臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五八八號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月十四日台財訴字第○八九○○二八六一六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告經人檢舉涉嫌未依規定申請營業登記而擅自營業，於民國（以下同）八十五年間承攬工程，工程收入金額計新台幣（以下同）一四、二八五、七一四元（不含稅）為申報銷售額及繳納營業稅銷，案經本部臺北市國稅局查獲，函移原處分機關審理違章成立，乃核定補徵營業稅計七一四、二八六元，並按其所漏稅額處三倍之罰鍰計二、一四二、八○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，遂向本院提起本件行政訴訟。並自九十二年一月一日起，由被告承受臺北市稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：系爭工程是否為華星工程有限公司（下稱華星公司）所承攬或原告個人所承攬？原告主張：
一、原告於八十七年十二月一日上午十時四十分，因坐落台北市○○○路○段○○○號十樓原承租人與房東返還押金事件，在臺灣高等法院民事第十五庭作證略謂：「．．問：有無為台北市○○○路○段○○○號十樓喜臨門ＫＴＶ承攬裝潢工程、有無合約？答：有、訂簡單合約，但目前已找不到．．問：你承攬這工程、工程款多少？答：有一、二千萬元．．內容如何？答：舊的部分拆除冷氣、風管‧‧‧新的招牌重作、大理石隔間、冷氣、風管：：地板皆重作。．．問：付款人是誰？答：盧總．．。」是項工程經手人喜臨門視聽歌城總經理盧台勝於庭上亦作證指出：「．．問：拆除及裝潢費用共多少？答：一千五百多萬元。」查原告係華星工程主要股東（該公司成立於七十一年八月三日）從事裝潢工程行為已有二十幾年，公司所有業務皆由原告出面和客戶接洽，客戶皆稱呼原告為呂董」，在作證時台灣高等法院法官問原告有無承攬該裝潢工程，因所有裝潢工程之接洽、簽約、安排工人至工地工作皆由原告經手，原告當然回答「有」，也回答「訂簡單合約，但目前已找不到」，而法官主要係確認該裝潢工程有無發生之事實來判決原承租人與房東返還押金事件，並非確認該裝潢工程係由個人或法人來承攬，原告在復查時有主張「俟法院．．提示工程合約」，在訴願時有提示部分估價單底稿（因承攬合約已隔三年以上遍尋不獲）。台北市稅捐處認定原告回答「有」，就是原告個人承攬裝潢工程，其認事用法有違商業行為至為明顯，且與事實不符。
被告主張：
壹、補徵營業稅部分：
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期於次期開始十五日內，．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。．．」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第二十八條、同法第三十五條第一項及同法第四十三條第一項第三款所明定。
二、本件原告起訴理由略謂：原告主張係代表華星工程有限公司，經估價比價而得標，因該項工程於八十五年三月間承攬，華星工程有限公司承攬合約因已隔三年以上現遍尋不獲，唯仍找到當初部分估價單底稿，並已於訴願時提示是項資料佐證，敬請更正。又其係華星工程有限公司主要股東，確實代表華星工程有限公司去承攬工程，謹請撤銷原處分、復查決定及訴願決定等語，資為爭議。
三、卷查原告經人檢舉涉嫌未依規定申請營業登記而擅自營業，於八十五年間承攬工程，工程收入金額計一四、二八五、七一四元（不含稅），漏未申報銷售額及繳納應納之營業稅，案經被告查獲後，函移原處分機關查處，嗣經其依法審理違章成立，乃補徵營業稅七一四、二八六元，並有台灣高等法院之」準備程序筆錄」（請參閱附件七資料）、被告查緝案件調查報告書（請參閱附件五資料）、原處分機關稽核報告書（請參閱附件四資料）、及檢舉函（請參閱附件六資料）等資料影本附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。原告不服，主張原處分機關僅憑法院準備程序筆錄就判定原告有承包工程，請俟法院裁定，並提示工程合約，支付證明後，方課徵營業稅及罰鍰等語，申經原處分機關復查決定以：查卷附臺灣高等法院之」準備程序筆錄」（請參閱附件七資料）記載，原告於八十七年十二月一日上午十時四十分，因坐落臺北市○○○路○段○○○號十樓原承租人與房東返還押金事件，在台灣高等法院民事第十五庭作證略謂：「．．問：有無為臺北市○○○路○段○○○號十樓喜臨門ＫＴＶ承攬裝潢工程、有無合約？答：有、訂簡單合約，但目前以找不到．．問：你承攬這工程、工程款多少？答：有一、二千萬元．．內容如何？答：舊的部分拆除冷氣、風管．．新的招牌重作、大理石隔間、冷氣、風管．．地板皆重作。．．問：付款人是誰？答：盧總．．」，是項工程經辦人喜臨門視聽歌城總經理盧台勝於庭上亦作證指出：「．．問：拆除及裝潢費用共多少？答：一千五百多萬元。」，另喜臨門視聽歌城之負責人蕭正峰八十八年七月九日於被告所製作談話筆錄亦稱：「．．本歌城為營業裝潢花費約一千五百萬元左右．．」，職是，原告未依規定申請營業登記而擅自營業之事實，至臻明確，足資認定。另查本案臺灣高等法院民事法庭係受理臺北市○○○路○段○○○號原承租人與房東返還押金之事件，其裁定與否，實與本案無涉等為由，駁回其復查之申請，經核並無不合。原告不服，提起訴願，訴稱係代表華星工程有限公司，經估價比價而得標，因該項工程於八十五年三月間承攬，華星工程有限公司承攬合約因已隔三年以上現遍尋不獲，唯仍找到當初部分估價單底稿，並已於訴願時提示估價單底稿佐證，敬請更正，又其係華星工程有限公司主要股東，確實代表華星工程有限公司去承攬工程，謹請撤銷原處分、復查決定及訴願決定云云，經財政部訴願決定以：系爭工程既為原告於臺灣高等法院八十七年十二月一日在該院第二十庭公開行準備程序中所自承為其承攬裝潢，亦經定作人喜臨門視聽歌城相關人員所是認，業如前述，是原告未依規定申請營業登記而擅目營業之事實，至為明確，原處分機關據以補稅，洵屬有據。且系爭工程原告於復查時並未主張為華星工程有限公司所承攬，卻於訴願時另主張為該公司所承攬，其雖提示估價單供核，惟系爭工程既經原告於上述證詞所自承，且經定作人肯認，基於案重初供原則，原告所訴委難採憑等由，續予維持原核定補徵稅額，經核並無不妥。茲原告復執前詞再事爭執，且並未提出新事證以實其說，尚難對其作有利之認定。原告起訴理由所指各節，核不足採。從而，原核定補徵稅額，揆諸上揭法條及財政部函釋規定，並無不合，原處分機關復查決定及財政部訴願決定遞予維持，亦無不當，敬請賜為駁回原告之訴之判決。
貳、罰鍰部分：
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告涉嫌未依規定申請營業登記而擅自營業，於八十五年間承攬工程，工程收入金額計一四、二八五、七一四元（不含稅），漏未申報銷售額及繳納應納之營業稅，違章事證明確，洵堪認定，已如前述，原處分機關按其所漏稅額七一四、二八六元處三倍之罰鍰計二、一四二、八００元（計至百元止），並無不合。是原告第一次被查獲未依規定申請營登記而擅自營業，原處分機關經審酌其違章情節，按其所漏稅額處三倍罰鍰，核無不當。
參、關於原告主張其承攬工程係屬代表華星工程有限公司（下稱華星公司）之行為而非個人之行為乙節：
（一）經查原告雖為華星公司之負責人，依法有代表該公司為營業行為，惟並非謂原告不能另行以個人名義從事營業行為，特別是與公司從事同種營業行為，合先敘明。
（二）卷查臺灣高等法院之「準備程序筆錄」中，原告在臺灣高等法院民事第十五庭係以「個人」身分作證，自承承攬臺北市○○○路○段○○○號十樓喜臨門視聽歌城之裝潢工程，且由是項工程經辦人喜臨門視聽歌城總經理盧台勝君於庭上亦作證為原告所承作；另喜臨門視聽歌城之負責人蕭正峰君八十八年七月九日於被告所製作之談話筆錄中亦稱該工程花費約一千五百萬元左右由原告所承攬。
（三）九十三年五月十三日在大院準備程序庭時，原告代理人自承其營業行為與喜臨門視聽歌城間已事前約定不開立統一發票，故無相關帳冊及資料可供核認。依行政法院三十九年判字第二號判例：「．．當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
．．。」，另按行政訴訟法第一六三條（當事人有提出義務之文書）：「左列各款文書，當事人有提出之義務．．四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者。五、商業帳簿。」；退萬步言，若原告所主張屬實，為何無法提出可供佐證其主張之資料？且喜臨門視聽歌城在原可取得原告所開立之發票作為進項稅額扣抵銷項稅額的情況下，為何放棄？依經驗法則，惟有原告以個人行為承作時，自無統一發票可供營業人之相對人作為進項稅額之扣抵，由此更可核認為原告「個人」之營業行為。
（四）九十三年五月二十七日在大院準備程序庭時，原告自承取得喜臨門視聽歌城之系爭工程款均入個人的私人帳戶且由個人支付該工程之相關費用，而完全沒有進入該公司之資金帳戶。另原告雖提出華星公司違章期間之營業稅申報書供核，惟其中並不包含原告所主張之系爭工程款，由此可證是項工程與該公司並無關聯性，核屬原告「個人」之營業行為。
（五）本件原告之營業行為就其業務實質面及所取得之利益效果部分，完全無法證實與華星公司有相當關聯性時，原告自非代表該公司從事營業行為，即原告係以個人行為從事營業活動，在未成立該新公司之前，自屬未設立營業登記而擅自營業之事實，核屬無誤。
（六）原告於訴願時，才主張係華星公司主要股東（論述顯有矛盾），確實代表該公司去承攬工程，惟不僅未提出該公司之授權證明，且僅提出部分估價單（即二紙）供核，又其主張雖有合約但已遺失，皆未能提出證明以實其說，故原告所言顯係卸責之詞。在原告無法提出確切資料係屬華星公司所營業的業務之下，財政部認為系爭工程既經原告於上述證詞所自承且經定作人肯認，基於案重初供原則，原告所主張，自難憑採，原處分應予維持。
（七）綜上所述，原告以其個人名義從事營業行為，而因未辦營業登記自無從開立發票，又其營業之收入全歸其個人帳戶，自與華星公司無任何關聯，如何以其「個人營業活動」歸屬於「該公司之營業行為」。而被告業於系爭工程之業務面、利益面、實質面上加以查核，核屬原告之「個人」實質營業活動，依此，復查決定及訴願決定已慎重審酌並論明在案，是原告此部分之營業行為，未依規定申請營業登記而擅自營業之事實至為明確，故原處分並無違誤。
肆、原告在無法舉證係該公司之營業行為下，仍改其證詞推諉給華星公司，係意圖誤導大院以該違章行為既經該公司負責人（即原告），主張係為該公司所為，自應處罰該公司即可，如非該公司所為，自不可能無反駁之詞。惟查原告及該公司明知縱使本件改處罰公司，亦因核課期間之經過，而免於處罰，是故如此主張可使原告及公司皆免責，自不影響該公司之權益，故縱無證據證明係公司所為，仍一味推責由公司承擔之行為，顯見原告卸責之詞昭然若揭。
理 由
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期於次期開始十五日內，．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。．．」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第二十八條、同法第三十五條第一項及同法第四十三條第一項第三款所明定。再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告經人檢舉涉嫌未依規定申請營業登記而擅自營業，於八十五年間承攬工程，工程收入金額計一四、二八五、七一四元（不含稅）為申報銷售額及繳納營業稅銷，案經本部臺北市國稅局查獲，函移原處分機關審理違章成立，乃核定補徵營業稅計七一四、二八六元，並按期所漏稅額處三倍之罰鍰計二、一四二、八○○元（計至百元止），經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為系爭工程是否為華星公司所承攬或原告個人所承攬？
三、原告對於八十五年間承攬工程，工程收入金額一四、二八五、七一四元（不含稅）之事實並不爭執，僅主張其於八十五年間為華星公司負責人，並非未依規定申請營業登記而擅自營業，被告所為處罰與事實不合云云。經查，原告於八十五年間確為華星公司負責人，固經本院向臺北市政府函查，經其檢送該公司變更登記表附卷可參，惟查公司與個人為不同之法律主體，系爭喜臨門視聽歌城之工程款均入原告個人的私人帳戶且由個人支付該工程之相關費用，沒有進入該公司之資金帳戶，為原告所自承；且原告提出之華星公司違章期間之營業稅申報書，亦未包含原告所主張之系爭工程款，原告復未能提出華星公司承攬之合約以實其說，至於原告所稱當事人約定不開發票，亦無從證明華星公司為承攬人，則本件自不能認為係華星公司所承攬，而應認定為原告個人所承攬。從而，被告原處分以原告未依規定申請營業登記而擅自營業，予以補稅及處罰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
書記官 楊子鋒