條規定：「本辦法所稱外國學生，指未具僑生身分，且不具中華民國國籍之外國籍學生。」本件行為時僑務委員會訂立之「華僑身分證明書核發辦法」第二條規定：「依本辦法申請華僑身分證明書者，應以國內未設戶籍或原設戶籍已辦遷出國外之具有中華民國國籍之國民為限，並應具下列情形之一：一 持有中華民國有效之護照，具有僑居身分者。二 在國外出生或居住四年以上，取得當地永久居留權或國籍者。三 屬大陸地區人民，應旅居國外四年以上，並取得當地國籍，或取得當地永久居留權並領有中華民國有效之護照者。」行政院勞工委員會九十年十一月三十日台九十勞職外字第○二二五七七九號函釋：「二、按「就業服務法」（下稱本法）第六十七條規定：「本法關於外國人之規定，於無國籍人、中國人取得取得外國國籍而持有外國護照入境或持中華民國護照而未在國內設籍，受聘僱從事工作者，準用之。」其所適用對象之一為中華民國人民兼具雙重國籍者，其持外國護照入境或持中華民國護照入境而未在華設籍者，必須準用外國人之規定，經申請許可始可在華工作。基此，僑居國外，且未於國內設戶籍之華僑，倘（一）係雙重國籍者，而欲在國內工作者，自應視工作種類、性質，依本法相關規定向中央主管機關（本會）或各目的事業主管機關申請聘僱許可獲准後，始得在中華民國境內工作。倘（二）係單一中華民國國籍者，即使未於國內設戶籍，仍不須申請聘僱許可即可在國內工作。」被告七十九年二月二十三日台（七九）僑字第七七二六號函「主旨：『研商持外僑居留證僑生工讀會議』決議案業奉行政院准予備查在案，請各校依決議事項辦理持外僑居留證僑生工讀事宜，請照辦。說明一、依據行政院七十八年十二月十九日台七十八勞字第三一三七八號函副本辦理。二、『研商持外僑居留證僑生工讀會議』決議事項㈠就讀大專以上學校之持外僑居留證僑生（以下簡稱僑生），其學業成績及格者，得申請於課餘時間工讀，其工作時數，每週不得超過十二小時。：：」
二、由上可見，中華民國國民（即依國籍法屬中華民國國籍者）僑居國外，且未於國內設戶籍者，即所謂「華僑」包括僑生（具有華僑身分之學生），倘於中華民國國籍之外另取得外國國籍，持外國護照入境或持中華民國護照入境而未在國內設籍者，其受聘僱從事工作，於本件行為時自應準用就業服務法關於外國人之規定；又因關於外國人之規定中，依「外國學生來華留學辦法」第二條規定，即由教育部認定符合「外國學生」身分者，指未具僑生身分，且不具中華民國國籍之外國籍學生，故具雙重國籍之僑生之工作許可及聘僱管理不適用前揭就業服務法第四十七條第一項及其授權訂立之「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」之規定，而只能適用當時就業服務法及其相關行政命令中除外國留學生以外關於外國人之規定。其中專科以上學校聘僱外國人擔任教師事宜，依前揭就業服務法第四十四條第一項規定，須由各校檢具有關文件向其目的事業主管機關即教育部申請許可，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，違反者，警察機關得定期限令該外國人出境，雇主則應視其聘僱或留用人數處以不同程度之刑罰；且依前揭就業服務法第四十四條第二項授權訂立之「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」第四條第一項規定，除各校因教學需要以專案報經教育部核准者外，各校聘僱外國教師，以擔任外國語文或缺乏師資之科系教師為限。故專科以上學校聘僱外國教師，立法係採原則禁止，例外許可之規定，依例外從嚴之法理，自應從嚴解釋。教育部許可專科以上學校聘僱外國教師，除各校因教學需要以專案報經教育部核准者外，應以擔任外國語文或缺乏師資之科系教師為限；且各校所申請聘僱之外國教師，即使是以擔任外國語文或缺乏師資之科系教師為目的，教育部仍保有許可與否之裁量權。被告於七十九年二月二十三日台（七九）僑字第七七二六號函發布之「研商持外僑居留證僑生工讀會議」決議事項㈠揭示「就讀大專以上學校之持外僑居留證僑生，其學業成績及格者，得申請於課餘時間工讀，其工作時數，每週不得超過十二小時」，此決議文既經主管機關教育部發布，命各校依決議事項辦理持外僑居留證僑生工讀事宜，即具有行政規則之性質，又此行政規則並未牴觸爾後於八十一年五月八日制定公布及於八十九年一月二十六日修正公布施行之就業服務法相關規定，且在系爭處分做成時，並未廢止，當時自仍有其規範效力。雖然上開決議文對於工讀者之「工作」是否包括於專科以上學校兼任「講師」，並未明文規範，但教育部基於其係教學事務之目的事業主管機關之地位，自得依職權予以衡量解釋，只要符合「工讀」之本意，又不違背一般法律法則（包括平等原則）及立法賦與目的事業主管機關即教育部對於外國人和具有雙重國籍之華僑從事教學工作之許可權之本旨，即應認為適法。
三、查原告雖因出生時其父親具有中華民國國籍而依國籍法為中華民國國民，但其係持馬來西亞護照入境，並持外僑居留證在台居留、就學，未在國內設籍，其於就學期間，乃屬僑生身分，此為兩造所不爭。緣因原告從私立淡江大學中文研究所畢業，取得碩士學位後，於就讀私立東海大學中文研究所博士班期間，淡江大學為申請原告擔任該校中文系之兼任講師之聘僱許可，先後於八十八年十二月十六日、八十九年八月十七日、九十年二月二十一日向被告具函申請，被告於九十年四月四日以台（九○）高（二）字第00000000函覆：「說明：．．．
二、所詢擬聘甲○○君為貴校中文系兼任講師乙案，與本部『研商持外僑居留證僑生工讀會議』決議中有關僑生工讀相關規定不符。三、依本部所訂『外國學生來華留學辦法』第二條：外國學生之定義：指未具僑生身分之外籍學生。卓君係僑生，其身分與法規中所稱『外國人』不同，不適用『外國留學生工作許可及聘僱管理辦法』。四、本案依說明二、三項，不宜同意卓君之聘任案。」其中說明三謂原告係僑生，其身分與「外國學生來華留學辦法」第二條關於「外國學生」之定義不符，不適用「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」之規定，揆諸前開說明，並無不合，被告以此為由，函覆淡江大學不宜同意原告之聘任案，自無違誤。又依前揭說明，具雙重國籍之僑生之工作許可及聘僱管理既不適用前揭就業服務法第四十七條第一項及其授權訂立之「外國留學生工作許可及聘僱管理辦法」之規定，而只能適用當時就業服務法及其相關行政命令中除外國留學生以外關於外國人之規定，則有關專科以上學校聘僱外國人及具雙重國籍之僑生擔任教師事宜，依前揭就業服務法第四十四條第一項規定，須由各校檢具有關文件向其目的事業主管機關即教育部申請許可，且依前揭就業服務法第四十四條第二項授權訂立之「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」第四條第一項規定，除各校因教學需要以專案報經教育部核准者外，各校聘僱外國人及具雙重國籍之僑生擔任教師，以擔任外國語文或缺乏師資之科系教師為限。然查本件淡江大學係為申請聘僱原告擔任該校中文系兼任講師之工作許可，並非申請聘僱原告擔任外國語文之教師，且我國係以中文為國語，中文教師不虞匱乏，中文系應非缺乏師資之科系，淡江大學亦未以教學需要專案報請教育部核准，則淡江大學申請聘僱原告擔任該校中文系兼任講師之工作許可，核與前揭「專科以上學校及學術研究機構聘僱外國教師與研究人員許可及管理辦法」第四條第一項規定，已屬不符，被告本得依此規定，不予聘僱許可。且所謂「工讀」之本旨，乃利用課餘時間工作之意，其流動性本較高，依一般社會通念，工讀生所從事者應為臨時、短暫性質之工作，而大學講師之工作，無論專任或兼任，均攸關百年樹人之教育大計，非為臨時、短暫性質之工作，自不宜由工讀生擔任，則被告以此為由（參見被告答辯理由），認淡江大學擬聘原告為該校中文系兼任講師乙案，與上開「研商持外僑居留證僑生工讀會議」決議中有關僑生工讀相關規定不符，不宜同意原告之聘任案，乃符合「工讀」之本意及前揭就業服務法第四十四條第一項立法賦與目的事業主管機關即教育部對於外國人和具雙重國籍之華僑從事教學工作之許可裁量權之本旨，且亦無證據證明被告於其他類似申請聘僱許可案曾採差別之待遇，足見其許可裁量權之行使並無逾越權限或濫用權力之情事，應屬適法之處分。原告起訴請求確認系爭否准訴外人淡江大學申請許可聘僱原告為兼任講師之行政處分為違法，於法無據，不應准許。又系爭處分既未違法，被告所屬執行本件職務之公務員，即無不法侵害原告自由或權利之情事，則原告請求被告賠償其九十年八月份至九十一年七月份不能兼任講師，所受薪資所得之損失計三十萬二千五百五十五元及其遲延利息，亦屬無據，應併予駁回。至於被告抗辯原告於九十年八月至九十一年七月不能兼任講師期間，有在補習班教書，其收入應從其主張之損害賠償額中扣除，而聲請向國稅局調閱原告之所得資料乙節，因被告不須負國家賠償責任，已如前述，此部分自無調查審酌之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
書記官 余淑芬