臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五七號
原 告 大華證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 辛○○訴訟代理人 袁金蘭（會計師）訴訟代理人 林瑞彬 律師原 告輔助參加人 行政院金融監督管理委員會限「認購權證成本認列」部代 表 人 龔照勝（主任委員）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 壬○○
庚○○乙○○被 告輔助參加人 財政部限「認購權證成本認列」部代 表 人 丙○（部長）訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月十一日台財訴字第○九一一三五六五三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）關於⑴「課稅所得項下否准原告認列『發行認購權證』營業成本新台幣壹拾肆億貳仟貳佰參拾貳萬陸仟參佰肆拾元」與⑵「就原告民國八十七年度內無法明確歸屬之利息收入與利息支出間之利息差額新台幣陸億貳仟貳佰捌拾參萬陸仟參佰參拾肆元，將其中百分之十二．四二之金額，即新台幣柒仟柒佰參拾伍萬陸仟貳佰柒拾貳元認列在出售有價證券免稅所得項下之營業費用」二部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
壹、原告民國（下同）八十七年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得額新台幣（下同）二六六、００五、三八七元；又帳列期貨交易所得一三、四００元，發行認購權證所得虧損三三七、三七四、五三七元，合計申報免稅所得額為虧損七一、三五五、七五０元。
貳、案經被告審查，而為以下之變更核定：
一、就原告出售有價證券收入及成本、處分短期投資損失、自營部門經手費支出、債券交易利益等項目，均從帳列數額核定。
二、原告依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號及八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋意旨，自行申報應分攤自營部門營業費用（含管理部門支援自營部門費用），如申報數額認列。
三、惟調增應分攤交際費七三、六０三、六００元、職工褔利二六、二四三、一二三元、利息支出七七、三五六、二七二元，核定本期證券交易所得額為八
八、八０二、三九二元（本院按：被告調增上開科目金額之理由與詳細之計算式，參見下述丙、貳、一、被告答辯部分之記載，於此不予贅述）。
四、又原告本期申報認購權證損失三三七、三七四、五三七元部分，被告以其發行後買賣該認購權證損失一、四二二、三二六，三四０元，應歸屬證券交易所得，非屬認購權證權利金收入之成本費用，乃核定本期認購權證損失一、
七五九、七００、八七七元（詳細計算流程亦參見下述丙、貳、二、被告答辯部分之記載，於此不予贅述）。
參、原告不服上開核定而申請復查，但復查結果未獲變更，原告提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
乙、兩造訴訟上之聲明：
壹、原告部分：求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
貳、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
壹、原告之主張：
一、證券交易所得應分攤之交際費七三、六○三、六○○元暨職工福利二六、二
四三、一二三元：
Ａ、本案原告於申報交際費及職工福利時，已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後之申報金額並未逾所得稅法第三十七條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第八十一條各款合計後所規定之限額，因此原告之申報方式並無違反前揭法令之處。
Ｂ、原處分應適用財政部八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋而未適用：
「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令．．．有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」稅捐稽徵法第一條之一定有明文。爰財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函（以下簡稱八十三年函）規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布八十五年八月九日台財稅第000000000號函（以下簡稱八十五年函）之規定，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第四條之一之規定而由財政部所作出之解釋，自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。查原告係屬證券交易法第十五條規定之綜合證券商，對本案即應依上開八十五年函釋之規定處理，然被告卻以一未見諸法令規定之依業務別計算限額方式核定原告之交際費及職工福利，已失去八十五年函釋之精神，顯有適用稅捐稽徵法第一條之一不當及有應適用而未適用財政部八十五年函之違法。
Ｃ、原處分不當解釋法規並違反租稅法律主義：
１、被告核定原告申報營利事業所得稅時，應分別設算應稅及免稅部門之交際費及職工福利限額，並將超過應稅部門可列支限額部分之交際費及職工福利移由免稅部門核認。惟依據所得稅法第三十七條及查核準則第八十一條之明文，並未指出原告須按部門別或業務別計算限額並比較之。揆諸所得稅相關法令，亦無任何明文規定交際費及職工福利限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算，且按稅捐稽徵機關在稅捐稽徵實務上，一向是將交際費及職工福利之最高限額視為一個營利事業之「總限額」，而不再區分每個業務範圍之交際費及職工福利限額，倘若該項費用於交易時皆取具合法憑證且不大於最高限額之狀況下，原告列報之交際費及職工福利限額，稅捐稽徵機關皆會核實認列。
２、另，被告及原處分絕無直接侵害人民財產權而創設「依部門別訂定交際費限額」規定之權力，因此，被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按部門別及業務別核定交際費及職工福利，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，更嚴重違反中央法規標準法第五條「人民權利義務應以法律定之」之規定。
Ｄ、本案被告為推計課稅之方式有適用「司法院釋字第二一八號解釋」之違法：
１、本案被告所採原則，係屬一種推計課稅方式，惟推計課稅應符合左列二原則：
⑴推計課稅應有法律依據。
⑵推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則。
２、本案原告之承銷及經紀部門係從事有價證券之承銷及買賣之行紀、居間、代理等相關業務，其業務性質及所接觸之客戶層面需求，遠超過僅經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准業務之自營部門；因此，依業務性質及員工人數判斷，經紀及承銷等非免稅部門所產生之交際費必定遠超過自營部門，惟按被告核定原告之情形，竟使自營部門所負擔之交際費遠超過其他部門所負擔之交際費。另，按查核準則第八十一條原告所列舉之職工福利金運用方式可得知，原告依職工福利金條例提撥職工福利金，該筆提撥金額係公司對於全體員工所成立之準備金，並不因職級之差別或所隸屬部門之不同而有其差別待遇；故原告以員工人數作為合理分攤費用之基礎，計算免稅業務職工福利應分攤數，且調整後申報數未逾查核準則所規定之限額，當屬合法且合理。惟若依被告核定原告職工福利之情形，卻使自營部門免稅業務須分攤之職工福利與其他應稅部門及業務之職工福利比例與應稅部門及免稅部門員工人數比例差之千里。被告之前述核定顯然不察事實，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重悖離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則。
二、證券交易所得應分攤之利息支出七七、三五六、二七二元：
Ａ、訴願決定將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，有違背所得稅法第四條之一之情形：
查八十五年函釋係因所得稅法第四條之一之法律規定，而特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布利息支出得否明確歸屬之準則依據及計算分攤方式，然究其上開函釋僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬兩部分之規定；蓋：（一）利息收入不論是否與出售有價證券有關均應課稅本無分攤問題，因此並無區分可或不可直接歸屬之必要，唯有利息支出方有得否直接歸屬及分攤問題。
（二）八十五年函釋對利息支出之分攤之所以不以同函釋對其他成本費用之分攤方式（即直接以員工人數或辦公室面積之比例為分攤），其意義係在於當利息收入大於利息支出（已將可個別辨認歸屬於免稅業務之利息支出扣除）之情況下，納稅義務人就利息部分既需負擔所得稅，則可推論原告賺取免稅證券交易所得係以自有資金為之，而無需將本年度利息支出再分攤至證券交易所得項下。因此，該函釋之「利息收入大於利息支出」應係就全部之利息收入與全部之利息支出（扣除可明確歸屬予免稅業務之利息支出後）加以比較，才符合財政部為前開函釋之目的。換言之，以非營業之利息收入與非營業之利息支出比較之結果，絕對非常容易造成違反所得稅法第四條之一所為反面之解釋，造成非證券交易損失亦不得自所得額中減除之結果，故訴願決定及被告之復查決定及原處分顯有適用所得稅法第四條之一錯誤之違法。
Ｂ、短期票券利息所得亦應列入利息收支比較：依據證券商管理規則第十八條規定：「證券商資金除由金融機構兼營外，非屬經營業務所需者不得借貸與他人或移作其他用途。且其資金運用以下列用途為限：（一）銀行存款；（二）購買政府債券或金融債券；（三）購買國庫券、可轉讓定存單或商業票券；．．．」原告資金調度將多餘資金購買可轉讓定期存單等短期票券，其產生之利息收入總額一九、八五四、八八九元，被扣繳所得稅三、九七○、九七八元，淨額一五、八八三、九一一元，因該利息收入係應稅所得（已分離課稅）且亦已負擔相關資金成本，本即為利息收入之一部分，且屬應稅所得，故為利息收支比較時仍應將短期票券利息所得納入，方為合理。
Ｃ、被告對財政部八十五年函釋「不可明確歸屬利息支出之分攤方式」之文義解釋及其訂立之意旨之認定，均顯然錯誤：
財政部訂立八十五年函釋以為綜合證券商利息支出分攤計算準據之原理及精神如下：
１、財政部八十五年函釋之設計，係應先進行利息收支之比較，以決定利息支出是否須作分攤：
證券商因以各項資金之有效調度賺取利息收入本即為其重要業務之一，故當一證券商之利息收入大於利息支出時，表示該證券商資金運用得當而產生了利息所得，而這個所得係屬應稅而已被列入課稅所得中，且事實上會有相當部分是因將借入資金投入經營融資融券業務而產生利息收入所致，因此基於租稅稽徵之經濟起見及對證券商業務特性之考量，財政部乃發布八十五年函釋規範稽徵機關不需對利息收入大於利息支出之證券商來分攤利息支出於免稅所得項下。反之，如利息收入小於利息支出，該證券商在資金調度上產生了「利息損失」，因此一損失將會抵銷部分應稅所得而造成課稅所得減少，且此狀況下可合理推估該證券商之資金運用結果較有可能使用借入資金從事買賣有價證券活動所需，故有必要將該利息支出大於利息收入之部分（也就是前述的「利息損失」）加以分攤，方不致造成不公，而財政部八十五年函釋之設計不僅可避免逐一舉證之不便及無效率，另一方面也達到了鼓勵證券商有效率運用資金之目的。
２、得以個別歸屬之利息支出仍應依個別歸屬情況認列：營利事業之資金於在某些特殊情況下，如得以辨認某筆利息支出係專為某項業務而發生（例如專案借款即為一例），則仍須將該等可以直接歸屬辨認者予以明確歸屬，剩下的部分因歸屬辨認困難方能採用前述的權宜比較方式，因此財政部八十五年函釋前段方規定「其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；．．．」。
３、財政部八十五年函釋係規定以「利息收支差額」而非「利息支出」分攤至免稅所得項下：
當一證券商符合利息收入大於利息支出之前提條件時，便須進行利息支出之分攤；財政部八十五年函釋之設計是規定將「利息收支之差額」運用公式加以分攤，這種以利息收支差額來加以分攤之概念與財政部其他相關函釋及規定之概念均不相同，係財政部衡酌證券商業務特性與一般營利事業不同所作的設計。八十五年函釋之精神，便是將證券商在所賺得之利息收入範圍內的利息支出，認定為是其為了賺得該等利息收入而借入之資金，因此該等利息支出全數可作為其必要成本而在利息收入項下減除；而若有超過利息收入部分之利息支出，則認定該部分有可能運用於有價證券買賣，是以須就「超過利息收入之利息支出」（即利息收之差額）以公式再行分攤。
Ｄ、被告誤將營業外利息收支視為無法明確歸屬之利息收支，完全誤解「歸屬」的意義並與財政部八十五年函釋之規定不合：
１、所謂「歸屬」，是指若某一筆利息支出之發生是為了賺取某項收入而發生，即該利息支出是為賺得該項收入而籌措資金之成本，是以如該項賺得之收入為應稅，則該筆利息支出就明確歸屬於應稅收入項下得減除之費用，如該項收入為免稅，則該筆利息支出就明確歸屬於免稅收入項下得之費用，此為一般公認會計原則及稅法上對於「歸屬」之定義，也唯有在此一定義下，營利事業所作出之「歸屬」才能夠在租稅上達到實質課稅之公平境界。然被告的核定方式卻罔顧前述對於「歸屬」之定義，竟將「非營業」利息收支直接當作「不可明確歸屬」者，此種對於法令之曲解根本的造成了利息收支比較以決定是否分攤利息支出之比較結果，以及分攤金額計算結果之偏差。
２、被告將營業內各部門別項下之利息支出直接認定為「可明確歸屬」之利息支出，而將無法歸入各營業部門之「非營業」利息支出直接認定為「無法明確歸屬」之利息支出，這種以部門別作為認定歸屬準據的核定方式，由於營利事業之資金係整體調度、混同運用，將造成很大的偏差；被告逕以應稅或免稅部門來認定利息支出應歸屬於應稅或免稅業務項下，實為扭曲八十五年函釋之規定。
３、財政部八十五年函釋之本意，應非如被告所稱應依照「不可明確歸屬之利息收支相比較」：
被告於行政救濟各階段一再堅稱依財政部八十五年函之規定，應以「不可明確歸屬之利息收入」與「不可明確歸屬之利息支出」相比較，決定是否需分攤利息支出至證券交易收入項下方為適法。惟觀前開函釋之語意，究係指『全部利息收入』與『全部利息支出』相比較，抑或以『不可明確歸屬之利息收入』與『不可明確歸屬之利息支出』相比較，並不明確；惟如以不可明確歸屬之利息收入與不可明確歸屬之利息支出相比較，等於在稅法規範上產生一個「不可明確歸屬之利息收入」之不存在事項，且會將「應免稅之歸屬」之真意扭曲為「營業內外之分類」，此正為目前被告解讀八十五年函釋不當所生之謬誤，其結果可能與該函釋訂定之本意完全相違。
４、退萬步言，縱被告認原告有應分攤至有價證券買賣之利息支出，亦應准原告將全部債券買賣金額均排除於利息支出分攤公式分子之計算，方為合理：
按所得稅法相關規定要求營利事業須將利息支出及營業費用分攤至買賣有價證券收入項下，係基於出售有價證券所得停徵，其相關成本費用自不得在應稅所得項下減除，以免造成營利事業雙重獲益，是以財政部八十五年函釋所稱利息支出分攤公式之真正意涵，應指以產生免稅證券交易所得之有價證券動用資金數額占全體可運用資金比例來分攤利息支出至免稅之證券交易所得下，而不應將產生應稅利息收入之有價證券動用資金亦納入分攤比例之分子，否則即違背所得稅法第四條之一立法意旨，並顯使營利事業應稅所得之費用不得減除，其結果絕不合理。原告之債券投資雖為有價證券之一種，惟在債券市場交易並不健全之本國，債券買賣之主要目的與股票不同，其主要之所得應屬非免稅之債券利息收入，而非為獲取債券買賣差價，加以原告所收到的該等應稅利息收入又成為一項可動用資金來源，是以原告主張於計算應分攤利息支出之分子時，應將購買債券所動用之資金排除不納入分子，方符合財政部八十五年函釋之意旨，類似見解並有鈞院九十一年度訴字第四五八六號判決可稽。
三、發行認購權證所得：
Ａ、原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告不能逕行涵攝成所得稅法第四條之一之證券交易損失：
１、依原告起訴狀所述，符合證券交易法第十五條、第十六條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對業經證券主管機關核准之上市公司對外發行認購（售）權證。又依照行為時之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」（現為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」）第十四條第七款規定可知，如認購權證發行人無適當之風險控管措施者，依同要點第八條第十一款之規定，主管機關得不認可其發行資格。又按台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）認購（售）權證上市審查準則（以下簡稱審查準則）第四條第二項第五款、第八條第一項第五款及第七款、第十條第一項第六款第八目認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證交所遞送申請書。故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之不可或缺之合法要件，應可由此確認。
２、原告於發行認購權證時，業已就其所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負百分之二十間、波動性變動範圍在正負百分之二間、暨原告採行適當之避險措施後，原告預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明。原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證交所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型（Block-Scholes Option Princing Model）之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於七十四年間制定所得稅法第四條之一時所慮及，自不容被告於法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
Ｂ、被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，被告否准原告得自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，而等於要求就收入毛額課稅，顯有違誤：
１、被告認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除，一向以該成本費用項目係與何項收入之產生具有直接關係來認定，而不以發生該成本費用本身之行為作為判斷，方符合一般公認會計原則之成本與費用配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而產生之損失，亦應依前述原則辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用進而作歸屬。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據。被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失判斷歸屬方式顯不一致，實有矛盾及違誤。
２、依照所得稅法第二十四條第一項規定，營利事業所得稅係針對「所得額」而非「收入」課稅其義甚明，也唯此方能真正達到量能課稅之目的。原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，須受諸多限制而非得自行買賣，然被告只對原告發行權證之收入毛額全數課徵營利事業所得稅，顯違反所得稅法第二十四條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入全額繳納所得稅），顯不當加重原告之所得稅負。
Ｃ、權證避險交易實質上並非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第四二○號解釋及釋字第三八五號解釋：所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。揆諸本案，原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣有所不同，避險交易實非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第四二○號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第三八五號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
Ｄ、所得稅法第四條之一後段須在符合收入成本配合原則之要件下才可適用：所得稅法第四條之一後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入配合成本原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第四條之一後段，自必須在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第四條之一之目的解釋不符。
Ｅ、原告於發行權證時之權利金定價及避險模型及策略之訂定，絕未曾且絕不可能將避險操作之損失不得於應稅收入項下扣除之影響納入考慮，以調整其定價及避險模型：
按原告於權證之權利金定價時，主要是以一世界公認之評價模型「布萊克修斯選擇權定價模型」（Block-Scholes Option Princing Model）做為定價基礎，該模型於證交所審查原告申請發行認購權證資格認可時所必須提交之預定風險沖銷策略時，其公認性亦為證交所所肯認。由於原告發行權證後必須進行避險，進行權證定價時除了以「布萊克修斯選擇權定價模型」評估權證之理論價格外，尚需模擬評估避險可能產生之結果，以求得每種走勢情況下避險操作之買賣價差，並將該等模擬結果及其他可預估之發行成本（包含人事行政成本、租金及設備成本、證照許可成本及保證金利息成本等）納入定價考量中以適度調整權利金價格。在此過程中，原告及所有權證之發行人絕未曾將避險操作損失不准於應稅收入下扣抵之結果做為調整權利金定價之因素，於未來亦不可能包含，因權證之定價如因權證發行人將此等稅負轉嫁給投資人而調高定價，必然嚴重使權利金價格偏離其合理價位，投資人將無意購買進而使權證市場萎縮或喪失，對國內金融商品市場及金融環境將造成嚴重傷害。
Ｆ、原告於認購權證發行期間所持有避險部位之多寡，係以訂價模型之計算結果據以執行，原告無法就權證定價保有彈性調整空間：
１、依「布萊克修斯選擇權定價模型」定價模型，最為影響權證價格因素者係由認購權證目前理論價值之變動以及目前股價之變動所構成之參數，一般稱為「避險比率」（或對沖率，delta值）。該比率為發行券商據以執行避險操作之依據。因避險比率係等於認購權證價格變動值除以目前股價變動值，故該比率會跟隨這兩個因素波動起伏，非固定值。股價上漲，避險比率將跟著上升，同時表示券商依據「定價模型公式計算出之結果」要相對購入較多避險部位以求降低履約損失；反之股價下跌，避險比率將跟著下降，券商依據「定價模型公式計算出之結果」亦應相對拋售其先前持有之避險部位。故所謂認購權證避險操作政策具有之「彈性」係源自於避險比率受到認購權證及股價兩者之變動影響，並透過定價模型公式間接造成券商持有避險部位之多寡。因此認購權證及股價兩者之變動，均非權證發行人能主動控制之因素。故所謂的避險操作政策具有彈性，是相對於定價避險模型因應認購權證價格及股價兩者之變動而來，而非絕對能由權證發行人自行操縱。
２、至於台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第十八條第二項所規定，允許權證發行人之預計避險部位及實際避險部位得有正負百分之二十之差異數存在，係基於權證發行人於發行前所申報之預計避險部位與該檔權證發行後實際在市場上交易所產生之價格波動或實際可成交價格必定會有差異存在，故允許權證發行人得保有一定區間之「相對彈性」。雖然權證發行人保有此區間之彈性，但因市場走勢難料，而權證之避險操作又具有追漲殺跌之特性，權證發行人如純以判斷市場多頭或空頭來作超額或者不足額之避險策略操作，以期賺取這正負百分之二十避險部位之價差，一旦判斷有誤就會造成券商本身極大損失，並不符合避險原則，權證發行券商絕不可能採取這種超避或缺避之操作。
Ｇ、認購權證於次級市場之交易，係經過交易所透明且公開之電腦系統進行價格撮合，在投資人可透過各種管道獲得或自行計算出合理之權證價格資訊時，原告亦無從自定價中轉嫁稅負給投資人：
進行認購權證交易之次級市場，係透過交易所透明且公開之電腦系統為交易雙方進行價格撮合，發行人負擔之稅負，在交易資訊公開化的環境下，發行人絕不可能將該過高之稅負轉嫁給投資人，就算權證發行人欲轉嫁其應負擔之稅負給投資人故提高該檔權證之掛牌價，該掛牌價格亦將因明顯偏離依照定價模型公式所計算出之合理定價而在次級市場馬上回跌，轉嫁必定會失敗。
Ｈ、「稅基相對性」理論非稅法上必然之考量，就本件其他爭點而論，經被告否准認列為應稅項下之交際費、職工福利、利息支出，其收到該等遭剔除費用之一方，稅法上亦無因而給予免稅之規定：
被告於答辯理由中所揭「稅基相對性」之理論，本非稅法上必然之考量，即以本件之其他爭點而論，經被告否准認列為應稅項下之交際費、職工福利、利息支出，其收到該等遭剔除之交際費、職工福利、利息支出等費用之一方，稅法上並無因此可免予納稅之規定，足證被告前述所稱不平衡之現象，並非必要考量因素。
Ｉ、原告從事發行認購權證之業務業已單獨設帳，且避險部位於認購權證發行、存續期間暨到期時，原告均需依照主管機關要求向其申報持有之數額，主管機關亦須依法審核，故依前開管理措施即可證並無權證發行人因無法獨立計算發行認購權證盈虧，因而導致應稅及免稅業務收入混淆而降低課稅稅基之疑慮：
１、如原告於起訴狀所述，原告為從事認購權證之發行，業已設立一單獨之新金融商品部門，該部門已單獨列帳未與公司其他部門混淆。有關避險部位於自營部門及新金融商品部門間在原告權證發行前後之結轉及證交所管理措施，請參照「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第三條、第十八條及第十九條暨「臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」第五點之規定可證。
２、自認購權證發行至到期之整段期間，原告均必須在每一規定應向證交所申報之時點，向證交所申報其持有之標的股票數額（包含新金融商品部及自營部門分別持有者）與發行時申報之預計避險數額差異，如與法令規定者有所出入，原告甚至可能將遭受證交所勒令其今後不得發行認購權證之處罰。故原告在外部主管機關證交所如此嚴密之監督下，絕不可能有得自行操縱買賣標的股票之數額而導致原告得以在應稅及免稅收入兩者間做重新分配之情事。
四、總結：綜右所陳，原處分就交際費部分，顯違反財政部多年來依據其對稅法之解釋所製作之申報書所形成之見解，致形成顯然獨不利於證券商之情形。
職工福利部分，則是顯無任何法律規定而創設侵害人民權利義務之稅基規定。利息支出部分，被告顯對八十五年函釋所創設之有利於證券商之規定予以曲解，而形成以不相干事實（非營業收入與非營業支出之比較），來決定應否在證券交易所得項下分攤利息支出之荒謬現象。就認購權證部分，被告顯未注意收入成本配合原則及所得稅法第四條之一之正確適用方式，在明知原告之認購權證之避險措施係基於主管機關之規範所為之措施，且其他真正的證券交易不會造成混淆之情形下，仍予將直接為獲得應稅權利金收入之認購權證避險措施成本費用列於免稅成本項下。原處分應均予以撤銷，始符法治。
貳、被告之主張：
一、出售有價證券收入應分攤交際費、職工褔利、及利息支出部分：
Ａ、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，．．．二、以銷貨為目，．．．三、以運輸貨物為目的，．．．四、以供給勞務或信用為業者，．．．」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅．．．」分別為所得稅法第二十四條第一項、第三十七條及第四條之一所明定。
Ｂ、次按「工廠礦場及其他企業組織提撥職工褔利金，依左列之規定：一、創立時就其資本總額提撥百之一至百分之五。二、每月營業收入總額內提撥百分之０．０五至百分之０．一五。三、每月於每個職員工人薪津內各扣百分之０．五。四、下腳變價時提撥百分之二十至四十。」為職工褔利金條例第二條第一項所明定。「二、合於前款規定者，其褔利金不得超過左列標準：（二）每月營業收入總額內提撥百分之０．０五至０．一五。」為營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第八十一條第二款第二目所規定。
Ｃ、另「．．二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第七條第一項第一款及第二款規定理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第三十七條第一項第四款規定辦理，但投資收益百分之八十免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。．．．三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
」及「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得稅停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。．
．．二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：１、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用不得在課稅所得項下減除。惟具分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。．．」分別為財政部八十三年十一月二十三日台財稅第000000000號函、八十三年二月八日台財稅第000000000號函及八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋有案。
Ｄ、本件原告八十七年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得二六
六、００五、三八七元，其中本期帳列有價證券出售收入二五二、八二一、七五七、七三七元，出售有價證券成本二五二、四一三、九六七、四三七元，處分短期投資損失七八、三六五、二五六元，自營部門經手費支出
三、六八四、七九一元，債券交易利益三、九三六、八一八元，自營業務營業費用分攤五四、０七一、二六八元，管理部支援部門營業費用分攤九、六００、四一六元。申報證券交易所得額二六六、００五、三八七元。
又帳列期貨交易所得一三、四００元，發行認購權證所得虧損三三七、三
七四、五三七元。合計申報免稅所得額為虧損七一、三五五、七五０元。被告初查以其出售有價證券收入及成本、處分短期投資損失、自營部門經手費支出、債券交易利益等項目，均從帳列數核定。並依首揭財政部函釋自行申報應分攤自營部門營業費用（含管理部門支援自營部門費用）如數認列外，另調增應分攤交際費七三、六０三、六００元、職工褔利二六、
二四三、一二三元、利息支出七七、三五六、二七二元，核定本證券交易所得額為八八、八０二、三九二元。
Ｅ、經查原告係經營證券業務之綜合證券商，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第四條之一規定，停止課徵所得稅。是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，而營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被告為正確計算「免稅所得」將本年度列報之交際費及職工褔利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，並無不合。
Ｆ、又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第三十七條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第三十七條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，是被告為正確計算免稅所得，依行為時所得稅法第三十七條規定，及財政部八十三年十一月二十三日台財稅第000000000號函釋，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費及職工褔利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工褔利限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工褔利限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工褔利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，對於原告應屬最有利之計算方式，於法並無不合。有前行政法院八十一年七月二十七日八十一年度判字第一四六二號判決、最高行政法院九十年度判字第一八九三號判決等可資參照。
Ｇ、且原告八十六年度交際費及職工褔利部分，亦經台北高等行政法院九十年度判字第四三四０號判決採相同見解。所訴被告將其交際費及職工褔利超出應稅部分之限額轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，有違所得稅法之相關規定云云，核無足採。至所舉同院八十九年度訴字第一六三號判決，與本原案情不同且為個案見解，並非判例，自不受其拘束。
Ｈ、次查原告主張短期票券利息所得亦應列入利息收支比較一節。查「營利事業有第十四條第一項第四類利息所得中之短期票券利息所得，除依第八十八條規定扣繳稅款外，不計入營利事業所得額。」為所得稅法第二十四條第二項所明定。短期票券利息收入依所得稅法第二十四條第一項規定，不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較。又財政部八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋，係指以有價證券買賣為專業之營利事業，有行為時所得稅法第十四條第一項第四類利息所得中之短期票券利息收入，或適用促進產業升級條例第十六條規定緩課所得稅之股票股利者，於依財政部八十三年二月八日函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；該緩課所得稅之股票股利部分，應於轉讓列報收入年度併入計算。而該函釋僅在闡述一般以有價證券買賣為專業之營利事業，適用財政部八十三年二月八日函釋計算證券買賣其費用及利息之分攤比例時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即牴觸所得稅法第二十四條第二項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之規定。
Ｉ、本件原告係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部八十五年八月九日函釋規定辦理，而該函釋並未就短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較。是原告所訴，核無足採。
Ｊ、第查原告主張依財政部函釋比較利息收入是否大於利息支出時，不宜僅限於營業外利息收入與營業外利息支出作比較，而應以利息收入總額與利息支出總額作比較才謂合理。原告本期利息收入總額大於利息支出總額，利息收入既全部應課稅，利息支出應可全部自課稅所得項下減除，無需再分攤由出售有價證券收入項下減除一節。查屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則，利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息。為首揭財政部八十五年八月九日台財稅第000000000號函所明釋。查原告本期帳列利息收入總額三、六一八、五二四、六二七元，其中可合理明確歸屬之利息收入合計三、四四三、九八三、三七四元（分別為歸屬經紀業務部門之證券融資及轉融通利息收入一、０二四、二二八、０七八元；歸屬自營債券業務之附買回證券利息九五六、三一八、七九六元、政府公債及公司債利息一、四五二、七四四、三一三元、可轉換公司債利息一０、六九二、一八七元），申報為本期營業收入。其餘一七四、五四一、二五三元，係屬非營業收入項下不可合理明確歸屬之利息收入（分別為定期存款利息一００、一０八、六九一元，避險換利利息四三、六四五、五０六元、財務收入三０、七八七、０五六元）。又本期帳列利息支出總額三、０九七、六三八、七四三元。其中可直接歸屬相關業務部門支出合計二、三００、二六一、一五六元（分別為歸屬經紀業務部門之證券融資及轉融通利息五一、八九二、三九二元，歸屬自營債券業務部門之附買回證券利息二、二四八、三六八、七六四元），申報為本期營業成本。其餘七九
七、三七七、五八七元，係屬非營業費用項下不可合理明確歸屬之利息支出（分別為發行商業本票利息三五九、八三四、三七二元、銀行透支利息
一四、九九０、九八九元、銀行短借利息三五一、九五三、二五七元，應付公司債利息六八、四三二、０００元、財務費用二、一六六、九六九元）。本件無法明確歸屬之利息支出大於利息收入，被告依首揭規定，將無法明確歸屬之利息收支差額六二二、八三六、三三四元（利息支出七九七、三七七、五八七元—利息收入一七四、五四一、二五三元═六二二、八
三六、三三四元），以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例百分之十二．四二，計算有價證券出售部分應分攤之利息七七、三五六、二七二元（六二二、八三六、三三四Ｘ一二．四二％═七七、三五六、二七二元）。從而核定本期出售有價證券所得額為八八、八０二、三九二元【計算式：自行申報出售有價證券所得額二六六、００五、三八七元—調增應分攤營業費用（交際費七三、六０三、六００元＋職工褔利二六、
二四三、一二三元）—應分攤利息支出七七、三五六、二七二元═八八、八０二、三九二元】尚無違誤。
二、認購權證所得部分（包含其輔助參加人之主張在內）：
Ａ、按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為所得稅法第四條之一所規定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部八十六年五月二十三日（八六）臺財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第六條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第二條第二款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第二條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」亦經財政部八十六年七月三十一日台財稅第000000000號函釋在案。
Ｂ、原告本期申報認購權證損失三三七、三七四、五三七元（本期帳列損失一
六一、二九六、二五一元，上期發行本期到期履約損失一七六、０七八、二八六元）。被告初查以其發行後買賣該認購權證損失一、四二二、三二
六、三四０元（計算式：認購權證售價收入九、三二六、六三五、七五四元—出售成本一０、五五四、四０九、四六三元—發生認購權再買回價值變動損失一三二、八二六、五八六元，認購權證再買回價值變動損失六一、０九九、七一九元—經手費支出六二六、三二六元—一、四二二、三二
六、三四０元），係屬證券交易所得，非屬認購權證權利金收入之成本費用。核定本期認購權證損失一、七五九、七００、八七七元。
Ｃ、原告主張系爭認購權證避險部分損失，係從事認購權證交易，依法必需從事買賣標的股票之避險操作之損失，應屬認購權證權利金收入之成本費用性質。不應適用所得稅法第四條之一之規定乙節。查認購權證業經財政部於八十六年五月二十三日以（八六）臺財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第六條規定，核定為其他有價證券。又依首揭財政部函釋規定，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。是原告所訴，系爭認購權證售價損失，係屬認購權證權利收入之必要成本費用乙節，核與首揭規定不符。核無足採。是被告原核定，依首揭規定尚無不合。
Ｄ、財政部針對認購權證課稅問題之說明：
１、財政部八十六年十二月一日台財稅第000000000號函釋背景說明。
ａ、財政部八十六年五月二十三日（八六）臺財證（五）第０三０三七號公告，依證券交易法第六條規定，核定「認購（售）權證」為其他有價證券。
ｂ、認購（售）權證既經核定為有價證券，依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。
ｃ、發行人於發行時所取得之發行價款，據財政部證券暨期貨管理委員會備查之「認購（售）權證上市審查準則」規定，發行認購（售）權證所收取的價格為權利金。因此，財政部八十六年十二月一日台財稅第000000000號函核釋，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。至於認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，因所得稅法第四條之一明文規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，爰於該函重申，認購（售）權證發行人於發行後，如因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第四條之一規定辦理。上開函釋僅係重申所得稅法的規定。
ｄ、證券商買賣認購權證或權證標的股票之所得或損失不予併計損益計算，主要係因所得稅法第四條之一「證券交易所得停止課徵所得稅，損失亦不得減除」之規定相當明確，該條文所稱證券交易所得或證券交易損失並不區分適用前提，不論獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，凡屬「證券」，其交易之損益皆有其適用。本部所為之核釋不得超越上開條文之規定，而對避險操作之證券交易損益有不同規範，即依法尚不能以行政命令作出「證券商買賣認購權證或權證標的股票之證券交易所得應納入課稅，證券交易損失准予減除」超越稅法規定之解釋。
２、認購（售）權證發行人發行所取得之價款非屬射倖性所得：由於有部分人士提出「認購（售）權證權利金有射倖性所得之特徵，其相關成本費用之認定應較有彈性，宜容許把『實際履行對待給付義務範圍內之一切行為』均納入計算，主張應將證券交易損失列入權利金之成本費用項目減除，而排除所得稅法第四條之一適用」之疑義，事實上，認購（售）權證發行人發行所取得之價款並非射倖性所得，茲說明如次：
ａ、所謂「射倖性所得」，意指利用機率、碰運氣的方式以獲得利益，例如，懸賞廣告、抽獎等所得就是一種射倖性所得，該項所得純粹繫於偶然因素，通常無固定訂價，其成就與否以或然率（機率）為前提，不確定性高。
ｂ、發行認購（售）權證是以標的股票另創之衍生性金融商品，是金融市場中一種相當高度專業的產品，發行人運用專業評價模式計算其理論價格，並針對上開理論評價模式中之假設，衡量我國證券市場可能影響交易成本因素（如手續費、租稅因素、保證金、融資限制、標的股票股價的波動性、其他發行人訂價之競爭等因素）而加以修正，決定其實際發行價格，故有其訂價。發行人及投資人基於其專業之判斷而交易，具有相當之確定性。此外，其成就與否（履約與否）完全操之於投資人之意願，並非繫於偶然事故或情況，與前揭射倖性所得純粹繫於偶然事件之性質迥異。
ｃ、認購（售）權證既非射倖性契約，其所得即非射倖性所得，相關成本費用之認定自無容許應較有彈性，而將「實際履行對待給付義務範圍內之一切行為」均納入之理，自亦無由主張將證券交易損失列入成本費用項目減除，而排除所得稅法第四條之一適用。
３、發行人避險交易仍具自主性：認購（售）權證發行人申請發行及上市，依據「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」（八十六年五月三十一日財政部證券暨期貨管理委員會（五）字第０三一九六號函）第十四點及「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（八十六年六月三日財政部證券暨期貨管理委員會（五）字第四三一八二號函同意備查）第五條第二項第三款規定，認購（售）權證發行計畫應載明．．．「預定之風險沖銷策略」，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，至於風險沖銷策略之內容、程度與操作方向等，則無強制規範，只要適當，主管機關並不介入，且依當時該要點及準則規定，發行人於經核准發行並上市後，即令未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷策略，主管機關亦無任何規範措施。發行人依其預定之風險沖銷策略，於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，所進行之避險操作，依其與投資人之約定，仍可自由判斷避險股票之最佳買賣時點，並未喪失其自主性。
４、避險交易不可因其結果為負，即主張其性質為「成本費用」，結果為正，又任意變更其性質為「所得」：
按避險交易之結果可能為損失亦可能是有所得，避險交易損益若係成本費用項目，當避險結果為負數時，發行人主張應予減除，但當避險結果為正數時，發行人可依同理主張稽徵機關不得對「成本費用」項目課稅；或若主張避險交易結果為正數時，則列入所得課稅。然實際上「成本費用」項目不會呈現「所得」之情況，更無由主張以避險交易結果之正負，而改變其性質。易言之，發行人無由主張避險交易結果為負數時，認為其性質為「成本費用」項目，避險交易結果為正數時，卻又主張變更其性質為「所得」。
５、財政部依法核釋，並無違誤：所得稅法第二十四條第一項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」有關計算課稅所得額時，各項所得是否應稅、各項成本費用等是否准予減除，需依所得稅法規定為之，會計上為賺取所得之支出，不必然是稅法上可減除的項目。證券商發行認購權證所產生之避險證券交易損失，即令是業務上之支出，仍屬所得稅法第四條之一規定證券交易損益之性質，在無特別立法之下，自應適用所得稅法第四條之一規定。若避險證券交易損失可以減除，形同實質改變所得稅法第四條之一規定適用的範圍，財證部自不得作出違反母法之核釋。
理 由
甲、程序方面：本案原告起訴時代表人為邱正雄，而在本院審理中之九十三年五月二十六日由甲○○接任原告公司董事長，其代表人有變更，並由新任代表人甲○○聲明承受本件行政訴訟，於法無違，應予准許。
乙、兩造爭執之要點：
壹、針對原告八十七年度營利事業課稅所得額之認定，被告機關剔除了原告所申報之營業費用及營業成本。
一、就原告原先在課稅所得項下申報之交際費（營業費用）金額，將其中之七三、六０三、六００元以應分攤在證券交易免稅所得項下認列，而予剔除。
二、就原告原先在課稅所得項下申報之職工福利（營業費用）金額，將其中之二
六、二四三、一二三元以應分攤在證券交易免稅所得項下認列，而予剔除。
三、就原告原先在課稅所得項下申報之利息支付（營業費用）金額，將其中之七
七、三五六、二七二元以應分攤在證券交易免稅所得項下認列，而予剔除。
四、就原告原先在課稅所得項下，針對經營認購權證業務部分所申報之營業成本部分，以其中以下二部分支出（金額共計一、四二二、三二六、三四０元）屬「所得稅法第四條之一所稱之證券交易損失」，不得算為「原告經營認購權證之營業成本」，所以予以剔除。
Ａ、因避險而在股票市場買賣「標的股票」所生之損失。
Ｂ、因避險而買回（或再賣出）所發行「認購權證」而生之損失。
貳、原告則爭執稱：
一、被告機關在決定證券交易所得項下應分攤之交際費金額時，適用法規範有誤，未完全遵照財政部八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨，違法另設新的分攤基準。
二、被告機關在決定證券交易所得項下應分攤之職工福利金額時，與認定交際費分攤金額時相同，犯下一樣的錯誤。即不遵守財政部八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨，另行創設新的分攤基準（即先在事實層面認定每一部門之最高限額，再考慮分攤問題）。
三、被告機關在決定證券交易所得項下應分攤之支息支出時，對財政部八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋內容之解釋發生錯誤，而造成不合日常經驗法則之分攤結果。
四、就原告原先在課稅所得項下，針對經營認購權證業務部分所申報之營業成本部分，以其中以下二部分支出（金額共計一、四二二、三二六、三四０元）屬「所得稅法第四條之一所稱之證券交易損失」，不得算為「原告經營認購權證之營業成本」，所以予以剔除。
參、而以上之爭點可以分為二大部分，即：⑴不可明確歸屬之營業費用（在本案中包括「交際費」、「職工福利」與「利
息支出」三部分），如何在課稅所得（其中包括分離課稅所得）與免稅所得項下進行分攤。
⑵證券商發行認購權證後，在認購權證到期以前，因為避險操作而買賣「標的
股票」或買回自己發行在外之「認購權證」（或以後再行出售予投資客）所生損益（原則應為虧損，例外才有收益），應列在「認購權證」項下之營業成本（在虧損之情形）或營業收入（在有收益之情形），還是應該認定為獨立之證券交易損益，而在計算認購權證之盈虧時不予考慮。
丙、本案中有關上述不可明確歸屬營業費用之分攤課題，本院之判斷結論如下：
壹、此部分爭點之基本觀念說明：
一、按在所得稅爭議案件，有關稅基所得之證明責任，依行政訴訟法上之「客觀證明責任分配原則」（這裏不用「舉證責任」一語，是因為考慮到行政訴訟法要求法院有職權調查之義務，但即使法院有職權調查之義務，在調查途徑已窮盡之情況下仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負），應為以下之配置：
Ａ、有關所得加項之收入，屬於稅捐債權發生之要件事實，應由「稅捐稽徵機關」終極負擔「事證不明」之不利益（意即如果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆加項收入存在，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關即不得將此筆收入計入納稅義務人之所得項內），只有在法律（或者是基於法律明確授權之法規命令）明文容許「推計課稅」時，才可在「客觀證明責任配置」不改變之情況下，許可稅捐稽徵機關「弱化」其對「待證事實」之證明強度。但即使如此，納稅義務人一樣能提出「反證」之證據資料，使法院對「待證事實已存在」之【經過弱化後的】確信，進一步更「弱化」到「真偽不明」之程度，而獲致對其有利之判決結果。
Ｂ、而有關所得減項之成本及費用，因屬稅捐債權減縮或消滅之要件事實，則應由「納稅義務人」終極負擔「事證不明」之不利益。換言之，如果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆減項費用存在及其費用之多寡，仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關具有「決定是否接受此筆支出（或多少金額之支出），將之列為所得減項」之認定權限。當然此種權限之限制，還是會受到實證法之特別規定或「行政自我拘束原則」以及其他「一般法律原則」之拘束。
二、當所得之項目被分為「課稅所得」及「免稅所得」時，所帶來問題：
Ａ、按在此等情況下，實務上可能會產生以下的現象：
１、當收入存在一事被證明屬實後，而稅捐稽徵機關與納稅義務人常會對收入之性質發生爭議。稅捐稽徵機關會主張此筆收入為課稅所得項下之收入，納稅義務人則當然堅持該筆收入屬於免稅所得項下之收入。
２、當成本及費用已被證明為真正後，稅捐稽徵機關與納稅義務人對成本費用應歸屬在「課稅所得」之減項或「免稅所得」之減項一樣也會有爭議產生。稅捐稽徵機關一定期待將成本、費用劃入免稅所得之減項下，納稅義務人則會要求將該等費用成本列為課稅所得之減項。
Ｂ、而此等爭議之解決，首先應回到事實證明之層次來處理，由主張者舉證證明之，如果能使法院對其歸屬項目形成確切之心證，即將之歸入該項目內計算。
Ｃ、但收入及成本費用應歸屬之項目，兩造均無法明確證明時，換言之，當收入及成本費用在客觀上無法明確歸屬，法院根本不知道其應歸入之項目時，此時，上開事實不明之情況，到底是要劃歸「事實層面」，以「客觀證明責任之配置」來解決，還是要劃歸「法律層面」借由法規範來解決，乃是一個有待探討之問題，就此有二種對立之法律意見：
１、其一認為可藉由客觀證明責任之配置法則來解決，其解決方式如下：
ａ、把「收入應劃入免稅所得項目」之爭議，解為稅捐債權發生之障礙事實，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給納稅義務人承擔。
ｂ、把「成本及費用應劃入課稅所得項目」之爭議，解為「稅捐債權減縮或消滅要件事實之排除」，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給稅捐機關承擔。
２、其二則是將此等爭議無法證明，不應在事實層面加以討論，而應視為一個有待法律規定之事項，而直接由法律來加以規範處理。
Ｄ、本院認為，上開問題（即「收入、成本及費用客觀上無法明確歸屬時，應如何解決」）之處理方式，應從法規範之角度著手，而不應以事實層面之客觀證明責任來決定，其理由如下：
１、第一，收入及成本、費用既然均已真實存在，而非有無不明，此時將之解為待證事實，不足將之定性為事實在法律上之歸類，因此視其為「有待法律規範之事項」，思辨邏輯上，較為合理。
２、其次，真實存在的案例中，有許多費用在本質上即無法明確劃分（例如僱用員工從事所有部門之人事管理工作，其支付之薪津，到底算是為證券交易業務，還是算為其他業務，有時難以分辨），此時將之視為有待證明之待證事實根本即是「強人所難」。
３、另外適用客觀證明責任分配原則後，其處理方式不是全額納入，就是全額扣除，這樣「一刀二斷式」的處理結果總是失輕或失重，很難滿足公平性之要求。
４、此時如果能將歸屬不明之收入、成本及費用依一個公平之分攤比例，將其金額依比例分別納入課稅所得與免稅所得中，反而更能符合社會大眾之法律感情。
Ｅ、既然將上開事項視為一個法律適用問題，接著則應觀照實體法對此如何加以規定，作為實務案例之處理準則。又如果實證法對此事項未規定，即構成了一個「殘缺式體系違反」的「法律漏洞」。
Ｆ、不過這樣的一個法律漏洞，基於法體系之要求，有立即填補之必要，不能基於「稅捐法律原則」，而謂：「立法者未加規範之事項，即屬合法，毋庸再予處理」，甚至謂：「此等漏洞不得加以填補」云云，因為這個事項在稅捐事務領域中，乃屬計算所得過程中所不可或缺之一環，不允許填補，所得之認定即無法形成，這將帶來極為嚴重之後果，所以進行漏洞補充活動乃是司法實務操作上之必然結果。
Ｇ、目前稅捐實務上，正也是以上述「法律漏洞填補」之方式，用以解決「無法明確歸屬之成本、費用」如何分攤在「課稅所得」與「免稅所得」項下之問題。
三、因此稅捐實務上，在區別「課稅所得」及「免稅所得」時所使用之方法，可以使用以下的簡單比喻來說明：
Ａ、先設置二個籃子，一個是黑籃子（代表課稅所得），一個則是白籃子（代表免稅所得）。
Ｂ、在事實認定之層面上，將每一筆的「收入」、「費用」與「成本」想像成一個個的小圓球，逐一檢視是顏色是黑（即可明確歸屬於課稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」）是白（即可明確歸屬於免稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」），丟入同顏色的籃子中，再各自計算，即可分別求出「課稅所得」與「免稅所得」之金額。
Ｃ、若當一個球是灰色的時候，因為無法從「事實認定」之角度去決定其歸屬，則使用法律之手段來加以處理，建立起一組法規範，決定按照怎樣的比例將該灰球切成二部，一部丟到黑色的籃子中，另一部則丟到白色的籃子中。而分割時決定一個灰球，其黑白二色配置比例的標準，是按照該法規範之具體規定內容定之。
Ｄ、當然以上的比喻在事實上與法律上都會各自遇到一些爭點，在此分述如下：
１、在事實認定上，現實社會中通常沒有絕對黑或絕對白的小圓球，多數小圓球的顏色可能座落在「從黑灰到白灰、具有無限多種組合」之任何一點上，到底要淺灰到什麼程度才算是白的？或者深灰到什麼程度就可以算為黑的？換言之，所謂的「可明確歸屬」到底要明確到什麼程度，才算是「明確」？
２、在法律適用上，上述切割灰球時黑白籃子受分配比例之法規範應由何一機關來決定？如果是由行政機關決定，法院能否審查其規範內容之妥當性？如果認為不妥，能否另拒絕適用，重新設立新分配比例之法規範？又如果分配方式之法規範有數組時，個案中應如何決定所應適用之法規範。
Ｅ、以上多項爭點，本院最基本之立場如下：
１、事實問題與法律問題一定要先分辨清楚，而且應該是先「事實」再「法律」，一項費用可否明確歸屬一定要先作事實認定，必須在事實層面無法認定後，才有依法規範按比例攤提之問題。
２、有關小圓球顏色之歸類，必須是可「直接確定」與「課稅所得」或「免稅所得」之產生具有直接關連性，才可認定其顏色而在事實層面為分類，除此之外，都是被認定為灰色（不論其為深灰或淺灰），而依攤提公式來計算。
３、攤提公式是一個法規範，必須一體適用在所有相類似的個案中，而且攤提本身，一定程度上，有猜想、擬制之意味，其計算公式本來即無絕對妥適之標準，任何可以想像的公式都會在某些特定事實情況下造成不公平，因此此種法律規範內容之決定，多少都有政策抉擇之意味，基於法安定性之考慮，法院不宜介入，更不宜在個案中自創法規範，侵犯對行政機關之政策決定權限。
４、如果有多組攤提公式之法規範存在，如果人民有權選擇應適用之攤提公式時，應依人民之選擇來適用其攤提公式。如果人民沒有選擇權時，則必須依照個案之事實特徵，擇其中性質上最相近攤提法規範來適用。但不管如何，都不可能將二組攤提法規範，合併應用在同一個案中。
５、此外攤提公式法規範之設計本身，也可能是雙重結構式的。換言之；其可以作以下高低層次之規範架構：
⑴先立一個標準（這個標準本身也是一個法規範），以決定灰球的顏色
深淺，而把灰球再分為「黑灰」、「灰灰」或「白灰」等不同之球（可以視實際需要分為二個以上之數個種類）。
⑵再針對每一個種類球色之不同，設計出各自獨立之攤提公式。此時攤
提法規範之適用即須先決定「成本」、「費用」比較趨近於哪個領域（課稅或免稅），再決定應適用之攤提標準。
四、而以下引用之一連串令函，即是稅捐稽徵機關在實務作業上，針對各種行業之特質，就上開法律漏洞進行填補之實際過程：
Ａ、財政部八十三年二月八日台財稅字第000000000號函釋意旨之規範功能及其「合憲性」的說明：
１、上開函釋之具體內容：主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：
一、．．．．．．．．
二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
２、上開函釋之定性：
ａ、上開函釋之功能，正是針對費用（包含利息在內）無法明確歸屬時，所為之漏洞填補。
ｂ、現行所得稅中並未針對所謂的「以買賣有價證券為專業之營利事業」，而就費用計算方式為特別之規定。而上開函釋說明二、三，卻以行政命令之方式，先將營利事業區分為「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」（這個分類是所得稅法本身或其法規命令所沒有之法律分類概念），並在此事項分類下，建立了二組不同之法規範以為處理之依據：
Ⅰ、就「非以買賣有價證券為專業」之營利事業部分，直接規定：「該營利事業無法明確歸屬之費用，即不須列在免稅所得之項下」，適用結果，就等同於上述一刀二斷式的事實認定方式，不過因為其有利於人民，應可被接受。
Ⅱ、就被歸類為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，則直接提出一個計算公式，作為計算該利息費用總額應分擔在「課稅所得」或「免稅所得」項下之比例金額，此時該計算公式本身實際上已是一個具有強制效力的「法規範」了，直接規制歸屬不明利息費用之歸屬比例。
３、上開函釋之合憲性說明：
ａ、按上開函釋之合憲性已經司法院釋字第四九三號解釋確認，其解釋全文如下：
Ⅰ、營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。
Ⅱ、依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅。
Ⅲ、則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
Ⅳ、至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。
Ⅴ、財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。
Ⅵ、惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。
ｂ、因此上開函釋說明、三之「合憲性」已為司法院釋字第四九三號解釋所肯認（雖然解釋文最後也同時指明：「．．．惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權管機關訂立為宜」，但該函釋所揭諸之計算公式法規範，其規範性格仍然因此而得確認）。
４、上開函釋建立之攤提公式，在實務上所引發之爭議：
ａ、上開函釋內容將營利事業區分為「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，而對「非以買賣有價證券為專業」之營利事業而言，適用該攤提公式結果，可以把所有「歸屬不明之成本、費用」一律放在「課稅所得」項下，自然非常有利。可是如何來區別營利事業是「以買賣有價證券為專業」或「非以買賣有價證券為專業」，即在實務上經常發生爭議。
ｂ、又一旦營利事業被認定為「以買賣有價證券為專業」，馬上會發現，適用上開攤提公式時，在計算有價證券買賣收入部分之數額時，因將成本一併算入，的確有高估情事（例如公司自有一千萬元資金，投資在有價證券買賣及證券融資業務上各五百萬元，各自賺得五十萬元，但在攤提其他無法明確歸屬之人事費用時，有價證券免稅部分分擔之比例為六十分之五五，融資課稅部分分擔之比例六十分之五），造成攤提結果實質上不儘公平。
Ｂ、八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋意旨之規範功能及其與上開八十三年度函釋之關係：
１、上開函釋之制定經過：正由於上開八十三年月八日台財稅字第000000000號函釋意旨在實務上之運作結果，讓納稅義務人覺得不盡公平，而票券業由於有龐大的免稅所得業務，影響又特別大，因此在票券業者不斷陳情、呼籲的情況下，稅捐稽徵機關針對「綜合證券商暨票券金融公司」業者，另外又制定了一套攤提公式，而排除了上開財政部台財稅字第八三一五八二四七二號函釋所揭示之攤提公式在「綜合證券商暨票券金融公司」等營利事業之適用。
２、上開函釋之具體內容：主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券交易所得停止課
徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。請查照。
說明：一、營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券
買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋有案。
二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
（一）綜合證券商：１營業費用部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸認列；無法明確歸屬者，┌得依費用性質，分別選擇依：
│┌部門薪資───┐│├員工人數 ││└辦公室使用面積┘等├作為合理歸屬之分攤基礎┬其分攤方式經營選定│ │後│ ├前後期應一致│ └不得變更├計算有價證券出售部分應分攤之費用└不得在課稅所得項下減除。
２利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者：
如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額：
┌應以購買有價證券平均動用資金├占全體可運用資金比例│┌所稱全體可運用資金，包括││┌自有資金：
│││┌所稱自有資金，係指│││├淨值總額│││├減除││││┌固定資產淨額││││└存出保證金後│││└之餘額；││└借入資金│└所稱比例計算，採月平均餘額計算之。
├作為合理歸屬之分攤基礎├計算有價證券出售部分應分攤之利息└不得在課稅所得項下減除。
（二）票券金融公司：１營業費用部分：
除可明確歸屬者得個別歸認列外，應按核定債券出售收入、票券出售收入、投資收益、債券利息及其他營業收入比例，計算債券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。
２利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者：
┌如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在│課稅所得項下減除。
├如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應：
│┌以購買債券平均動用資金│├占全體可運用資金比例││┌所稱全體可運用資金，包括：
│││┌自有資金││││┌係指深值總額││││├減除│││││┌固定資產淨額│││││└存出保證金││││└後之餘額│││└借入資金││└所稱比例計算，採月平均餘額計算之。
│└作為合理歸屬之分攤基礎├計算債券出售部分應分攤之利息└不得在課稅所得項下減除。
３、上開函釋之發布，正如前述，乃是因為前述八十三年二月八日台財稅字第000000000號函釋內容所揭示之攤提公式法規範，其規範之妥適性受到質疑後，主管機關乃針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，另外發布之新的攤提公式法規範，因此其與上開八十三年二月八日台財稅字第000000000號函釋內容所揭示之法規範，存有「普通法規範與特別法規範」之法規競合關係。凡綜合證券商與票券金融公司在攤提費用時，應優先適用該法規範之規定。
４、又上開法規範在綜合證券商之費用攤提項下，又提供三種不同的攤提公式（分別為「部門薪資」、「員工人數」、「辦公室使用面積」）供綜合證券商及票券金融公司選擇，此時三項法規範又有「擇一適用」之法規競合關係。
５、至於其他非屬綜合證券商及票券金融公司之營利事業是否也可以因其業務之特質而類推適用上開八十五年度之函釋，同時排除八十三年二月八日台財稅字第000000000號函釋攤提公式法規範之適用，雖然在法理上仍有探討之餘地，不過最高行政法院向來之法律意見均認為上開八十五年度函釋之規範意旨僅對「綜合證券商」與「票券金融公司」方有適用（最高行政法院九十二年度判字第三０一號判決參照，其理由欄中特別載明：「．．．至財政部八十五年八月九日台財稅第000000000號函釋係補充釋示綜合證券商暨票券金融公司於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用之分攤原則，再審原告一再訴稱係以投資為專業，並非綜合證券商或票券金融公司，尚無上開函釋之適用。．．．」）。
Ｃ、是以從以上之說明，足知上開八十三年度函釋與八十五年度函釋，乃是二組不同之法規範，針對同一事實，彼此間並有相互排斥之關係。
Ｄ、但是本院在此也要指明，依八十五年度函釋之規定，進行歸屬分類，其結果可能仍然無法完成最終之歸類目的，將費用「終極性地」歸入「課稅所得」與「免稅所得」項下，而須回過頭，再去適用八十三年度函釋，進行分類，茲說明如下：
１、按八十五年函釋只能將無法明確歸屬之費用，依攤提公式，將費用依比例歸入「自營」、「承銷」與「經紀」之部門別下。
２、可是同一部門別內還是可能會有不同的「課稅所得」與「免稅所得」，其中「經紀」部門由於是代客戶買賣股票，固然不會有買賣有價證券之業務存在。可是其並不是每一個部門皆如此，例如：
ａ、自營部門按理說應該是以買賣有價證券為其唯一業務，但當其買入賣出之有價證券為債券或短期票券時，由於現行實務上採「除息交易」之概念，所以買賣價格中有一部被劃入利息所得，而不屬證券交易所得。
ｂ、承銷部門原本是代客戶包銷客戶簽立發行之票券或公司債，按理說應無「證券交易所得」產生，不過有時候，證券商會與客戶約定，如果賣不完，則由證券商自行承購，此時在承銷部門也會產生出證券交易所得。
３、因此只依八十五年函釋將費用依比例分攤至部門別以後，問題仍然沒有完全解決，某些部門在某些情況下（例如自營部門當年度有買債券及短期票券），必須再用另外一個公式把部門下之費用繼續分攤至「免稅所得」與「課稅所得」項下（用前述例子來作比喻，即是籃子本身還是灰的，必須再用一個標準，把籃子中的灰球又分為黑球與白球）。
４、此時在別無攤提公式可供選擇之情況下，只能回過頭去，再用八十三年度函釋所揭示之攤提公式來分攤。這時不能說八十三年度函釋與八十五年度函釋有衝突，因為受規範之事實分布在不同高度上（前階段事實用八十五年函釋來規範，因適用規範所創造出新事實，再以八十三年度函釋來作第二層次之規範）。
貳、在上開法理觀念下，有關本案所涉及之三類營業費用（即「交際費」、「職工福利」與「利息支出」）之分攤爭議，應以被告機關之主張為可採，茲逐一說明其理由如下：
一、有關「出售有價證券收入項下應分攤交際費」之認定部分：
Ａ、有關交際費限額之法律規定及解釋：
１、依所得稅法第三十七條第一項規定，交際費有其限額，而其限額又是按「進貨」、「銷貨」、「運輸貨物」、「供給勞務或信用」之營業內容定之，且每一項業務種類之交際費用均有其一定之最高限額，在此四款業務範圍內之交際費支出，均必須不超過其限額，且符合交際費支付之法定要件者（即「業務上直接支付」，「經取得確實單據」），才能核實報銷。而各個業務範圍各自「實際支付、又未超過限額」之交際費加總後，納稅義務人所得申報之交際費用額度。
２、不過稅捐稽徵機關已往在稅捐稽徵實務上，對所得稅法第三十七條第一項規範意旨之解釋，卻不是如上認知，而是按所得稅法第三十七條第一項一至四款之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額交際費金額，再將四項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額，至於該營利事業實際申報之交際費，則一律核實認列，不再區別所得稅法第三十七條第一項各款之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，而且也表現在主管機關印製、供營利事業申報稅捐時所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」空白表格上（從其「交際費（一）（二）」欄之「規定限額」小欄按所得稅法第三十七條第一項各款事由分別畫格供填載，但「帳列金額具有合法憑證者」小欄及「超過限額自動調減金額」小欄則是整欄供納稅義務人填載一筆金額，不再區分各款之金額，即可明顯看出以上之慣例）。換言之，稅捐稽徵機關向來之作業方式，一向是將交際費最高限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分每個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出要件，又不超過總限額，一律都被稅捐稽徵機關承認。因此一個營利事業有可能發生「因進貨而支出之交際費高於依所得稅法第三十七條第一項第一款計算之業務範圍最高限額，但因為銷貨部分沒交際費之支出，而將所得稅法第三十七條第一項第一、二款之交際費加總計算後，原來之交際費仍在總限額額度內」之情形，此等情形，稅捐稽徵主管機關一向接受納稅義務人之全額列報。
３、現在有關課稅所得與免稅所得項下之費用認列案件，被告機關卻重新回到法律條文之規定，按每一營業類別之限額各自計算其交際費可計列之總額，並按此總額來限制准予認列之費用。
４、以上二種不同之作法，何者才為正確之法律解釋，自有疑義。本院已往曾認為，當以現行作業慣例為合法（本院八十九年度訴字第三二九七號判決參照），然而最高行政法院已於九十二年三月十三日另作成九十二年判字第二六六號判決，認為應嚴格遵守法律條文之客觀文義，採取「業務別」分別認列每一項目下之最高交際費限額，不得相互填補。則在最高行政法院已表明其法律意見時，本院自應遵守上級審之法律意見，以「業務別」為準。
【註】：最高行政法院九十二年度判字第二六六號判決理由欄特別載明以下之法律意見：
㈢所得稅法第三十七條交際費之列支係以與業務直接有關者為
限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，並分別依所得稅法第三十七條規定標準限額列報，如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為歸屬之基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。本件上訴人為綜合證券商，其八十五年度營利事業所得稅結算申報，有關交際費部分並未依前述說明個別歸屬列報，而主張系爭交際費應併同其他營業費用按上訴人選擇之員工人數或辦公室使用面積，作為歸屬之分攤基礎，自有未合。
㈣按業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，
僅得依所得稅法第三十七條第一項規定之限度，列為費用或損失，已如前述。．．．．被上訴人依所得稅法第三十七條規定及財政部八十三年十一月二十三日台財稅第000000000號函釋分別核算非屬出售有價證券應稅業務部分（勞務收入）交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費限額後，再據以將超過應稅業務部分（勞務收入）可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，將其非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之限額，另超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分再歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉由有價證券出售收入項下認列。固使得依照購入營業證券成本計算可列報之交際應酬費用限額，亦計入有價證券出售收入項下認列，而產生是否於有價證券出售收入項下認列到不相干之費用之疑慮，惟查上訴人申報購入證券之成本所購買之證券均已於當年度出售，包括自營及包銷部分，並無留下領取股息、紅利者，共收入三、七七○、六九○、○九一元，出售成本三、七六六、一三六、五二五元即為購入證券之成本，．．．．足見其當年度購入之有價證券悉數出售，購入之目的即在出售，則其購入時業務上直接支付之交際應酬費用與出售實難謂無關，故被上訴人將上訴人依照購入營業證券成本計算可列報之交際應酬費用限額，亦計入有價證券出售收入項下認列，自不生於有價證券出售收入項下認列到不相干之費用之問題。
Ｂ、在上開最高行政法院肯認之所得稅法第三十七條所定有關交際費之「業務別限額」概念下，交際費應如何分別歸入課稅所得與免稅所得項下？
１、從法體系之邏輯言之，有關交際費限額規定之適用，應在費用歸類完畢後才發生，換言之，歸入以後，才產生超過限額部分應否剔除之問題。不僅如此，所剔除之費用原先之性質（指是「課稅所得項下之費用」，還是「免稅所得項下之費用」）也不會因此而改變，這點在有關未分配盈餘強制歸戶時（所得稅法第六十九條之九參照）還是有其意義，因為交際費如果逾越最高限額，而不得計入費用，所造成「稅務上有盈餘，財務上卻虧損」之現象，在將來「未分配盈餘強制歸戶」時，於計算未分配盈餘數額之際，是可以核實扣除的（所得稅法第六十九條之九第二項第九款參照），因此在計算營利事業之未分配盈餘時，課稅項下之盈餘與免稅項下之盈餘，仍得各自減除其已往年度遭剔除之交際費。
２、因此邏輯思辨流程仍應是⑴在事實層面核實歸入。⑵無法核實歸入之費用使用攤提公式來攤提，依比例歸入。⑶分別計算課稅所得項下與免稅所得項下之交際費最高限額，並比較歸入結果，將逾越部分之金額，各自予以剔除。
Ｃ、現行實務上所發生之問題與稅捐稽徵機關之對策：
１、由於所得稅法第三十七條是採取「業務別」來認列交際費最高限額，但是上開八十五年度函釋，針對綜合證券商卻是採取「部門別」來決定費用之分攤，而且「同一業務別」可能同時存在課稅所得與免稅所得項下，此時又如何來決定課稅所得與免稅所得項下之交際費最高限額？
２、稅捐稽徵機關這時就採取一種簡單的思辨方式，認為綜合證券商在課稅所得項下只有「供給勞務或信用」一種業務而已，所以就直接按照所得稅法第三十七條第一項第四款來認定「課稅所得」項下之交際費最高限額，又在實際交際費金額之認定上採取對納稅義務人最有利之方式，不再「按步就班」行事（即先從事實層面核實歸入，無法核實歸入之費用再按公式攤提，最後比較實際歸入之交際費金額與最高限額，如果實際金額高於最高限額，則剔除超限部分，如果實際金額低於最高限額，則以實際金額為準），而放棄事實認定，直接就認為「最高限額即為實際支出金額」，全數認列，超過限額部分則全數認定免稅所得項下之交際費。
ａ、以上稅捐稽徵機關的作法當然會產生以下幾項疑義：
Ⅰ、綜合證券商在課稅所得項下一樣也可能會有進貨之業務，例如經紀部門為了更新設備，提供客戶更快捷的服務，而必須買入一套新的電腦系統（含軟硬體），如果電腦系統在市場上很強勢，可能綜合證券商必須招待電腦公司人員，餐飲應酬，才有機會買得該系統。
此時逕行斷言「綜合證券商在課稅所得項下只有『供給勞務或信用』一種業務」云云，未免速斷。
Ⅱ、因為要優惠人民，而放棄事實認定之權責，能否謂為妥適？
Ⅲ、將全部交際費扣除所謂「課稅部門」（指「供給勞務或信用」業務別項下）之最高限額金額後，其他餘額全數認定為免稅所得項下之交際費，更有觀念混淆之嫌，因為：
⑴、「費用之歸入」必須先於「費用應否剔除」而為判斷。
⑵、「課稅所得項下之交際費因為逾越限額而遭剔除」，並不改變其
為課稅所得項下費用之本質，更不會因為遭剔除而變為免稅所得項下之費用。
ｂ、不過以上幾項疑義，並非沒有解釋上之空間，加上稅捐稽徵機關之現行作法，其合法性已為最高行政法院上述九十二年度判字第二六六號判決所全面承肯認，自應認稅捐稽徵機關之現行作業為法所許。茲將其理由分述如下：
Ⅰ、綜合證券商在課稅所得項下有「供給勞務或信用」以外之「進貨」或「銷貨」業務，畢竟是一種例外情形，如果真有此等例外情事，一樣可以按實際「進貨」或「銷貨」收入金額來增加其課稅所得項下之交際費限額，這可以由納稅義務人提出證據資料，個案認定之。
Ⅱ、在事實認定上，放棄證據資料之判斷與攤提公式之運用，而採取對人民最有利之認定結論，從個案中之「不利益變更禁止原則」言之，也無指為違法之餘地。
Ⅲ、至於法律概念上的混淆問題，由於對判斷結論並無實質影響（不管是課稅所得項下之費用因超額遭剔除，或是被歸入免稅所得項下之費用，其結果都得不能在課稅所得項下列為減項，增加納稅義務人之應納稅負），所以只要在說理上加以辨正即可，不需將其所生之法律效果指為違法。
Ｄ、則本諸上開實務上之法律見解，參照最高行政法院最近之法律意見（即九十二年度判字第二六六號判決意旨），應認被告機關之作業方式為合法。
至於原告主張各節，尚屬其片面之法律見解，雖然在法律解釋論上，可能仍有仁智之見，不過既為現行司法實務所不採，且現行司法實務採行之上述法律見解，亦有現行實證法上之依據，其合法性應可確定，是以原告此部分主張為不可採。
二、有關「出售有價證券收入項下應分攤職工褔利金額」之認定部分：
Ａ、有關職工福利費用之特殊性，對其費用歸類所產生之影響：
１、按職工福利費用與其他種類之費用，其最大之不同，即在於其無法在事實層面上「直接明確歸屬」，其原因如下：
ａ、職工福利之金額並非直接用來支應職工福利項下之支出，反而是歸入職工福利委員會之組織體中，而不在列入營利事業之財務報表中（換言之，在財務上，職工福利委員會與營利事業間是各自獨立的）。
ｂ、等到職工真正因為福利事項發生，而申請領取時，申領之對象已是職工福利委員會，且職工福利委員會之支出，也不列入營利事業本身之費用中。
２、是以職工福利沒有核實認列之問題，同樣也沒有「相對於核實認列」的歸屬不明概念（因為一開始就無「歸屬」可言）。
３、不過雖然職工福利（基金）之提撥沒有「歸屬」的問題，但在現行「證券交易所得免稅」之法制建構下，還是有必要進行提撥職工福利金額之分攤「歸類」，以決定課稅部門與免稅部門之費用，因此還是有必要架構「攤提」之標準。而攤提標準最後還是落在「法規範」之層次討論，在法無明文之情況下，又要進行「尋法」活動。
Ｂ、職工福利「攤提標準」法規範之尋找：
１、實則藉由以上之說明，本院認為上開八十三年度函釋與八十五年度函釋所建立之「攤提標準」法規範，其規制之對象是否包括職工福利之情形，實值懷疑，因為以上二函釋所制定之攤提標準似乎均是針對營利事業實際已支付之費用為之，此等費用實際已支出，只不過有些是可以歸入課稅及免稅項下，有些則是無法在事實層面來歸入者，所以有必要建立一套標準來處理。可是職工福利之提撥，卻類似於「基金之設立」，並移交另一組織來運用，而其運用結果，也不是提撥當時所能預測者（例如提撥之隔年，自營部門多人結婚，結果可能當年度之所有職工福利支出都是為自營部門員工提供），所以上開二類攤提標準法規範所要求之先在事實層面「核實認列」一節，即無適用可能。
２、所以本院認為職工福利之攤提歸類標準恐須另循法規範，而現行稅捐稽徵實務上所依循之標準，爰說明如下：
ａ、有關職工福利之資金來源及其提撥金額之限制：按營利事業所得稅查核準則第八十一條第二款，就職工福利之資金來源定有一定之標準以為限制，即：
⑴就創立時實收資本額或增資之資本額百分之五限度內酌量一次提撥，
並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過百分之二十為度。
⑵每月營業收入總額內提撥百分之○‧○五至○‧一五。
⑶下腳變價時提撥百分之二十至四十。
ｂ、由於職工福利之資金來源必須有標準可循，則在證券交易所得免稅之情況下，按不同標準所提撥之職工福利資金，要如何算入課稅所得或免稅所得項下之費用，爰將目前實務上之法律見解及本院之意見說明如下：
Ⅰ、上述⑴之情形（即職工福利基金之來源為創立時實收資本額或增資資本額者），由於其資金來源與收入無關，也不發生產自哪一部門之問題，目前稅捐稽徵機關之作法是「類推適用」上開八十五年度函釋之分攤標準。
Ⅱ、上述⑵之情形（即職工福利基金之來源為營業收入者），因為其資金來源與收入有關，而收入本身即有課稅與免稅之不同，此時是否會因此有類似交際費之情形，認為必須建立「限額」觀念，而要求課稅所得項下提供之職工福利基金要受收入比例定之，即是有待判斷之課題，但其判斷與上述交際費之判斷相同，最終還是要取決於最高審級之法律見解，如果最高行政法院支持「限額」法律之觀點，下級審法院也無從為不同之法律意見。目前司法實務上，最高行政法院顯然是接受此等觀念的，相關案例見最高行政法院八十九年度判字第二Ｏ六九號、九十一年度判字第五二七號判決。
Ⅲ、上述⑶之情形（即職工福利基金之來源為下腳變價金時）雖然目前稅捐稽徵實務上並無先例可資遵守，但依本院之法律意見，由於所謂之「下腳」是指生產營業過程所生之廢料，因此只有課稅部門會有產生此等金額，故無適用分攤標準之必要，全部金額均應列入課稅所得項下之費用。
Ｃ、是以在職工福利之情形，由於最高行政法院之法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用（上開最高行政法院八十九年度判字第二Ｏ六九號、九十一年度判字第五二七號判決意旨參照），故應認被告機關之作業方式為合法。而原告之理由雖然有其一定之法理基礎存在，不過由於此部分爭點涉及「法律漏洞之補充」，而稅捐稽徵機關對此漏洞所享有之法規範補充權限，依司法院釋字第四九三號解釋意旨推論，應得肯認。且其補充方法雖非以行政命令為之，而僅在個案為適用，但其適用結果，已經最高行政法院予以接受，下級審法院自難有不同意見。
三、有關「出售有價證券收入項下應分攤利息支出金額」之認定部分：
Ａ、原告在此所主張之爭點不外以下二點：
１、原告認為上開八十五年度函釋之正確解釋，應以全部利息收入與利息支出來比較。只要利息收入大於利息支出，即無在證券交易所得項下分攤利息支出之必要。而且為了確定上開函釋意旨之真意，原告並請求本院向財政部調閱作成上開函釋之原始卷宗，以查明函釋內文之真意。
【註】：⑴原告會提出這樣的法律意見是有其背景的。
⑵先從利息支出之角度來觀察：
①對一個綜合證券商而言，其課稅所得項下可明確歸屬之利
息支出主要就是經紀部門因為辦理融資、融券而收取客戶保證金（約為融資金額的二、三成），因此支付予客戶之利息。
②但其辦理融資融券時必須提供資金給客戶買賣股票（約為
融資金額的七八成），這些資金來自銀行，原告因此要付利息給銀行，此等利息支出卻因為資金借貸為管理部門之工作，公司又未採利潤中心制，公司借得之銀行資金在流向「自營」、「承銷」或「經紀」部門時，沒有一個計算績效之機制。所以最後這些付給銀行之利息支出都被認定為「無法明確歸屬之利息支出」。
③結果原告公司經紀部門很多本質上可以明確歸屬在課稅所
得項下之利息支出，卻因為公司之作業，在會計上被認為無法明確歸屬（可明確歸屬之利息支出與不可明確歸屬之利息支出約為二比八至三比七間）。
⑶再從利息收入之角度來觀察：
①綜合證券商之利息收入主要來自經紀部門，而經紀部門之
利息收入又多來自客戶向其借款來「融資」、「融券」買賣股票所支付之利息。
②這些利息收入被歸入「課稅所得」項下，而其產生，從原
告之角度言之，實際上是因為向銀行借款轉借給客戶所生，所以這些利息收入應該有對應之利息支出，可是所對應之利息支出又被認定為「無法明確歸屬之利息支出」。
③至於綜合證券商「無法明確歸屬之利息收入」主要就是手
邊閒置資金存放銀行所生之利息（例如自營部門賣出股票後將資金轉回總管理處，以等待下次再進場之時機，而這些閒置之資金，綜合證券商可能會以「活存」方式存放銀行生息，這些利息收入乃是業外收入，自然會歸入「課稅所得」項下），這些利息金額均極為有限（因為對綜合證券商而言，資金閒置的機率極低）。
⑷因此綜合證券商總是認為，要決定證券交易所得項下應分攤的
「利息支出」時，不能只以「無法明確歸屬」之利息收入與利息支出來單獨比較，因為「無法明確歸屬」的利息支出一定大於「無法明確歸屬」的利息收入，甚至嚴格言之，利息收入根本沒有無法明確歸屬之情形（因為它一定是課稅所得）。
２、又如果前一爭點，原告的主張均未獲法院之採納，法院仍然認為，本案原告當年度無法明確歸屬之利息支出差額確定為六二二、八三六、三三四元。則上述利息差額必須適用上開八十五年度函釋所揭示之攤提公示來分擔時，被告機關對上開攤提公式之適用也有錯誤，因為：
ａ、上開攤提公式，其分母為「全體可運用資金」，即是以每月末日資產負債表之「資產淨值」減除「固定資產淨額」及「存出保證金」再加上「借入資金」，算出每月之全體可運用資金，再將十二個月之金額相加，除以十二，得出上開「全體可運用資金」。
ｂ、上開攤提公式，其分子則為「購買有價證券平均動用資金」，採月平均餘額計算，即將每月購買有價證券之動用資金總額相加再除以十二，得出「購買有價證券平均動用資金」。
ｃ、而依被告機關之計算其比例為百分之十二．四二。
３、原告對上開計算式，有關分母之金額沒有意見，但對分子金額之形成則有意見，原告認為計算「購買有價證券平均動用資金」時，應將「債券買賣」部分之金額予以全部扣除，計算結果其比例為百分之九．一八。
Ｂ、而本諸上開基本法理，本院對此二爭點之判斷結論如下：
１、上開第一爭點部分，原告主張之內容與上開八十五年度函釋意旨明顯違背，是其主張顯非可採，茲說明如下：
ａ、無論上開八十三年二月八日台財稅字第000000000號函釋內容或上開八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋內容，均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提。
ｂ、而為求慎重，本院再向財政部調閱上開函釋之原始卷宗，而從卷內相關資料觀之，八十五年八月五日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，台北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解，是可見原告之解釋與該函釋意旨不符。
ｃ、或許原告上開法律意見有其事實背景（詳如上述），而從立法論而言，原告主張「全額比較法」（即以「全部利息收入與全部利息支出來比較」）一定程度上也有其合理性，甚至也可以將所謂「可明確歸屬」一語，解釋為不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」二者之因果關係也必須明確，才可在事實層次上排除在攤提公式外（換言之，可明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」本身必須先進行配對，雙方配對成功才可直接在事實層面進行認定，如果只有利息收入可明確歸屬，但取得利息收入所對應之利息支出不確定，此筆利息收入在計算有無利息支出差額時一樣要列入）。
ｄ、可是這樣的見解已非單純上八十五年八月九日台財稅字第八五一九一四四０四號函釋法規範之適用問題，而涉及新攤提標準之「法規範」創造活動。即使其此部分之法律主張，在立法論上，針對本案而言，具有其一定程度之合理性，但本院已在前述明，此種法規範之創造，在本案所屬之類型，非屬法院所能為者。另外因為此等計算方式是以全部利息收入與利息支出來比較，其差額甚至有可能超過不可明確歸屬之利息支出金額或利息收入金額，結果上開計算公式仍然無法適用。
２、但有關原告上開第二爭點部分，原告之主張或許不是全部有理由，但至少部分為有理由，因為：
ａ、不問上開八十三年度函釋或八十五年度函釋，其計算公式基本上都是按照免稅所得部門收入或成本占全部收入或成本之比例，來算出免稅所得項下應分攤之利息支出金額。
Ⅰ、其間之區別只不過是八十三年度函釋是以收入比例為準，而八十五年度函釋是以成本比例為準。
Ⅱ、當然從立法論之角度言之，應該以成本作為計算基礎才比較妥當，例如營利事業有二百萬元，一百萬元買股票；一百萬元存銀行，一年後股票出售賺得二十萬元；銀行存款領得二十萬元利息。以收入來計算其比例，為一百二十比二十，而以成本來計算其比例，則為一百比一百，當然後者比較合理。所以八十三年度函釋所揭示之攤提公式才會在訴訟中不斷被挑戰，甚至經人民提起司法院大法官會議解釋。
ｂ、而上開八十五年度函釋意旨所揭示之攤提公式，其規範本旨也應如此理解。是以作為該計算式分子之「購買有價證券平均動用資金」或「購買債券平均動用資金」等文句，其含義之正確解釋，不在於動用資金買入者是否為「有價證券」或「債券」，而在於買入之標的是否於將來出賣時會產生「免稅收入」。
ｃ、綜合證券商如果從事債券之附條件買賣，其取得之收入（或損失），正如前揭所述，其中有部分是免稅之有價證券收入或損失（即按「約定殖利率與票面利率間之差額利率」計算出來之利息金額或虧損），也有部分是課稅之利息收入（即按票面利率計算出來之利息金額）。
ｄ、那麼在適用八十五年度函釋計算其應分攤之利息支出時，當然也應該回到函釋本身之立法精神，將債券買賣之動用資金再分為：⑴產生「利息收入」之買入債券動用資金數額。⑵產生「證券交易收入（或損失）」之買入債券動用資金數額。而其中產生「利息收入」之買入債券動用資金數額則不應列入上開公式之分子中。
ｅ、至於二者（即「產生證券交易收入（或損失）」與「產生利息收入」之買入債券動用資金數額）要如何在事實層次上加以區分，可以使用之方法很多，例如可以按當月份二者收入金額之比例定之，這可由被告機關決定。
ｆ、上開函釋所揭示之計算公式，其正確解釋已如上述。則在此觀點下，本院認為原告主張「所有之買入債券動用金額」均應扣除一節固然無據。但是被告機關認為「買入債券之所有動用金額」同應計入上開攤提公式之分子中，也一樣不符合上開函釋之法規範意旨。而被告機關謂：「上開八十五年度函釋中既以『．．購買有價證券平均動用資金』為詞，而債券也一樣是『有價證券』，所以並沒有剔除之理由」云云，實屬過份拘泥文字，而未探究法之規範本旨，故非正確之解釋，爰附此敘明之。
３、是以被告機關此部分之規制性決定於法尚有不符，被告機關應依本院上開法律意見，重新計算原告在免稅所得項下應分攤之利息金額。
丁、上開爭點中，有關「原告發行認購權證之營業成本，可否包括避險損失之支付」，本院之判斷如下：
壹、此部分爭點所涉及之背景說明：
一、按認購權證課稅課題之認知與處理，或許先有必要做一個法制結構上的回顧，才能清楚明瞭此一制度運作結果所創造所得之本質，進而瞭解認購權證所得項下，收入與成本費用之對應關係。而且為了有觀察上的縱深，必須先由「所得」之定義著手，然後由個人綜合所得稅之所得分類說明來突顯「認購權證」制度所創造出來的所得，在稅捐法制上之特色所在。
Ａ、（狹義）所得稅法制下（即只限於現行「所得稅法」，而不包括廣義所得稅法制下的「土地增值稅」與「遺產稅」及「贈與稅」），其所稱之「收入」要如何來認知？
１、「收入」的客體必須是「金錢」與「實物」，（用益性）「權利」或「勞務服務」都不應在其內（至於擔保性權利因為附隨於主債權，當然更不是此處所稱之「收入」，後詳）。
ａ、所以當人民取得的是一個「租賃權」或「專利權」時，因為還要使用才能創造「收益」，所以國家不用太急著課稅，可以等到將來使用權利創造出收益（例如行使專利權製成商品在市場上出售）或獲得對價（例如收得租金或權利金時）以後再行課稅。因為如果國家在這個階段就要求課稅，將迫使人民在不利於己的情況下匆促變價，而有礙私人經濟之發展，不過因其與本案沒有太大的關連性，所以在此不予詳論。
【註】：這個命題的重要性可能在「個人綜合所得稅」與「營利事業
所得稅」間會有不同的看法，但至少個人綜合所得稅中有必要嚴格遵守。
ｂ、而在司法實務上所須檢討的主要課題則是「名為『實物』，實為『權利表徵』」之有價證券，到底在所得稅法上是否要承認其為「收入」？但此等課題也與本案沒有太大的關連性，同樣不予詳論。
ｃ、至於在取得上述「金錢」、「實物」或「權利」的過程中，在法律上可能會先取得一個「債權」，但這種「債權」乃是終局取得「收入」的必經階段，故此等課題應列在「收入實現時點」的範圍中討論，而不應列在「收入之客體」中討論，因其與本案沒有直接關連，在此也不作深入討論。
ｄ、又「收入」是「存量」的概念，所以取得之「物」，相對言之，必須可以長期保存（這裏所稱之長期仍是一個相對的概念，但儲存期限至少不可少於「週期稅制」之週期，目前所得稅法制是一年），才適合按「收入」來處理。
Ⅰ、而以上認為「權利」之得到不宜按「收入」處理，其中一個主要的理由即是「權利」無法長期儲存，不經使用，即無價值可言，且會因為期間屆至而歸於消滅。
Ⅱ、在此標準下，如果人民取得之實物是「水果」等容易腐敗之物時，國家也不宜將此等物品列為「收入」（在個人綜合所得稅中更是不能列入）。
Ⅲ、而有價證券所表彰的權利如果不能儲存，在個人綜合所得稅中不能將之當為「收入」，至少要等到變價時才予認列（例如公司以電影入場券或表演券發給員工充作薪水時，國家至少要等到員工將此等入場券、表演券在市場上拋售獲得對價時，再行認列方屬合理，當然此時可以基於徵稽經濟的考量，由人民負擔證明「入場券、表演券沒有在市場上出售」待證事實的舉證責任）。
ｅ、另外取得之「物」即使適合儲存，但國家在考慮其應否列為所得稅法上之收入時，可能還要考慮「取得之物變價是否有困難」。當然這是比較次要的考慮，容許立法抉擇。而現行法制對此因素並無太多的考量。
２、人民取得、適合作為「收入」客體之「物」，必須由該人民在法律上可以終局性保有者，方可認列為所得稅法上之「收入」，因此借來之「物品」因為將來仍有返還之義務，所以不可列為「收入」。
ａ、此一課題與本案有密切之關連，與下述「收入現實時點」有關，有必要併予闡述。
ｂ、簡言之，固然借貸而來之物，雖然不能取得者之「收入」，但是如果將來該筆借貸債務被免除，則在「原債務被免除」之時點，原來之借貸者有「收入」之現實。
【註】：特別必須言明者，「債務免除」是「準物權行為」，所以一
定會另有原因關係存在，不一定都是無償的，所以不能與「贈與」之原因事實混為一談。
ｃ、然而在另外一方面，特別在個人綜合所得稅之情形，由於其對收入的實現時點的認定，原則上是採「現金收付制」的精神為之，以當事人實際取得物之時點來認列收入之實現。此時如果毫無保留、盲目地採取上開法律見解，則當事人很容易濫用法律形式，將經濟實質上之收入，以借款之面貌呈現，而任意操控「收入」的現實時點，這對採取累進稅制的個人綜合所得稅而言，會嚴重危及稅捐的公平性。
ｄ、因此在這個問題上，應從「實質課稅原則」出發，按照「經濟觀察法」，分別在事實層面及法律層面上，嚴格認定「借貸法律關係」之真實性與在經濟活動上有為此等法律安排之實質必要。
３、而「收入」實現時點之判定：
ａ、有關「收入」實現時點之判定標準，有二個標準可循，茲分述如下：
Ⅰ、現金收付制：
⑴、意義：即以人民對收入客體已處於物權控管之狀態來認定收入之實現。
⑵、基於上開意義，則僅取得「請求他人給付一定物品」之債權者，不能認為有所得之實現。
⑶、不過以上的原則也不能過於貫徹，在某些情況下，如果債權實現
的可能性極高時，也可例外承認收入之實現（例如金錢債權已以台灣銀行的保付本票為給付時，雖然債權人還沒有真正領到錢，但是因為台灣銀行在經驗法則倒閉之蓋然性甚低，由其擔保付款之本票，具有與現金一樣的功能），到底標準何在？可由個案認定。
Ⅱ、權責發生制：
⑴、意義：即收入之認列不以實際取得該物之物權控管為必要，只須滿足以下二項要件即可，分別是：
①（收入客體）已實現（包括「現實取得」與「在法律上對收入請求權取得債權」）。
②（收入客體）已賺得（乃指為取得收入而對應之成本費用已實際全部或大部支出耗用）。
⑵、而在上開意義下，如果收入客體「已實現」，但「未賺得」時，要列「預收收入」課目，置於資產負債表之負債欄中。
⑶、不過有時候「已賺得」之概念下所稱「對應成本費用已實際支出
耗用」，亦會受到修正，而可能改採預估的方法，例如保險收入的成本是按精算出來的大數法則來預估，另外多年施作的工程，現行稅法亦另採「完工比例法」來逐年認列「收入」。
ｂ、而現行所得稅法，原則上按「個人綜合所得稅」與「營利事業所得稅」之分類，分別採取「現金收付制」與「權責發生制」，但是在此必須注意以下數點：
Ⅰ、收入之現實不管採「現金收付制」還是「權責發生制」，各自都會有盲點產生。
⑴、在「現金收付制」之情形，最大的問題出在收入與所對應的成本
費用不在同一稅捐週期發生，結果會產生收入實現的年度，成本費用還沒有實現，結果無法認列之情形，因此違反了量能課稅的理想。
⑵、在「權責發生制」之情形，最大的問題出在呆帳上，可能今年認列的收入，在明年被倒帳，此時損失要如何來加以承認。
Ⅱ、現行的稅法制不是沒有針對以上的缺失進行防堵規範，但是規範的並不是十分成功，爰說明如下：
⑴、針對「現金收付制」之缺失，引入「變動所得」的觀念（所得稅
法第十四條第三項參照，另外退職所得亦有相同之規範設計），但是其規定內容，無論是構成要件與法律效果，都過於粗糙。
⑵、針對「權責發生制」之缺失，則引用預估呆帳損失之科目，可以
作為收入之減項，並容許在符合查核準則的標準下，在呆帳實際產生年度認列。不過實務上之問題出在，可能營利事業遭受呆帳損失，即無法繼續經營下去，此時事後認列呆帳變得毫無意義。
Ⅲ、所以事實上在採「現金收付制」之個人綜合所得稅中，仍然極多的情形是兼採「權責發生制」，例如「執行業務所得」、「一時貿易所得」，甚至在法無明文之情況下，也會在實務上例外採取部分「權責發生制」之精神（但不是全部）來認列所得（例如十二月房租翌年一月份才給付，但修繕費支出在今年已支付，此時稅捐稽徵機關大多含混地將今年的修繕費用列為翌年現實收入的費用）。而在「權責發生制」的營利事業所得稅也有少數例外情形採取現金收付制之精神，例如投資損失的認列。
Ｂ、而在收入被清楚掌握以後，接著則應考慮「收入所對應的成本費用應如何認列」之課題。而在這裏必須澄清以下數個觀念。
１、「收入成本費用配合原則」在理論上固然完美，但落實在實務操作上卻面臨了實踐上的難題。其中最困難的部分莫過於「收入與成本費用間之因果關係」到底應如何來加以界定（理論上言之，因果關係可以無限延伸下去）以及由此延伸之舉證證明問題。這對不設帳之個人而言，特別有其實踐上的難處。
２、因此稅捐法制在立法裁量上容許對各種收入所對應的「成本費用」範圍做出界定與限制（即其可以規定哪些收入所對應的成本費用被承認，哪些不被承認）。而其規範手段，則是以取得收入之原因事實切入，由原因事實來做界定。
ａ、取得所得之原因事實中，大體上又可分為「交換」與「創造」二大形式（這裏所稱之「交換」是採廣義的見解；除了自願的交易外，也包括實質強迫式的交換，例如物品的損害賠償即可視為一種被迫的交換，權利人在物品已被損壞的情況，被迫接受義務人之金錢填補，填補之金錢即是強迫交換之對價），而現今社會中收入之產生主要是透過交換而來（實際上所謂的「自力營生所得」，在現今社會中仍然要透過交易，才能產生貨幣所得）。
ｂ、而進行交換的過程中，必然涉及二個權利主體（同一權利主體中之多數組織內部資源交換行為原則上不被認定為交易行為，只有該多數組織分屬不同稅捐法域時，稅法才會從稅捐規避的角度，例外將此等內部資源交換行為視為交易行為，所得稅法第四十三條之一參照），因此其交換行為一定會受私法規範，並可由私法的角度來進行分類。因此稅法上收入之定性必然會受民商法的影響。
ｃ、可是稅法本身又有自己追求的目標，其會受民商法之影響，卻也同時可以基於稅捐法制上量能課稅的理想，從經濟實質入手，而不受民商法觀點的限制，這在稅捐規避之領域特別具有意義。
３、基於以上所述，在個人綜合所得稅中，收入之分類定性即變得非常重要，因為收入在歸類上的定性，會決定該筆收入之成本費用可否認列與如何認列的課題。茲分述如下：
ａ、事實上所得稅法第十四條第一項共計十類之所得分類，其實就是「收入」分類，而從「收入」出發來計算所得時，上述分類之結果會影響到該筆收入在計算所得時，能否認列成本費用之減項。舉例言之，向銀行借錢而支付銀行利息時；⑴如果該筆借款用來購屋再出租予他人而取得租金收入時，付給銀行之利息可當成房租收入之費用認列。
⑵但如果同一筆借款以較高之利率轉借他人賺取利息，則付給銀行之利息不能當成私人借款利息收入之成本費用。
ｂ、而且在「收入成本配合」原則下，收入與所對應之成本費用間，在事實層面上的關連性可以延伸到多遠，也會因為收入定性之結果而受到實質影響。爰以前例說明，同樣向銀行借錢而支付銀行利息時；⑴如果該筆借款是律師或會計師等執行業務人員為了開設事務所而用
來購買辦公室設備器材者，此等利息支出依所得稅法第十四條第一項第二類第一款之規定（即「第二類︰執行業務所得︰凡執行業務者之業務或演技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、業務上雇用人員之薪資、執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額」），是不可以列為執行業務收入的成本費用。
⑵如果該筆借款是用來購屋，並在五年以後出售予第三人，取得財產
交易收入者，在這五年期限內付給銀行之利息支出，可列為「取得該項資產而支付之一切費用」，而列為計算財產交易所得之費用減項。
４、從以上之討論中可以得知，由於所得之計算必須收入減除成本、費用（或再加上損失），而這二個加減項計算單位都須確定，才有辦法進行加減，如果其中有一個數額沒有發生，甚至是沒有確定，則所得之計算都無法進行。
ａ、所以在「收入成本配合原則」的要求下，不僅會影響「所得數額」的稅基計算，甚至也可能會實質改變所得的實現時點。
ｂ、正是因為這樣的顧慮，營利事業所得稅中才會有前述「預收收入」概念的承認。同樣如前所述，個人綜合所得稅即使是採取現金收付制，在一定程度下，為了確定所得數額，仍然會參考「收入成本配合原則」的精神，以便利「所得」的計算。
５、另外在真實的世界中，賺取收入的活動本身就是持續不斷的（例如買鷄飼養生蛋，再出售鷄蛋買入攤車從事小吃攤販活動賺取利潤等等），中間的收入獲致前後相續，中間也可能發生損失（例如攤車損害無法再繼續小吃攤營業，已往投資均泡湯），可是在現行個人綜合所得稅法制上，有可能中間某一階段之收入承認，而後一階段之損失卻不被承認。此時到底要如何來劃分每一階段的收入（以及其對應的成本費用），本身即是一個課題。
ａ、前已言之，收入之劃分是以其原因事實為準，而原因事實大部分又是建立在私法上的法律關係上，因此收入之劃分在稅法上原則是以私法上的外在法律關係為準，而不須考慮取得收入者內心的主觀規劃。
ｂ、然而何謂「私法上的外在法律關係」？本身即有探究之必要，特別在某些情形下，整個收入的獲致過程雖然會歷經數個法律行為，但是基於民商法甚至是行政法制之規劃，此等數個法律行為卻受到「單一」法規範（此處所謂之「單一」，包括數個法律條文結合成一個規範體系之情形）統一規範時，則此等原因事實必須視為單一之「私法上的外在法律關係」，因為不如此處理，會造成很多的弊病（案例後詳），本案「認購權證成本費用應如何認列」之爭議即屬此一課題。
６、又在稅捐法制上，特別是個人綜合所得稅之情形，雖然如前所述，國家對收入所對應的成本費用範圍，享有立法裁量權。而其在規範上的表達方式，則是以原因事實（即私法上之法律關係）來界定。但是國家針對各種收入的原因事實及其私法定性，也有「在所得稅法制上（主要是現行所得稅法第十四條第一項）作出適合其事務本質的對應規範」的立法義務，如果立法者沒有進行這樣的規範，法院即須進行法律補充，尋求最適於該等收入原因事實的近似法規範來規範此等漏未規定之事項。
【註】：⑴其實所得稅法第十四條第一項第十類「其他所得」的規定內
容，也可視為法學方法論上所稱之「法內漏洞」，表示立法者知道以當時之經驗無法對所有收入均給予適當之歸類定性，所以作出概括性之規範，由法院或行政機關來補充。
⑵雖然在「其他所得」中規定可以扣除成本費用，但是成本費
用範圍之界定，最後還是要回頭視該等其他所得與前八類所得（其中「退職所得」是「薪津所得」之下位概念，不宜視為一種獨立的收入分類）之近似程度定其標準。
二、正是基於上述法理基礎的背景認知，反觀現行個人綜合所得稅制下之所得分類，即可發現其並未窮盡一切在體系上應存在的一切「所得」（按「其他所得」之分類，實質言之，並無任何意義，因為其成本費用之承認最終仍要從所得稅法第十四條第一項前九類所得來決定）。其中與本案有關者，即是「因交易行為所生之預估性所得」，爰說明如下：
Ａ、預估性所得之定義說明：
１、按現行個人綜合所得稅制之所得分類中，有關財產交易而生者，有「財產交易所得」、「權利金所得」、「營利所得」、「利息所得」四種，但其等最大特色在於「作為獲取收入的交換資源已為交換者所掌握」，因此其成本費用，都是已確定的歷史成本費用，所以收入取得之同時，對應之成本費用亦已確定，計算上採現金收付制沒有太大的困難。
２、但是隨著現代社會生活形態的複雜化，個人交易類型亦開始多樣化，在很多的交易中，提供資源獲取對價者，很可能在締約當時，並未實際掌握該資源，而需另行設法取得，此時：
ａ、對先取得對價（即先取得收入）者而言，雖然取得收入在先，但所須支付的成本費用未必能完全預先確定，因此有可能成本費用高於獲得之對價，計算結果，不但沒有所得產生反而會有損失發生。
ｂ、另外對基於私法契約之約定，先支付對價（先支付成本）者而言，其支付之成本費用在先，將來才能獲得收入，而且將來取得之收入未必與付出之成本等價（例如「中奬所得」中可能花十元買彩票，結果中了一百萬元）。而在財產交易所得中之前提假設：「二個交換之物（包括金錢與物之交換）在交換之時點應該是等價的」（所以支付金錢的買受人通常都認為沒有所得之發生，因為所得物品之收入金額與付出之金錢等價；另外互易雙方之所以會有「所得」發生，乃是從二個物品的歷史成本與交易當時之現實價格來比較），在預估性契約中並不存在。
３、這樣的契約類型在現代社會中越來越多，例如將來股權的預售（在營利事業中更多，例如保險契約、衍生性金融商品之發行等等）。其締約及履約過程一樣受私法的支配，但與一般資源交換行為最大的不同是：
⑴交易過程中先取得收入的一方，其所須付出的資源（成本）並沒有為
其所有，還須設法購入或自行設法取得；因此先取得收入之權利主體將來所須付出的成本，具有不確定性。
⑵交易過程中先付出成本的一方，其將來可能取得的資源（收入），因
為與成本支出有時間差異性，所以有可能與其原先付出之成本費用並不等價，遠遠超過其成本金額，而會因為交易行為本身即產生所得。
而且因為「收入」之取得與「成本費用」之支付不在同一個時點，這樣的交易形態對綜合所得稅下「現金收付制」有著極大的衝擊。
４、另外預估性所得，如果從其將來成本費用或將來收益之預估蓋然性高低，或許可以再細分為「一般預估性所得」與「射倖性所得」，後者只是強調其預估蓋然性甚低，也無法事前透過避險手段降低其風險，例如中獎或賭博等等，前者則強調風險之合理評估及理性之避險操作（包括透過風險集中來產生風險消除之作用），例如保險或衍生性金融商品（不過即使在「樂透」這種中獎率極低之射倖性交易中，還是有人透過集資及簽賭號碼之規劃，大輻度提高中獎機率）。
Ｂ、預估性所得之特徵：
１、從先取得收入之人來觀察：
ａ、其取得收入之時，對應之成本費用還沒實際支付，甚至是尚未發生，且無從在事實層面估計其數額。這樣的特徵會影響到所得實現時點的認定，特別在收入與成本費用發生在不同時間點，又跨越稅捐週期時，完全按照「現金收付制」的原則行事，將會發生成本費用無法承認的難題。
ｂ、又因為取得收入者應為之對待給付，須由取得收入之人設法在將來履行，在履行過程中的原因事實可能會比較複雜，可能會歷經數個所得實現的過程。所以在「收入成本配合」原則下，不能僅用「直接」原因事實來定性收入之種類以及其所對應的成本費用。爰說明如下：
Ⅰ、現行個人綜合所得稅制中有關所得（收入）之定性是按照取得收入的原因事實來決定，而且原則上僅限於直接原因事實。定性結果又會影響到成本費用可否認列之問題，因此取得收入之直接原因事實會實質決定對應之成本費用可否認列。故上述所舉借銀行錢而轉貸私人賺取利息差額之例，在計算轉貸之利息所得時，不可以扣除付給銀行之利息。
Ⅱ、但是取得預估性收入所須付出之成本費用是在將來發生，而且具有不確定性，因此其原因事實之認定應該較有彈性，容許把「實際履行對待給付義務範圍內之一切作為」均納入。
２、再從先付出成本之人來觀察：其所取得之收入不僅是將來才取得，而且因與原始付出之成本有時間差異性，所以二者未必等價。
【註】︰⑴其實所有既有資源的交換（即雙方都已實際掌握交換之資源
，該等資源之成本對交換之雙方而言，已屬歷史成本），其從交換之時空觀察，二個交換之資源必然是等價的，不然即不會有交換行為產生。其間之所以會有「收入」產生，實際上是著眼於時間差異與空間差異，是同一資源在不同時空中的價格差異，形成了所得。
⑵所以在財產交易收入之情形。如果是以金錢換得者，付出之金
錢即為客體之價格，不須考慮市場價格。如以其他物品或權利換得者，才須考慮以該等其他物品或權利的市場價格作為收入價格（例如在互易之情形）。又如果是以勞力獲得客體者，因勞力本身無價格，故取得實物應獨立評價其「收入」金額。又依前述，在財產交易所得中，取得之金錢原則上會與付出之資源等價，所以買受人沒有所得發生。而出賣人之所以會有所得發生，則是因為所付出之資源，在不同時空下，因供需法則改變價格變動而生價差，其間之差異是時間因素所導致，至於從交換之單一時點觀察，付出之資源與取回之金錢仍然是等價的。
⑶可是預估性所得中，取得收入之時點與付出之成本時點不同，二者間必須分別評價。
⑷實則有關收入之分類及其所對應之成本費用可否認列，都與取
得收入之原因事實有關，而且原則上只限於直接原因事實（當然所謂的「直接」本身即有含混之處，例如前述向銀行借款買房屋出租與轉貸他人賺取利息差額間，有關權利金所得與利息所得的成本費用觀念即不盡一致），但預估性所得，因為交換內容有不確定性，其取得收入的原因事實也應該有較寬廣的範圍。
Ｃ、所以有關「導致收入產生的私法上外在法律關係」產生收入之原因事實，在預估性所得之情形，必須有較大的範圍，立法者有必要對此為明白的規範，現行所得稅法漏未規範，已給稽徵實務上帶來極大的困擾，本案即是其中之一例。
Ｄ、當然在認知到預估性所得的概念以後，法院即須為法內漏洞之填補，而本院對規範填補結論如下：
１、有關收入實現時點的部分：本院認為仍須尊重現行法制中個人綜合所得稅與營利事業所得稅對收入實現時點所採取的不同標準，簡言之：
⑴個人綜合所得稅制既以「現金收付制」為原則，重視收入實際實現的
時點。所以當人民實際取得收入客體時，即應認定收入已實現。成本費用則應採取預估模式來推知（此時在立法論上或許要輔以事後調整之機制）。
⑵營利事業所得稅制則以「權責發生制」為原則，所以應以其所對應之
成本費用是否已實際耗用（支出）為標準。所以當營利事業實際取得收入客體，但對應之成本費用還沒有實際支付者，應列為「預收收入」，等到對應之成本費用已確定才認為所得（收入）之時點。
２、有關成本費用之範圍部分：則須視預估性所得在原因事實上之特色，將一切與預估性契約達成目標的各別法律行為均統合成單一的「私法上外在法律關係」。
三、而經營認購權證所生之損益，不管對發行權證之證券商或買入權證之投資客而言，性質上均屬「預估性所得」（或「預估性所得」項下之損失），所以在此有必要先行說明「認購權證營業活動所生損益」與「預估性所得」之關連性。
Ａ、權證交易所生之所得實質上即屬上述「預估性所得」之一種，而其所得實現時點，在現行法制下雙方也均承認，要依權責發生制之精神，以「投資人依權證實際履約日（價內之情形）或應履約日（價外之情形）」為準（參閱財政部八十六年十二月一日台財稅字第八六一九二二四六四號函釋，雖然該函釋內容也容許「於發行期間內分期計算損益」，但因為選擇權在人民，而一般情況下證券商都採「確定實現法」，結果等於到履約日方計算損益，即使在國內大部分認購權證採美式條件發行者，亦要到履約終了日訂其最後的損益（後詳），因此從收入成本配合原則觀之，其收入與成本費用之計算已具有「閉鎖性」之特徵（即發行認購權證之成本費用可自其他部門分開，單獨計算認購證券之損益，其推理結構有點類似「利息資本化」之情形）。
【註】：財政部八十六年十二月一日台財稅字第八六一九二二四六四號函之全文內容。
要旨：認購（售）權證發行人取得之發行認購（售）權證之價款及支付委外避險價款課稅疑義。
主旨：關於認購（售）權證發行人取得之發行認購（售）權證之
價款及支付委外避險價款課稅疑義乙案，核覆如說明。請查照。
說明：一、依據本部賦稅署案陳貴事務所八十六年八月廿六日（86）綜字第JH八六○三五號函辦理。
二、認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。
三、有關貴事務所建議對認購（售）權證發行價款課徵證券交易稅並停徵所得稅乙節，尚未便採行。至委外避險價款之課稅疑義部分，請提供實際案例之合約書文件後再議。
Ｂ、又從權證發行之日起，至權證履約日止，發行權證之證券商所持有之權證「標的股票」，均係為將來履約之目的，因此其持有之標的股票也一樣具有「閉鎖性」，茲說明如下：
１、發行權證之證券商在發行之日必須有一定部位的標的股票（大約為權證標的股票的半數，但可視其避險模式而不同其數額）。而且在本案發生年度內，依當時財政部之規定，該證券商之自營部門從該日起至權證履約完畢日止，均不能再持有任何一張標的股票，以前自營部門買入的標的股票均應結轉至發行認購權證之部門，作為權證發行的準備部位。且自營部門在權證發行期間內均不能再自行買賣標的股票。
【註】：不過這樣的規定後來透過證券商集體之爭取，行政機關又許可
其自營部門在證券發行期間內，自行買賣標的股票，只不過限制其發行權證後一個月內與權證到期前一個月內不得買賣標的股票，但此等情形在本案中並不存在。
２、在權證發行期間內，權證發行商持有之標的股票張數最多不得超過權證所認購的張數。
Ｃ、依本院之法律見解，為了獨立計算閉銷性的權證盈虧，其權證業務應與該權證發行證券商之其他業務劃分清楚，所以發行權證之證券商應為以下之動作：
１、證券商在發行權證之始日首先要做一個內部結算的動作，把所有自營部門的標的股票按照當日的市場價格結算其盈虧，列為證券商本身對該標的股票在發行權證以前的（帳列）證券交易所得或（帳列）證券交易損失，從該日以後，該標的股票即屬為投資客戶所持有。
【註】：以上之有關證券交易盈虧之結果乃屬內部結算，但稅上外部認
列時點則要等到證購權證履約日（價內）或到期日（價外）時，與（課稅之）認購權證損益一併為之。
２、證券商在發行權證之終了日（即履約日），如果其是以現金與投資客戶為結算，而不實際交割標的股票時，一樣也要結算動作，按照當日的市場價格結算其盈虧，列為證券商之權證權利金損益，從該日以後，該標的股票即應轉入自營部門，並以結算日之市場價格當成該等股票的原始取得成本，以後出售該等股票之盈虧計算，是以上開原始成本為基準。
Ｄ、另外認購權證既然是一種「預估性契約」，就有風險問題，而認購權證與一般「預估性契約」相比較，而較為複雜之處則在於其在制度上有避險設計（證券商必須向主管監督機關提出避險計劃，才有可能獲准發行認購權證），且其避險方式有二種，一為買賣標的股票；一為自認購權證之市場上向投資客買回自己發行之認購權證，並且視情況再行賣出，且二種方式可以交互運用。茲將二種避險作業方式簡述如下：
１、以買賣標的股票來避險時：
ａ、證券商因避險而買入或賣出標的股票時，有關買賣決策的作成，不純然是為投資客戶的利益，也有為己避險的考慮在內。
ｂ、但是其買賣決策之形成過程與一般證券交易者之決策思維「方向」相反（前者在「避險」，後者在「獲利」；後詳）。
ｃ、該等「思維方向相反」的買賣決策本身也受管制（受證期局之管制），只有在限制範圍內有少量的自由形成權（後詳）。
ｄ、而依該等買賣決策運作結果，原則上（或理論上）只會產生虧損，不會產生獲利，就算有例外情形獲利，此時：
Ⅰ、如果產生利益的原因，出於標的股票買賣行為的內部決策本身違反避險目標者，不僅該等買賣行為本身先會受到證期局嚴厲的行政制裁，而且如果真有事，該等獲利亦應列為認購權證收入之一部，而應視為「課稅所得」（後詳），在此情況下，證券商應不至於以「違反證期局管理，而必然會遭受處罰的手段，去賺取原來可以免稅的利潤」，這樣的作法因為不具經濟誘因，所以在現實中不會發生。
Ⅱ、如果產生利益的原因，雖係出於避險決策，但因為避險決策在證期局所限定的一定範圍內仍有自由判斷之空間，以致於在實際操作過程中稍有獲利時，該等獲利亦應列為認購權證收入之一部，應屬「課稅所得」（後詳），不得免稅。
２、以買賣自身發行之認購權證來避險時：其思考邏輯與買賣標的股票的決策內容一致，例如標的股票上漲時，則認購權證本身之價格也會上漲，此時正常的投資者應該把手中的認購權證出售以獲取利益，但發行認購權證之證券商反而要買入更多的認購權證。又當標的股票下跌時，認購權證價格也下跌，此時正常的投資者如為避免損失實現，應該保留手中的認購權證，但發行認購權證之證券商則要出售更多的認購權證，讓損失發生（後詳）。
貳、認購權證之發行與運作機制：
一、認購權證係屬衍生性金融商品之一種，如從其約定內容觀之，證券商與投資客戶間之權利義務關係如下：
Ａ、證券商與客戶約定，針對某一公司股票（即所謂「標的股票」），當客戶付出一定數額的「權利金」後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後的特定日期（歐式權證）或者是一段期間內（美式權證），客戶可以固定價位的價格向證券商買入一定數量的標的股票。
【註】：此處所稱之「權利金」與所得稅法第十四條第一項第五類所稱之
「權利金」，其意義大不相同，本院只是因為認購權證契約對上開收入習慣上使用「權利金」一詞，才予以使用。但此處所稱之權利金絕不是「使用財產所支付的對價」，而是因預估性契約而先行取得之「收入」。
Ｂ、舉例言之：
１、證券商針對台積電股票，於九十二年三月一日（當日台積電股票在證券公開市場上之收盤成交價格為每股八十元），以一張股票收取權利金三千元的對價，向支付權利金之投資客承諾，同意在九十三年二月二十九日（歐式權證），當客戶有意行使認購權時，以每股八十元之價格出售台機電股票一張（一千股）予該客戶（當然投資客戶也可不行使認購權）。
２、而如果是美式認購權證，投資客在九十三年二月二十九日以前隨時有權向證券商要求，以每股八十元之價格買入台機電股票一張（一千股）。
Ｃ、目前國內發行者均為美式之認購權證，不過即使是採美式的認購權證，發行認購權證的損益計算，一樣要以到期日為準。但以下之說明基於說理結構簡單化的考量，均以歐式權證來做說明。
二、證券商與投資客透過上開交易發生盈虧之實際情形：
Ａ、對投資客而言：
１、上例中，當九十三年二月二十九日台積電之公開市場收盤價格為一百元（價內）時，則投資客當然願以一股八十元之價格向上開證券商買入該股票，買入結果，其可獲利一萬七千元（其可以八萬元買入一張台積電股票，但該張股票在市場上的價格為十萬元，因此其賺得二萬元，但是該二萬元又是因為一年前付出三千元的成本，所以其實際賺得一萬七千元）。
２、可是當九十三年二月二十九日台積電之公開市場收盤價格為七十元（價外）時，則投資客若以一股八十元之價格向上開證券商買入該股票，立即損失一萬元，因此其將不行使認購權，並因此損失原來支付的三千元。
Ｂ、而對證券商而言，其利害與投資客恰恰相反。
１、當履約日價格為「價內」（指標的股票市價超過約定之履約價）時，其因履約之故，必須以低於公開市場價格出售標的股票予投資客，其間之差額可能會高於其權利金數額，其即可能有虧損（但不一定絕對虧損，後詳）。
２、當履約日價格為價外（指標的股票市價低於約定之履約價）時，投資客不會行使認購權而買入標的股票，證券商即可有可能賺取權利金之收入（但也不一定絕對會賺到，後詳）。
三、「認購權證」之發行行為本身則是，證券商先將上開契約約定內容予以「格式化」及「證券化」，再以證券之方式供社會大眾投資，而投資客買入上開證券之後，還可以背書轉讓之方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權，因此：
Ａ、證券商發行認購權證時，實質上是與第一次購買認購權證之人訂立一個預估性契約，只不過約定之內容被「證券化」而已。而該證券商因第一次發行而自投資客處取得權利金者，此等權利金為應稅之收入，只不過基於「權責發生制」之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，等到履約結算時才列為該一時點之收入（在該一時點所得方屬實現）。
Ｂ、而第一次購買認購權證之人如果以後再將該認購權證出售予第三人，財政部八十六年五月二十三日（86）台財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第六條之規定，核定認購權證為其他有價證券，所以此等交易所生之所得為證券交易所得，屬免稅所得。
Ｃ、至於等到履約階段，若當時持有權證之投資客因標的股票之市場價格在「價內」，而行使認購權時，由於本案所討論的對象限於「認購權證」，不及於「認『售』權證」，所以向證券商買入標的股票之投資客，並沒有證券交易所得發生（因為從財產交易的觀點，其是以現金換回股票，二者等價，所以無所得發生），但是仍有因預估性契約所生的課稅所得產生。
【註】：⑴如果履約之投資客不是第一位向證券商購買權證之人，而是事
後從市場上買得者，其原始成本將不再是付出的權利金數額，而是買入權證的價格。又因為其不是買入後再行出賣，而是行使（認購權）證券所載之權利，所以行使權利結果所獲致的利益也不是因證券交易所生的免稅所得。
⑵當然在這裏主管機關可能會考慮到，對持有認購權證的最後一
手持有人行使認購權而生之盈餘獲利課徵所得稅時，則相對於其前手，甚至是直接在公開市場上購買股票之人而言，後者可以享受免稅優惠，而前者無法享有，因此可能降低了社會大眾購買「認購權證」的經濟誘因，而不利於認購權證之行銷。因此會在政策層面上考慮將行使認購權證所生之獲利亦列為免稅所得。但如果主管機關真有這樣的考慮，基於稅捐法定原則的要求，本院認為這個課題的處理應該以立法之手段為之，不能隨意將認購權證之發行證券商與投資人在履約階段的證券交易行為所生之損益解為證券交易所得，因為：
①對證券商而言，履約時之出售行為有無「證券交易損失」本來是本案應探究的爭點，以下將詳予敘明。
②但對投資客而言，履約時之買入行為，從「財產交易所得產
生」的觀點言之，是不可能產生「證券交易所得」（財產交易中買受人所得之物品與所失之金錢價格相等，所以沒有所得發生），但仍然會因為預估性認購權契約而生一般課稅所得，把這樣的所得當作「證券交易所得」，對所得的分類並不正確。
⑶可是現行財政部八十六年七月三十一日台財稅字第八六一九０
九三一一號函釋，卻在沒有法律明文之情況下，將投資客在履約階段行使認購權證之獲利，而取得股票時，認為無所得發生，不須課稅。如果是與證券商以現金結算時，則認為其另有出售「行使認購權證而買入之標的股票」，並認為因此所生之收入為免稅的「證券交易收入」，這樣的看法可能正是本案爭點之所以會產生的一個重要背景（後詳）。
【註】：財政部台財稅字第八六一九０九三一一號函釋全文：
要旨：認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐核課事宜。
主旨：核釋認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐核課事宜。請 查照。
說明：一、依據本部八十六年七月二十四日（86）台
財證（五）第○四○二二公告暨本部賦稅署案陳本部證券暨期貨管理委員會八十六年七月十八日（86）台財證（五）第○三九五二號函辦理。
二、有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。
（一）本部八十六年五月二十三日（86）台財證（五）第○三○三七號公告，已依證券交易法第六條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第二條第二款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。
（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第二條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。
（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交，易應認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。
⑷另外必須說明的是，其實「認『售』權證」之行使也一樣會有
「課稅所得」的產生，只不過同時也有「因證券交易所生之免稅所得」存在，所以其間之說理過程會較「認購權證」更為細緻。
四、證券商在發行認購權證時，其依法在公司內部所應採取之避險手段（這樣的避險手段不僅要受到證期局的監督，而且違反者，證券商之決策者個人甚至有可能必須對投資客負擔損害賠償責任）：
Ａ、按證券商發行之始，手中即須持有一定部位的標的股票（依其陳報證期局之避險策略來決定），而且以後必須依一個固定的公式持有固定數量的標的股票，以供將來履約之用。另外還可以在履約期間以對外買回已發行之認購權證之方式來避險，而且二種避險方式均須事前擬具，報請主管機關核准，並在主管機關核准發行後，由主管機關依「該發行證券商事前已申報之避險策略」進行監督，爰說明如下：
１、該避險計算公式是由Black-Scholes買權評價公式發展出來的，供一切衍生性金融商品避險使用。此項公式為世界通行之公式，並非可由證券商自行創造。且在證券商之公開說明書內即應預先揭示，供主管機關審查（參閱九十三年一月二日修正之台灣證券交易股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第十條第五款（八）之規定，下稱審查準則），往後即須依此標準操作，並受證期局之監督。
２、而現行實務上，證期局是把該公式之計算結果（以「標的股票漲跌比率與持有標的股票間數量」間函數關係）作為管制依據，但容許證券商在上下百分之二十間享有自由決策權（參閱上開審查準則第十八條第二項之規定）。
Ｂ、前已言之，在本案所屬年度，發行證券商如欲承作認購權證，從發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，所以這些標的股票都是為了投資客而持有。
１、理論上言之，標的股票買入之價格如果能低於履約價格，則證券商除了可以賺權利金之外，還可以再賺證券交易之獲利。但實際上此等可能性甚低。
２、因為實務上認購權證之發行，其履約價一般即為發行前一日標的股票之收盤價為準。
３、當日持有之標的股票如果是在發行權證日以前買受者，本院前已言之，要先做一個內部結算的動作（如同當日自營部門出售標的股票產生證券交易損益，而權證部門則為投資客之利益買入一定數量的標的股票，因買入股票而支出的價金則是權證權利金交易之成本費用支出，只是因為僅屬同一法人主體不同部門之內部作業，所以不生外部損益效果。但依前所述，等到認購權證結算之日，上開內部結算成果即須化為法人營業活動之外部損益），如果這批股票如果始終沒有賣掉，其原始成本與履約價格一致，如果沒有其他成本的考慮，證券商可以賺得全額的權利金。
４、但以後因標的股票漲價買入者，其買入標格一定會高於履約價格，所以必然會有虧損，證券商所能賺得之利潤，無非是權利金與證券交易損失間之價差。
５、至於標的股票跌價時，證券商必須考慮到其手中持有之標的股票如果跌至履約價以下，雖然投資客不會行使認購權，但對證券商自己而言，標的股票如果下跌至其原始購入成本以下時，其本身會受到損失。如果證券交易之價差還在權利金範圍內，其只是少賺一些，但是價差如果超過權利金額度，其會有虧損產生。所以證券商或者為了賺較多的權利金或者為了少賠一些，都必須先賣標的股票。
Ｃ、事實上以購入認購權證來避險之操作邏輯也與買賣標的股票之避險模式一模一樣，簡言之，都是漲價時買入，跌價時賣出以避險（用原告在公開銷售說明書上的用語描述，即是「與風險係數相同數目的金融商品（包含認購權證本身）」），茲不再予以贅述。
參、證券商發行認購權證後，因避險而在集中市場買賣標的股票時之特徵（買賣自己發行的認購權證來避險，也有下述之同樣特徵，不過為了說理上的簡化，爰不再重複說明）：
一、如果當初是以權證履約價格買入標的股票者，當標的股票漲價，超過履約價格時：
Ａ、手中已持有部位標的股票的漲價利益歸投資客持有（對發行證券商而言，此等手中已擁有的股票對其無影響，因為原始買入價格與將來出售價格一致，發行證券商賺到全額的權利金）。
Ｂ、而之所以要再買進，是考慮到將來履約之需，降低履約時可能發生的成本（市場價格超過履約價格時，其價差如果低於權利金數額，表示證券商少賺一些，如果價差超過權利金數額，表示證券商會虧損）。
Ｃ、當然在這裏被告機關可以質疑，證券商可否反其道而行，自認「藝高人膽大」，判斷現今標的股票雖然漲價，但預測履約日前會連跌十個跌停檔，跌出「價外」。所以在股票漲價時，不但不買入股票避險，反而出售手中部位的股票，賺取證券交易利得，最後變成「標的股票賺價差再加權利金收入」二邊賺的情形發生；但是：
１、如果認購權證可以用這種方式來操作，那就是不折不扣的「賭博」，風險過高（只要思及證券商判斷錯誤的結果如何即可輕易得知），而投資人也不敢接受這種投資。
２、而且認購權證之所以被承認，正是以美國財務經濟學家Fischer Black及Myron Schloes於一九七三年聯合提出之Black-Scholes買權評價模型為基礎（此項評價模型奠定了衍生性金融商品快速發展之基礎，為學術界及實務界所廣泛採用，見陳威光著「衍生性金融商品」一書第五章第一節，一一九頁以下），上開作法違反該避險模式之運作精神，此等操作方式也不可能被認為是合法的認購權證運作。
３、何況主管機關證期局對認購權證之交易有極為嚴格的規範，證券商之避險操作每日均須向證期局報告，證期局在此也不可能不介入監督。
二、如果當初是以權證履約價格買入標的股票者，當標的股票跌價，跌過履約價格時：
Ａ、手中已持有部位標的股票的跌價損失由證券商承擔，但只要市場價格與履約價格之價差，還不到權利金數額，即表示證券商還是有賺，只是少賺了一些。
Ｂ、不過如果價差超過權利金數額，則表示證券商會有虧損，此時其有必要先出售手中持有部位之一部，以降低損失。
Ｃ、在這裏被告機關同樣可質疑，證券商會不會反其道而行，判斷現今標的股票雖然跌價，但預測履約日前會連漲十個漲停檔，回到「價內」。所以在股票跌價時，不但不出售股票避險，反而買入增加手中部位的股票，到履約時，因為其買入標的股票價格低於出售予投資客的履約價，所以會在標的股票交易與權利金交易中同時獲利；但正如前述，此等情事，理論上或有可能，但因為現實交易中之監督機制，實際不會發生。
三、依上所述可知，發行權證之證券商是在為投資客所持有的標的股票漲價時，為投資客之利益及自己的風險繼續買入不足履約數額的標的股票，以備將來履約之用，且買入而持有的標的股票之累積總量，在特定時點，絕對不能超過發行權證履約所需。而在標的股票下跌時，如果市場價格與證券商原始買入成本之價差超過權利金數額時，證券商即會產生損失，必須將手中之標的股票，在成本與市價差異還未至超過權利金數額以前，先行出售以減少損失，所以發行權證之證券商在買賣標的股票的過程中，是以「減少損失」為方向，不論買入手中之標的股票或出售手中之標的股票，均是要求在損失沒有擴大之前以買賣手段先行反應，所以買賣結果，原則上只有損失，沒有獲利。
四、至於發行權證之證券商有無可能在避險買賣中意外「獲利」，其正確的答案是「有可能」，但此等獲利之發生原因與其在法律上之定性，必須詳予述明如下：
Ａ、前已言之，發行權證之證券商買賣標的股票時，其買入與賣出之決策是以Black-Scholes買權評價模型為準，且在認購權證發行之初，即先預行依模型擬妥其避險策略（公式），向證期局呈報，並載明於「認購權證公開銷售說明書」中，且往後操作即須依其事前呈報之避險策略模式操作，並隨時受證期局的監控，只有依避險模式計算出來結果上下百分之二十的空間有自由調整的權利，基本上是不能違反該避險公式之作業方式。
Ｂ、另外因為該公式本身也須先報證期局核可，因此該公式本身也有現實之規範拘束力，違反者證券商會遭到懲罰（甚至包括停止權證之發行）。因此證券商不可能反向操作。
Ｃ、當然證期局在管理規範中於上下百分之二十的範圍內容許證券商自由調整其持股數，因此可能會發生「當標的股票回漲時，在還沒有漲過履約價格以前買得之標的股票」之情形，此等標的股票的購入成本就低於履約價格，此時針對該等標的股票就會有權利金以外之獲利產生。不過這種情形不可能很低，爰說明如下：
１、標的股票之所以回漲，是因為之前有跌價，當時證券商必須該出售手中持股，而可能已受到損失（例如履約價是一百元，證券商買入標的股票之原始成本也是一百元，當標的股票跌至九十八元時，證券商出售其中之十張，而損失二十元），將來再以低於履約價買回時（例如標的股票漲至九十九元時買回十張，賺十元），結果還是賠錢（賠十元）。
２、當然如果上例中，證券商是在標的股票跌至九十八元時賣五張，在標的股票回漲九十九元時買回十一張，有可能賺到一元。
五、可是這種獲利之可能性極低，而且因為是避險過程中意外所生者，另外「避險行為」本身又受到證期局之嚴厲管制，如果有選擇自由，也只是在限制範圍內（百分之二十）的決策自由，其與一般證券交易之決策情形不同，即使因此產生「收入」，也應列為因權證避險所生者，應該列為認購權證收入之一部。稅捐稽徵機關在此不必擔心會有「掛羊頭賣狗肉」的情形發生（即擔心「證券商是否會以經營認購權證之方式來從事證券交易行為」）。這可以從二個層面來說明：
Ａ、第一，在「證券交易所得」免稅而「權證權利金所得」應稅的情況下，沒有證券商會以經營認購權證之方式來從事證券交易行為。
Ｂ、第二，經營認購權證而在市場買賣標的股票時，其受到的管制非常大，而且不得逆勢為之，證券商若以經營認購權證之方式來從事證券交易行為，等於是自縛手腳，實際上不會發生。
肆、在上開法理基礎下，本院認為發行認購權證之證券商從發行認購權證之日起至履約結算日止，有關「標的股票」（或「已發行在外之認購權證」）之買賣所生之盈虧（大部分之情形都是虧損，只有極小數例外情形，才會有少量的盈餘），都應列為因認購權預估契約所生成本費用（例外情形少數盈餘亦應列為收入）。茲說明其理由如下：
一、首先必須指明，認購權證中對標的股票的買賣，並不只限於避險行為本身，事實上最後履約階段外觀上也有證券交易行為，此等買賣行為亦可能產生損益。
二、其次必須說明：
Ａ、從收入成本配合原則言之：
１、既然被告機關也承認證券商發行認購權而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現。為何在計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而避險操作所生之成本，這樣的看法彼此矛盾。
【註】：被告機關在這裏或許會爭執稱：「之所以認為要到履約結算日
才認收入實現，是因為發行後履約前中也會費用發生」云云，不過權責發生制下之「收入」認列，其「已實現」與「已賺得」二項要件中，有關「已賺得」之部分，並沒有要求取得收入所對應之成本費用「全部」已花費，只要求「大部分」已花費即可。而認購權證的發行，其主要之成本費用，除了避險的部分外，主要均在發行即產生（行銷等費用），後續發行期間之費用極小，如依上開標準，仍應在取得權利金時認列。
２、另外如果少了標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，發行權證的證券商所最後賺得之「所得」，根本無法計算出來。在這裏如果將避險成本認定為獨立的證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權證權利金「所得」，這也與該項營業活動之事務本質不符。
Ｂ、從買賣標的股票及認購權證的過程觀之：
１、而這裏被告機關最堅強的論點，則是建立在所得稅法第四條之一上，認為「依法言法」，既然所得稅法第四條之一明定證券交易所得免稅，而證券交易損失也當然不得自所得額中減除，而以上避險操作以及履約行為，外觀上既然有證券交易之事實，無論其內在之本質為何，至少從稅捐法制的角度觀察，即應「定性」為證券交易損益，不得與權證之權利金收入形成「收入成本」間之對應關係。
２、但本院並不同意被告這個觀點。因為發行認購權證之證券商雖然也有標的股票及認購權證的買賣行為外觀，可是如果探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有下述之差異，而正是基於此等內在決策差異，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義。
ａ、對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」。
ｂ、但是對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。
ｃ、因此二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權。
ｄ、所得稅法第四條之一之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第四條之一所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第四條之一之適用範圍內。
三、實則本案涉及收入之定性問題，而收入之定性，必須取決於其實質經濟目的與該經濟目的在民商法制下之規範方式，無從由稅捐法制來決定，而被告機關在認購權證課題所持的見解，簡言之，就是將「法律適用」優先於「事實定性」，這樣的見解在思辨邏輯上恐有未妥，本院將在下述「對財政部法律觀點的回應」一節中詳予論述。
四、實務上可能面臨的問題以及其解決之道：
Ａ、當然以上法律見解的採擇，其先決環境是要能把證券商在「認購權證」項之「收入、成本、費用」與在「（正常之）證券交易」項下之「收入、成本、費用」切割清楚，有了這樣的環境，以上的法理才有實際運作的空間。
Ｂ、不過這個先決環境的建立在現行實務上並不困難，可以採取以下的作法輕易完成。
１、在發行當日，將標的股票按當日市場價格作價，其與原始購入成本間之價差為證券交易損益，並在內部帳中予以反應。而該日標的股票價格即為其該批避險股票的原始購入成本。
２、在履約完畢日，如果證券商與投資客是用現金直接結清（法律概念上即是：證券商先以履約價格出售標的股票予投資客，再由投資客馬上以市場價格再出售同一批標的股票予證券商），而證券商手中還持有避險之標的股票時，也一樣要做一個結算的動作，並以該日標的股票的市場價格做為該批證券之原始交易成本，等到事後實際出售時，另行認列證券交易損益，而與原來的權證交易損益無涉。
【註】：不過在履約日或結算日計算認購權證之外部損益時，原來在認
購權證發行之始的證券交易「內部」損益，至此也應認為「外部」實現，而在當年度認列稅上之「外部」證券交易損益。
Ｃ、鑑於我國現行所得稅法制規定，證券交易獲利免徵所得稅，證券交易損失不得計入計算所得額之減項。在此特殊背景下，為避免二者相混淆，單一營利事業，經常必須依其業務部門營業活動特質，各自計算該部門之課稅所得或免稅所得損益，以利應納稅額之計算。因此原來營利事業採合併計算損益的作業方式，即會受到修正，這其實在現行所得稅法制上屢見不鮮。其中的推理邏輯就與「利息資本化」與「預收收入之承認」相同，只不過分開計算之目的不同，前者（指課稅所得與免稅所得間之分開計算）分開計算之目的，是為了決定同一年度內之應納稅額；後者（指「利息資本化」與「承認預收收入」之情形）分開計算之目的，是為了決定不同年度之應納稅額。而本院上開計算方式所欲達成之目的則兼有「時間」及「應納稅額」二項因素（後詳）。
伍、對財政部針對認購權證所提法律意見之回應：
一、法律的適用過程，應該是先「定性」再「推論」，而且法律事實在進行法律定性時，對事實本身之認知及瞭解，必須符合「事務法則」。
Ａ、在本案中有關認購權證之爭議，原被告雙方在爭議過程中，實際上根本沒有形成焦點，一邊強調「收入成本費用配合原則」，一邊強調「法律之明文」，彼此間並無交集。實則：
１、言及「收入成本費用配合原則」之原告，並未告知法院，能與一筆「收入」形成對應關係之「成本費用」，其範圍有多廣，界限何在？
２、而言及「法律之明文」之被告，也同樣未告知法院，為何一個只擔負「實踐經濟發展政策目標」的稅捐優惠條文，具有排除所得稅法制上「收入成本費用配合原則」基本法理的威力？
Ｂ、而在本院認為：
１、法律的實踐，「定性」先於「適用」，事實定性清楚後，才能按照定性結果去尋找對應之法規範，進而形成法律效果。
２、而定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」二個過程，其中事實認定必須符合事務本質，才不會有「偏見」產生，而法律涵攝則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範（假設不考慮規範競合的問題）以符合立法意旨。
３、而稅法上之收入「定性」會決定其所能認列之「成本費用」範圍有多廣。另外所得稅法制本身之最大特色，即是其與民商法間有密切之關連性，事實上所得稅法制上之「收入」定性，因為要考究其經濟上之實質，所以定性標準實際上是要以民商法為主要衡量因素，而不是由稅法單獨決定。（除非另有實質經濟因素的考量，而所得稅法第四條之一的規範意旨本身只有政策目標的實踐，並無本諸經濟實質對收入分類進行介入之意函存在。）
４、也正是因為如此，人民才有機會濫用私法制度中法律形成之可能性，選擇與經濟歷程不相當的法律形式來安排財產之使用及交換方式，藉以達成規避納稅義務的目的。稅法上的「稅捐規避理論」，正是要本諸經濟活動的實質以排除不相當之私法規劃。換言之，所得稅法制下的稅捐規避理論，是以「承認收入定性主要要用民商法因素來衡量」為其理論背景。（債券買賣價金中相當於出賣人持有期間票面利率之金額被認定為「利息所得」也可視為稅捐規避理論之一般化，或從稅捐規避理論法理所延伸出的觀點。）
５、事實上本院已用了極大的篇幅來說明，認購權證交易活動之全部流程，早在民商法層次上即被認定為一個單一的收入形成活動，而應一體看待，無從獨立分割，因此活動過程中之成本費用當然也可以認列。
二、而稅法本身涉及全體人民的利益，並承載眾多的政策目標，因此必須「先體系後政策」，法律體系不明，極端地說，政策將無立足之地，緩和的說，雖良好的政策，但因存在於模糊不明的稅法法律體系中，仍將實務帶來極大的困擾。
Ａ、被告機關在這裏會認為，所得稅法第四條之一既已明文規定證券交易所得免稅，而證券交易損失也不得計入課稅所得之減項，這樣的立法「黑紙白字」，足以構成「將上述認購權證整體交易中避險活動所生之損益抽離，獨立按照證券交易損益免稅之規定，自課稅所得中扣除」之正當理由。因為實證法如此規定，法律理論上之體系在此即須做讓步。
Ｂ、但本院的意見則是：
１、在所有法律之領域內均應「先體系後政策」，體系是長久的，有利於執法成本之降低，政策事前也要在體系的基礎下去規劃，才有現實的可能性，不然即會發生客觀的稅捐漏洞與大量的稅捐規避行為。
２、而且證券交易所得免稅之政策，在法律解釋上，也不能因此破壞所得（收入）之體系歸類，這是所得稅法制之核心課題，為了一個政策規定去破壞體系核心是得不償失的。財政部的意見表面上、形式上看來是對法律的絕對尊重，實質上卻與所得稅法制之核心價值（量能課稅原則）有相當的差距。
三、只有人民能對國家主張信賴保護，國家則不能要求人民去「信賴」其錯誤的法律見解，並依此錯誤見解來行事。
Ａ、財政部另外一個看法則是上開八十六年度函釋早已發布，所有證券商已知悉財政部當時的法律見解，而預先將避險稅負因素考慮在認購權證之價格中，只不過後來操作失敗，才倒過來要求認列成本，所以從「預測性理論」言之，不能承認原告之主張，最多只能以後年度再行認列。
Ｂ、然而：
１、國家有正確解釋法律的義務，沒有要求人民按照其不正確的法律解釋行事之權力。認購權證收入既然應被正確解釋為「課稅所得」，且所有法定避險作為之虧損均應列為成本費用，則不能以已往之錯誤解釋，反過來認為人民可事先預測，將稅負因素加入訂價策略中，所以要按錯誤的法律見解課稅。而且這樣的錯誤見解也根本違反了所得稅法制上「所得是計算後之剩餘存量」的基本觀念。
２、就算證券商基於主管機關過去的見解，而在權利金之訂價中已把避險損失不得列為成本之因素考慮進去，但是這樣的訂價結果也必須市場可以接受。事實上這樣訂價結果，將不會被理性的市場所接受（因為投資人會發現認購權證之價格相較於標的股票而言，過於昂貴）。
３、再退一步言之，如果不理性的市場或資訊不對稱的市場真的接受了上述的訂價，而讓證券商大賺其錢，此時國家的稅收也因此大增，財政部實在不必「越俎代庖」，為認購權證的交易條件公不公平去傷腦筋，這本來應是輔助參加人行政院金融監督管理委員會應關心的事項。
四、本院過去曾以「射倖性所得」來描述「認購權證」收入之特質，而財政部則認為證券商因認購權證所取得之收入數額，並非取決於偶然因素，因此非屬「射倖性所得」。當然，如果「射倖性所得」一詞會惹起誤會，本院亦全部改用「預估性所得」來描述此等所得之特徵，其內容均詳上述。但是本院所真正想表達的觀點是：
Ａ、此等收入取得或成本付出時，其將來須付之成本與將來可取得之收入是不確定的。換言之，其與射倖性所得間之區別只是蓋然程度之差異而已（標準的射倖性所得，蓋然性甚低，如中獎、賭博等等，而預估性所得蓋然性較高，而且可以用事前的精算或避險作為來降低其風險，例如保險與認購權證。
Ｂ、另外「射倖性所得」與「預估性所得」至少在以下之層面上，有相同之事實特徵，即：
１、對先取得收入之一方而言，取得收入之際，成本費用還沒有實際發生，而且其數額在取得收入時，無法採一對一的預測方式來確定（最多只能採取大數法則來預估，例如保險）。
２、對付出成本之一方而言，其之所以付出成本，乃是為履行某項私法上的義務，而產生此項法律義務之私法上原因事實，乃是其將來取得收入之私法基礎，可是其成本費用無法預測，取決於將來客觀情事的變化，一樣有蓋然性之風險存在。
Ｃ、因此發行認購權證所生之損益，不能謂其全然無預測的因素在其中，或許其非繫於「偶然事故或情況」，但仍然取決形勢千變萬化的股票市場，只是不確定因素在蓋然程度上比偶發之事故為低。如果不是如此，即很難解釋證券商的避險作為。
五、證券商避險交易雖具部分自由性，但問題出在自由的程度有多高，國家絕對不允許純粹的賭博，而且重點在於其有風險存在，才要避險。
Ａ、財政部另外一個觀點則是，認購權證的避險略策是由證券商自由形成，而不受任何控制，所以避險過程中與正常證券交易並無不同。
Ｂ、但依本院的看法：
１、財政部所謂「避險略策的自由形成」，是指在發行證券之始，有關避險計算模式，是由證券商自行提供，而報主管機關核備。可是一旦該計算模式確定下來，往後在認購權證履約日到期以前，證券商都須依此模式來決定所應持有之標的股票部位。如果說證券商有自由，也只是一開始提出計算模式的自由而已，往後即受到輔助參加人行政院金融監督管理委員會之全程監控，只有上下百分之二十的浮動空間，這樣的自由是「受限制的自由」，與正常的證券交易不同。
２、何況上開「避險計算模式」本身是有舉世公認的形式標準，不是證券商可以私自「自由」創造的，而且其「計算模式」之提出本身，即是著眼於避險目標，與正常的證券交易決策形成本身是相反的。
３、另外認購權證之發行，是採「許可原則」，已往之財政部或現今之行政院金融監督管理委員會就是否核准證券商發行認購權證，均享有裁量權，而且考慮之重點應該在於如何讓其不淪為純粹之賭博，避險模式本來就是審查之重點。
Ｃ、所以財政部認為發行認購權證之證券商，因避險而買賣標的股票，與一般正常之證券交易無異，其觀點難謂有據。
六、證券商沒有借經營認購權證之外觀，實際從事標的股票買賣的動機。
Ａ、財政部另外顧慮的是，證券商會不會以「掛羊頭賣狗肉」之方式，以經營認購權證的形式，實質從事標的股票的買賣。因為本案中原告在避險操作中居然還曾有些微獲利。
Ｂ、然而：
１、首先要指明的是，由於發行認購權證之獲利應屬「課稅所得」，而純粹的證券交易則是「免稅所得」，所以沒有證券商會以經營認購權證的形式來實質從事標的股票的買賣，因為其缺乏經濟上之誘因。
２、其次要說明的則是延續上述的法律觀點，「法律定性先於法律適用」。前已說明本案的核心問題就出在「『收入成本配合原則』底下，作為收入所對應成本的原因事實可以延伸到多遠」的課題上，本院在此爰進一步深入說明其法理：
ａ、如果言及綜合所得稅與營利事業所得稅間之區別，至少就所得形成之方式而言，可以做以下之比喻：
Ⅰ、營利事業所得稅原則上是採「大鍋煮」的方式，如把一切的收入及成本費用都比喻為食材，是一起丟入大鍋中去熬煉出「所得」，在這樣的法制基礎下，「收入成本配合原則」有時反而顯得隱誨不明。
Ⅱ、而綜合所得稅原則上則是「小鍋菜」，是先選出特定的一筆收入，再對收入為定性，決定哪些成本費用可以認列，而把多數的收入逐一丟在小鍋中提煉出「所得」，再合併加總。在此情況下，「收入成本配合原則」變成自明之理。
ｂ、然而二者計算所得之上述原則也均無法貫徹，各自有極多之例外，而產生「中鍋煮」的現象，譬如：
Ⅰ、在綜合所得稅中之執行業務所得，一時貿易所得，本質上必須把全部收入與全部成本費用放在一起計算，無法逐筆計算。
Ⅱ、而在採取大鍋煮的營利事業所得稅中，也有基於「收入成本配合原則」之考慮，而把大鍋煮中之部分收入及其成本費用抽出，另外單獨合併計算損益之情形，例如「利息資本化」、「課稅所得與免稅所得之費用分擔」等。
ｃ、事實上，就發行認購權證之證券商而言，其損益計算也是如同上述「中鍋煮」之情況，因為在民商法上自始就把整個認購權證視為一個法律制度，受同一組法規範之規制，且每種活動（從發行認購權證開始，經避險操作，至最後結算）均彼此間相互影響，無從單獨觀察，因此要把其中所有活動所生之收益與其對應之成本費用合併在一起來計算其所得。這就類似執行業務所得之計算一般，也是要把全部收入與全部成本費用合併計算損益，無從切割處理。這也呼應本院前述之法律見解，「事實定性先於法律適用」，本案之避險損失之所以不能以證券交易損失視之，其法律上原因在於「其應定性為持續從事認購權證活動營業成本之一部，不能單獨觀察」，若其避險結果例外有收益，也同樣是在從事認購權證活動中所一併創造出來之收益，性質上當然也應該是認購權證課稅所得項下收入之一部。
七、如果財政部擔心的是連動式的操作，讓免稅的部分賺錢，應稅的部分賠錢，這其實是多慮了，因為不是那麼好控制。
Ａ、當然財政部可能還會顧慮證券商會不會採連動操作方式，例如發行台積電之認購權證，而藉機操作聯電之股票，讓課稅部門虧損，免稅部門獲利，達成避稅結果。
Ｂ、但是這樣的顧慮實在是過慮了，第一的原因是因為股票市場不見得能為單一證券商所操控，何況要做二檔股票的連動操作，也會有極高的困難度。
另外如果真有此情事，由於其間也涉及投資客之利益，輔助參加人行政院金融監督管理委員會會比財政部更急於介入，財政部無庸為此煩心。若連行政院金融監督管理委員會之監管功能也喪失，或許還可以藉擴張所得稅法第四十三條之一適用範圍之手段，進行非常規調整，不管如何其都不宜以此等變態之例外情況來隨意改變法制本來應有的基本體系架構（這裏亦有廣義比例原則的問題存在）。
八、如果財政部擔心的是帳目不清，課稅部門與免稅部門間之成本費用無法明確劃分，這其實是財政部最不須顧慮的問題，因為只要證券商帳目不清，稅捐稽徵機關有很多推計設算的手段。
Ａ、實則在本案中，因為當時法律規定，從事認購權證之證券商，其自營部門在發行認購權證之期間，不得買賣標的股票，故在發行認購權證之始，所有自營部門之股票都要結轉至認購權證發行部門。所以本來不會發生二部門間費用帳目不清之問題。只不過後來因為證券商之爭取，以致其自營部門可以在認購權證發行後一個月，履約日到期前一個月之期間內為標的股票之買賣，而引起財政部此等顧慮。
Ｂ、但從上述對「無法明確歸屬之營業費用在課稅所得項下與免稅所得項下應如何進行分攤」的檢討過程觀之，稅捐稽徵機關應該可以充份運用其法律補充權限來輕易解決此一問題，亦無須過慮。
九、法律課題之處理，必須具有時間與空間上的縱深，其處理結果才會符合事務本質，而得其事理之平。而在所得稅法制下，如果只單單貼近觀察到產生「收入」的「眼前」原因，忘記了觀察者所須具備制度觀點上的時空縱深，忽視民商法制對收入歸類的重要作用，就無法適切處理「所得」之計算課題。
陸、最後本院在此併附帶言明以下數點：
一、證券商發行認購權證所生所得之認定，其在稽徵實務上發生如此大的爭議，其背景可能出在：
Ａ、因為在個人綜合所得稅中沒有「預估損益性質」契約的認知，所以無法理解預估損益性質契約中，有可能取得之收入與付出之成本不對等，而形成損益，這是遠因。
【註】：⑴在財產交易所得中，取得之金錢原則上會與付出之資源等價，
所以買受人沒有所得發生。而出賣人之所以會有所得發生，則是因為所付出之資源，在不同時空下，因供需法則改變價格變動而生價差，其間之差異是時間因素所導致，至於從交換之單一時點觀察，付出之資源與取回之金錢仍然是等價的。
⑵有關收入之分類及其所對應之成本費用可否認列，都與取得收
入之原因事實有關，而且原則上只限於直接原因事實（當然所謂的「直接」本身即有含混之處，例如前述向銀行借款買房屋出租與轉貸他人賺取利息差額間，有關權利金所得與利息所得的成本費用觀念即不盡一致），但預估性所得，因為交換內容有不確定性，其取得收入的原因事實也應該有較寬廣的範圍。
Ｂ、近因則出在，一開始財政部即將投資人因行使認購權而獲得之利益認定為「證券交易所得」所致，其實本院前已言之，行使認購權的投資人是買入股票，其沒有證券交易所得發生，而只有因認購權所生獲利的產生。當初將之認定為證券交易所得，本身即有問題。而基於這樣的前提，以致於使稅捐稽徵機關一方面感覺到稅基被侵蝕而思補救，另一方面則認為權證本身既然是有價證券，連履約階段所生之獲利都被認為是免稅的證券交易所得，則只有證券商在收取權利金時，才是一般「課稅所得」，其他標的股票的買賣也是「證券交易」，其盈虧也都是證券交易損益。
二、在此背景下稅捐稽徵機關就會將事理上做為避險用的股票買賣行為外觀，按照法律條文的文義作形式上的認定，將之認定為證券交易損益，與認購權證之成本費用脫勾，獨立計算損益。這樣的法律見解有以下之缺失：
Ａ、以上解釋一時看來或許有利於國家稅收的獲取，但是長期來看，由於避險與履約時的標的股票買賣行為是認購權證發行的最大成本，如果在這裏不予承認，在不考慮其他小額的成本費用時（例如推銷人員薪津、權證印刷費用等等），等於將證券商發行認購權所收到的權利金收入，直接當成是「所得」，結果發行權證之證券商所負擔的實際稅率，甚至可能等於或超過百分之百（例如收到權利金二十萬元，因為避險及履約而有證券交易成本十五萬元發生，因為這十五萬元成本依稅捐稽徵機關現行見解，不予認列，證券商之所得稅負因此為五萬元，而其實際上也只賺五萬元，稅率為百分之百，等於賺到的錢全部用來繳稅）。如此一來，無疑逼使認購權證這種衍生性金融商品在市場消失，這樣豈非使國家將來可能取得的稅收落空，造成國家更大的損失。
Ｂ、另外以這種方式取得之稅收也與因為對投資人錯誤免稅所損失的稅額間不具數額上的替代性（所替代性者即一邊少收，一邊多收，一加一減結果為零），未必能將以前解釋所帶來稅收減少額度實質矯正過來（即將原來應由認購權預估損益契約投資客負擔的稅負，轉嫁予證券商負擔），只會使問題擴大，不僅違背了「量能課稅」的理想，也等於是用稅捐的手段去禁止一個合法的經濟活動，而違反了稅捐中立原則。
三、另外本院以上的法律見解，也不是完全不利於稅捐稽徵機關，本院認為對認購權證的投資客而言，其可能有所得產生，必須對之課稅。這點又可進一步闡明如下：
Ａ、這裏被告機關之考慮是，投資客履約後取得的是股票，而股票還沒有變價，如何能認為其有所得產生？這其實不用特別顧慮。因為：
目前法制上認為：「取得實物者亦取得所得」（所得稅法第十四條第二項參照），而且實務上一向認為取得因股利而配發之股票時，亦有營利所得之實現，為何在此不能為相同之處理？
Ｂ、當然在這裏行政院金融監督管理委員會與證券商（包括原告在內）也未必歡迎上述法律見解，因為其等會擔心投資客是否會因此不願購買認購權證，造成認購權證交易市場之萎縮，形成與被告機關現行課稅方式相同之影響。但本院一貫的法律見解是「先體系後政策」，體系不明，政策無從置入。實則：
１、發行認購權證所取得之收入本身是否應定性為「課稅所得」，學理上早有不同的見解（見黃金澤著「衍生性金融商品財稅處理」一書第四三０頁以下），有認為衍生性金融商品之發行並無初級市場可言，其發行行為本身即屬有價證券之買賣，不應再列入課稅所得中。
２、這樣的見解實有其理論上之基礎（資本初級之發行不會有所得產生，其溢價金額列為資本公積），但如果稅捐稽徵機關不採擇這樣的看法，只能以「仁智之見」視之，並尊重稅捐稽徵機關之政策決定。
３、但是如果證券商發行認購權證而生之收入是「課稅所得」，則同一契約下之對應當事人（即「投資客」；按認購權證即使有移轉，就如同債權轉讓一般，最後一手實施認購權證的投資客，等於是從最初買入認購權證輾轉取得同一契約內容之權利）履約而取得之財產當然也絕不可能是免稅所得（或非屬課稅所得）。
【註】：⑴認購權證透過市場在不同的投資客間移轉本身被視為證券交
易行為，其損益也是證券交易損益，如採取本院之上開法律見解，其結果似乎最後一手履約者必須承擔課稅之不利益。
但由於其是在市場上交易取得者，市場自然會透過價格機制對稅負進行合理之分配，其間就如同除權前股票買入股票者自然會將除權後、因取得利息所得而須負擔之稅捐因素，反映在競買價格中一樣。因此認購權證本身之買賣如何定性，與在發行及履行認購權證過程中之損益定性問題，尚無太大的關連性。
⑵又當證券商因為避險而買入標的股票或買回認購權證時，出
售之人有獲利不用課稅，而買入或買回之證券商將來出售時仍須計算課稅損益，這在體系上當然還是不夠圓滿。但這樣的不圓滿比上述情況，還是比較可以忍受的（至少獲利或受損不是因為同一契約而生）。而且從這樣的不圓滿中，財政部實在也可以思考上開學界的法律觀點，是否乾脆將認購權證的發行也解為「證券交易所得」？如此體系上會更加圓滿。
⑶其實所得稅法第四條之一之規定內容，其對現行所得稅法制
所帶來的扭曲，稽徵實務界實有深刻之體會，本案認購權證課題亦僅不過是其中之一，財政部如真有意解決此等稽徵實務上之困擾，最直接的途徑應該是廢止所得稅法第四條之一規定。
４、簡言之，本院認為體系上發行認購權證的發行證券商與投資客在稅法上應被相同的對待。至於應否對認購權證交易給予證券交易所得免稅之優惠，則是政策抉擇的問題，但這個政策落實在體系上時，不應對證券商與投資客間有差別待遇。
戊、綜上所述，本件原處分在有關「認購權證營業成本認定」部分之規制性決定，被告機關所持之見解尚非法律之正確解釋，是其此部分規制性決定，自屬違法。另外「就無法明確歸屬之利息支出與利息收入間之利息差額六二二、八三六、三三四元部分，將其中七七、三五六、二七二元認列在出售有價證券免稅所得項下之營業費用」部分之規制性決定，有關計算分攤金額所使用之計算公式比例亦有錯誤（即分子部分未扣除部分債券金額），訴願決定均未予糾正，亦有未洽。故此二部分之規制性決定應予撤銷，並發回被告機關依本院所示之法律見解重為核定。至於有關免稅所得項下應分攤之交際費、職工福利金額，依目前實務上所持之法律見解，於法尚並無不合，是其此部分之規制性決定亦為合法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
書記官 蘇亞珍