臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五九一號
原 告 晉強營造工程有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 鄧國璽律師被 告 財政部台灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月十四日台財訴字第○九一○○○三四八八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為經核定應使用統一發票之營業人，於民國八十七年、八十八年間承攬恆伽企業股份有限公司（下稱恆伽公司）所屬恆伽加油站興隆站興建工程，價款計新台幣（下同）一八、九六六、八九三元，未依法開立統一發票，逃漏營業稅計九○三、一八五元，原處分機關台北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，除核定補徵營業稅九○三、一八五元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計四、五一五、九○○（計至百元止）元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂就罰鍰部分向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告能否以定作人不給付工程款為由，拒不繳納及申報營業稅，被告乃按所漏稅額處以五倍之罰鍰，於法有無不合？㈠原告主張之理由：
原告承攬恒伽公司加油站工程於八十五年十一月八日簽訂工程合約書，約定總價含稅原為一千六百八十萬元，原告依約對加油站第一期至第五期工程，開立發票五紙向該公司請款；詎恒伽公司竟發票送至銀行貸款後，以尚未營業暫不繳稅為由，將發票退還原告，嗣經雙方協商，原告依協議於八十八年四月二十日重新開立第一期至第六期百分之九十之工程款發票三張金額計一四，九七一，八○○元交與恆伽公司，惟該公司於開立工程款支票時，將工程款一四，二五八，八五六元及稅款七一二，九四四元，分別開立，屆期僅兌現工程款，對八十八年九月十四日到期之稅款支票則仍予退票，隨後更將發票退還予原告，原告乃對恒伽公司未依工程合約及協議書履行支付工程提起民事訴訟，並經台灣台北地方法院判決原告勝訴在案，是本件原告業已開立八紙發票，實因恆伽公司未依約給付稅款，而原告將所開發票退還原告，其後因恆伽公司不願給付稅款，因而未再開立發票與該公司，並無故意漏報營業稅，原處分依「故意」之情，以漏稅五倍裁處罰鍰
四、五一五、九○○元，顯然過高云云。㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限
，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形之一者，主管機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短、漏報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第三十二條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。
⒉查凡承包上木建築工程之包作業，應依其工程合約所載每期應收價款時為限，
開立統一發票，為營業人開立銷售憑證時限表所明定。原告於八十七年、八十八年間承攬恆伽加油站興隆站興建工程，未依法開立統一發票，涉嫌逃漏營業稅九○三、一八五元，有原告委任陳綉絹之談話筆錄、工程合約書影本、台北市政府工務局使用執照、原告統一發票明細表等事證附卷佐證，原告之受任人陳綉絹述稱：「本公司原已開立發票八十八年一月份五張、八十八年六月份三張，已交付恆伽企業公司，本工程含稅請款，恆伽企業公司稅款部分另行開立支票，該筆稅款支票於當期申報營業稅前因支票退票，恆伽企業公司稱不另付稅款部分，發票亦退回本公司。」經查所開立系爭統一發票各該期營業稅並未申報，詢後答稱「因恆伽企業公司原支付稅款部分支票七一二、九四四元支票退票，該公司不願支付工程稅款，所以本公司不願補開發票。」則系爭工程業已完工領取使用執照，依營業人開立銷售憑證時限表規定，應按工程合約所載每期應收價款開立發票予買受人，原告卻將已開立統一發票部分作廢未予申報繳納營業稅，顯有未依規定開立統一發票之事實，原告短漏報銷售額之違章事證明確，足堪認定。至買受人就營業稅部分所開立支票不獲兌現，係屬原告與買受人間之工程款債權催收關係，核與本件承攬工程應繳納稅捐之義務無涉。
⒊綜上所述原處分及所為復查、訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告業已聲明承受訴訟；又本件被告代表人於訴訟繫屬中由林吉昌變更為許虞哲，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件原處分以原告係經核定應使用統一發票之營業人，八十七年及八十八年間承攬恆伽公司所屬恆伽加油站興隆站興建工程，價款計一八、九六六、八九三元，未依法開立統一發票，逃漏營業稅九○三、一八五元，除核定補徵營業稅九○三、一八五元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計四、五一五、九○○（計至百元止）元。
三、原告對罰鍰部分不服，其陳述略稱：伊於八十五年十一月八日與恆伽公司簽訂承攬該公司加油站工程，工程合約約定總價含稅一千六百八十萬元，原告依約對加油站第一期至第五期工程，開立發票五紙向該公司請款；詎恒伽公司竟持發票送至銀行貸款後，以尚未營業暫不繳稅為由，將發票退還原告，嗣經雙方協商，原告依協議於八十八年四月二十日重新開立第一期至第六期百分之九十之工程款發票三張金額計一四，九七一，八○○元交與恆伽公司，惟該公司於開立工程款支票時，將工程款一四，二五八，八五六元及稅款七一二，九四四元，分別開立，屆期僅兌現工程款，對八十八年九月十四日到期之稅款支票則仍予退票，隨後更將發票退還原告，原告乃向台灣台北地方法院提起民事訴訟，請求判命恒伽公司依工程合約及協議書，給付工程款，並經台灣台北地方法院判決原告勝訴在案，是本件原告業已開立八紙發票，實因恆伽公司未依約給付稅款，而原告將所開發票退還原告，其後因恆伽公司不願給付稅款，因而未再開立發票與該公司，並無故意漏報營業稅，原處分依「故意」之情，以漏稅五倍裁處罰鍰四、五一五、九○○元，顯然過高，請將罰鍰部分撤銷，從輕處分云云。
四、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。本件原告於八十七年及八十八年間承攬恆伽公司所屬恆伽加油站興隆站興建工程，價款計一八、九六六、八九三元，未依法開立統一發票等情，有系爭工程合約書、台北市政府工務局使用執照、原告統一發票明細表等影本附卷可證，並為原告所不爭；茲原告所爭執者，係主張其已依約對加油站第一期至第五期工程，開立發票五紙向該公司請款；係恒伽公司持發票送至銀行貸款後，以尚未營業暫不繳稅為由，將發票退還原告，嗣經雙方協商，原告亦已依協議於八十八年四月二十日重新開立第一期至第六期百分之九十之工程款發票三張金額計一四，九七一，八○○元交與恆伽公司，惟該公司於開立工程款支票時，將工程款一四，二五八，八五六元及稅款七一二，九四四元，分別開立，屆期僅兌現工程款，對八十八年九月十四日到期之稅款支票則仍予退票，隨後更將發票退還原告，並非原告不開立發票予恆伽公司云云。惟查原告承攬之系爭工程業已完工領取使用執照，依營業人開立銷售憑證時限表規定，應按工程合約所載每期應收價款開立發票予買受人，原告於恆伽公司將發票退還後，依上開法律之規定，得自行繳納營業稅後向被告機關提出申報，即已完成其公法上之義務，不致受罰，惟原告卻將已開立統一發票部分作廢，未予申報繳納營業稅，則依上開法律之規定，自應補稅及處罰。至於恆伽公司就營業稅部分所開立支票不獲兌現，係屬原告與該公司間之工程款債權催收關係，核與本件承攬工程應繳納稅捐之義務無涉。原處分以原告承攬系爭工程總工程款一八、九六六、八九三元（含稅），未依法繳納及申報營業稅，核定原告逃漏營業稅九○三、一八五（計算式：一八、九六六、八九三元÷一、○五×百分之五），並按其漏稅額處以五倍罰鍰計四、五一五、九二五元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷罰鍰處分，改按從輕處罰，並無法律上之理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
書記官 簡信滇