臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五一二號
原 告 駿議實業有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日常皮飾開發有限公司代 表 人 乙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月十一日經訴字第０九二０六二０一三六０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年四月十八日以「WISE DUCK及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之靴鞋、鞋子、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、馬靴、高跟鞋、運動鞋、登山鞋、休閒鞋、海灘鞋等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人日常皮飾開發有限公司以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第六、七、十二、十三款之規定，檢據註冊第四七一五二九號、第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEM N DUCK」及第四七七一六五號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標（如附圖二，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以九十一年十月十四日中台異字第九一一一七五號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，依其於準備程序所述及起訴狀、補充理由狀所為之聲明及陳述：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：據以異議商標是否為著名商標？系爭商標與據以異議商標是否近似，而有致公眾混淆誤認之虞者？
甲、原告主張之理由：
一、按本件異議審定時商標法第三十七條第七款：商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，所謂「相同或近似他人之商標或標章」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章而言，所謂「有致公眾混淆誤認之虞」係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或產製者而購買之虞而言。倘所使用之商標非「他人之商標」，或商標本身「無使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或產製者」即無前揭商標法第三十七條第七款之適用。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何反應來進行了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部份之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（改制前行政法院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。
二、查本件系爭審定商標第0000000號「WISE DUCK及圖」，係由外文「WISE DUCK」及「一圓框內置具花紋線條之全鴨圖」所組成之聯合式商標圖樣，反觀據以異議之註冊第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK及圖」、註冊第四七七一六五號「達克公爵及圖GENTLEMAN DUCK」及註冊第四七一五二九號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」等商標圖樣，係由中文「紳士鴨」或「達克公爵」及上下二排外文「GENTLEMANDUCK」及「長嘴圓頭黑臉平實拘謹鴨頭」所構成之商標圖樣，就其圖形相較，二者除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「具有花紋線條之鴨身搭配空心線條之鴨頭」，後者為「黑色實體白色長嘴之鴨頭」；就設計上而言，前者為「悠閒閉目養神之全鴨」，後者為「平實拘謹向前之鴨頭」；前者頸部戴有花狀之項鍊，後者頸部繫有領結，二造圖形即有三分之二以上不同之處，倘整體觀之，其視覺效果亦有顯著之不同，此種視覺效果的不同，使消費者在購物時，不會產生誤認誤購之情形，況系爭商標之稱法為「智慧鴨」、「WISE DUCK」與據以異議商標之「達克公爵」、「紳士鴨」、「GENTLEMEN DUCK」在市場上即有明顯區隔，實不致使消費者產生混淆誤認之情事。
三、事實上，「鴨」係屬大自然之產物，依一般人之日常經驗中乃屬常見之生物，並非出自某人之獨創，亦不應允任何人專斷使用，則縱二商標均以同一生物作為圖樣，只要其設計旨趣有別、構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂為近似，尤其若兩商標圖樣各擁有其不同市場，消費者可以輕易加以區別而無相互混淆之疑慮，絲毫無不公平之情事，如是其未構成首揭法條之適用即無庸置疑。就本案而言，舉凡以「鴨圖」申請註冊於鞋子產品經被告機關核准註冊者即多達十件（參原告附件一），由此可證「鴨圖」或「鴨頭圖」已成為「弱勢」商標，無從單獨表彰商品，而應併就二商標圖樣中之其他構成部分作通體觀察為是，本件系爭商標之外文「WISE DUCK」與據以異議商標之外文「GENTLEMAN DUCK」乃極易區別，消費者斷不致將二造商標產生混淆誤認之情事。又被告機關率謂「二者均為側身、左向、頸繫領結、神情相仿之鴨設計圖，固有全身、頭部等差異，惟其予人印象深刻之部分均在鴨頭，其鴨頭輪廓及鴨嘴線條極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生同一系列商標之聯想而有混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，顯然被告機關未慮及二造商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將系爭商標之「鴨頭」部分與據以異議商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正，蓋被告機關放大的「鴨子的頭」，是每一隻鴨子都必有之物，如系爭商標中沒有「鴨頭」者，與怪獸何異？「鴨頭」豈能等同於「鴨子」？又其比對時怎可將不具獨創性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據？卻忽略其他更重要之外文及鴨身圖形部分，更令原告覺得不可思議的是，被告機關依據何種資料斷定系爭商商標「予人印象深刻之部分均在鴨頭」？「鴨頭」本身即有其基本形態，非屬獨創性，亦不容易變化，反倒是鴨身較具變化設計之空間，原告認為系爭商標予人印象深刻之部份係在「鴨身」，故被告機關所為草率之審定，實難令原告甘服！
四、「WISE DUCK及圖」確係原告所自創，而與本件系爭商標圖形相同申請註冊於帶扣產品及零售服務亦皆獲被告機關核准註冊在案，同時於該等產品及服務項目中亦有與據以異議商標同時併存之情形，如併存於帶扣產品之註冊第八二七二九六號與註冊第四八○四九九號，於皮包零售服務之服務標章第一四二二一七號及一一八七三五號，由此可證，被告機關多數委員亦認同系爭商標與據以異議商標非屬近似乃為不爭之事實。
五、舉凡以「鴨圖」為商標在我國已有多達二百九十四件被申請註冊（請參原告附件四），其乃各類商品經常可見之圖形，殊無因參加人取得「鴨頭圖」之專用權，即得恣意干涉他人以不同之「鴨圖」申請註冊之理，茲臚列部分商標註冊資料供鈞院酌參（以下請參原告附件五）：
㈠註冊第六二六四七五號、七五五八三一號、九五二九八一號號及九五五六二三號
：該等商標圖樣皆以鴨圖為設計主題，亦皆具有據以異議商標「鴨頭圖」之特色即「圓弧滑順之頭部線條、扁長之嘴形」，且皆於同類皮包產品併存至今，由此可證雖皆以同一種自然生物為設計主題，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即無近似可言。
㈡註冊第七五四○五三號「鴨圖」及註冊第八六二三○一號、八六四四○八號。該
等商標於市場上隨處可見，且由於「鴨圖」被不同產銷者大量使用在各類商品上，互相沖淡，故具有「鴨圖」商標之知名度難以累積，因此參加人自認據以異議商標已具知名度，自應有所限制，而被告草率擴大解釋據以異議商標「鴨頭圖」之含蓋範圍，實有違誤。
㈢註冊第七五一八五二號、七四七四九七號、八六二○一八號、註冊第三九二二二
三號、三八九九三一號、三八七二八八號、及註冊第二五八八○五號。該等商標皆以「鴨頭圖」為設計主題，由此可知，同樣以「鴨頭圖」為商標者，亦為他人所易於思及創作，而消費者已被教導如何區辨不同鴨圖之品牌特色。
㈣註冊第一○四五一八號及註冊第四八四五一二號。由此份資料可知據以異議商標之「鴨頭圖」非屬參加人所首創甚明，參加人極可能抄襲他人之商標而來。
㈤註冊第四八四五一二號及註冊第八四○八七八號。依舉重明輕之法理，註冊第八
四○八七八號亦以「鴨頭圖」為設計重點，其與據以異議商標之「鴨頭圖」近似之程度當較本件系爭商標之「鴨圖」為高，然消費者皆可易於區辨其不同之處，由此當可凸顯系爭商標理應註冊之合法性。
㈥由以上資料得知，「鴨圖」為大自然之產物，非屬任何人所獨創，亦不應允任何
人專斷使用，而今被告機關刻意將顯著性弱之據以異議商標之全部「鴨頭部分」與系爭商標之僅占該商標四分之一之「鴨頭部分」放大比對，作為審查近似與否之判斷，有失公允。原告執此欲說明者係「鴨頭」為「鴨子之一部份」，此為大自然之事實，惟被告機關竟以「二者均為側身、左向、頭繫領結、神情相仿之鴨設計圖，固有全身、頭部等差異，惟其予人印象深刻之部份均在鴨頭，其鴨頭輪廓及鴨嘴線條極相彷彿，．．．」，認為系爭商標與據以異議商標構成近似，被告機關作成如此見解頗有瑕疵。蓋鴨子為一般人所熟知，已如前述，鴨頭、鴨身有其固有之線條、型態，本不具特殊性，然被告機關卻僅就未具特殊之「鴨頭」部分，視為主要部分加以比較，未就兩商標總體觀察加以比較，令人難以折服。
六、被告機關在他案同為鴨子圖案商標異議案件中，曾作出以下之見解：「．．．鴨子係存在於大自然之動物，．．．，以鴨子圖案作為商標圖樣或其主要部份之一，申請註冊於各類商品者，所在多有，識別性較為薄弱」（請參原告附件六之一），又參諸最高法院九十年台上第八一四號判決：「商標所具識別性之強度，與其受保護之範圍密切相關，其愈具有識別性者，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小。」準此，在判斷本件系爭商標與據以異議商標是否構成近似時，不得單就識別性較弱之據以異議商標「鴨頭」圖予以比較，事實上據以異議商標尚有附加中文「達克公爵」、「紳士鴨」或英文「Gentleman Duck」，或於圖形外圈圍成花紋裝飾圖案，或有橢圓形、正方形外框等商標圖樣，已足資與原告之系爭商標「WISE DUCK」（智慧鴨）作區別。
七、原告在此特提供另一以大自然動物「鱷魚圖」造型為商標圖樣之案例供鈞院參酌，最高行政法院九十二年度判字第一五七號判決，該判決之見解「惟以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似」，準此，本件應參酌該判決之相同見解始屬正確。
八、原告另舉以「雞頭」、「雞圖」於他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，例如註冊第九０六八九號、註冊第八０七八０號、註冊第二０五０四號、註冊第八一三二０號、註冊第八三三七一號、註冊第二一一二五號、註冊第九五五一五號、註冊第八五三四五號（請參閱原告附件七）；又皆以「馬頭」「全馬圖」同時併存於皮包產品如註冊第三七五一四四、一二七九四三、六八七六六四、九五四三八、七三二七五七、二一一八四三、七七三九四二、七八三四三六、三三五七四五號等（請參閱原告附件八）及併存於皮帶扣產品如註冊第一六九０二四、一七四四
七六、一五０八八五、一一九三一四號等（請參閱原告附件九），類此案例，不勝枚舉，原告僅欲說明，若依被告機關將各圖樣以「雞頭」「雞圖」或「馬頭」「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商標乎？顯見被告機關對本件所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審查態度。
九、平心而論，對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本件而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨的原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別，且市面上到處充斥者鴨圖之商品（請參原告附件十）。最令原告百思不解的是，何以據以異議商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？難道據以異議商標之平實「鴨頭圖形」具備「獨創性」之要件？
十、綜上所陳，本件系爭商標「WISE DUCK及圖」，其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以異議商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據以異議商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採，況本件系爭商標所指定使用之「鞋子」產品與參加人據以異議商標所指定使用「皮包」產品，無論產品之性質、行銷管道、製造來源，甚或消費族群皆不相同，因而本件應無違反前揭商標法第三十七條第七款之規定自屬無疑。依前所述，證明：㈠二造商標非為近似㈡本件系爭商標並無抄襲他人商標或標章之情形㈢本件系爭商標為原告自創品牌，並無不公平競爭目的之情形㈣並無使一般消費者發生誤信之情形。因此，本件應無前揭商標法第三十七條第七款規定之適用，被告機關所為之審定顯屬不當。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
二、查本件系爭審定第0000000號「WISE DUCK及圖」商標圖樣上之鴨子設計圖，與參加人據以異議之註冊第四七一五二九、四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」及第四七七一六五號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標圖樣上之鴨子設計圖相較，二者均為側身、左向、頸繫領結、神情相仿之鴨設計圖，固有全身、頭部等差異，惟其予人印象深刻之部分均在鴨頭，其鴨頭輪廓及鴨嘴線條極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生同一系列商標之聯想而有混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
三、次查據以異議商標係參加人使用於書包、手提箱袋、旅行袋及皮夾等商品之標誌，早於七十八年起即以之作為商標，陸續獲准註冊第四七一五二九、四六八二三
四、四七七一六五號等商標並經延展註冊在案，其產品並經參加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各種雜誌刊登廣告，廣為宣傳持續行銷多年，且於台北、台中、高雄等地均有陳列販賣，於本件系爭商標申請註冊日（九十年四月十八日）前，該據以異議商標之信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，已屬著名之商標，凡此有參加人檢送之改制前行政法院八十九年度判字第三四○號判決、被告中台評字第八六○一八九、八六○二四八、八九○二一○、八九○二○
八、八九○二一二、八九○二二一號標章評定書、中台異字第九○一二九○、九○○三七○、九○○三六九、九○一六七八號標章審定書及商標註冊明細表等證據資料影本附卷可稽。
四、衡諸據以異議商標於各種皮包、手提箱袋、旅行袋及皮夾等商品經參加人長久持續銷售，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而原告於其後以近似之圖形作為本件系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於靴鞋、鞋
子、涼鞋、拖鞋等商品，與據以異議商標知名之各種皮包、皮夾等商品，雖其商品功能、用途等有別，惟均可作為服飾搭配之用，為同一廠商所兼出者不乏其例，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生聯想致混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。
五、至原告主張以鴨圖為商標者，在我國所在多有，且於鈕扣商品與皮包等零售服務中，亦有與據以異議商標同時併存之情形，另以大自然動物，如「鱷魚圖」、「雞圖」、「馬圖」等為標章圖樣併存註冊者多有等節，經核所舉以鴨圖為基本構圖設計之商標，其圖樣構圖有別，另以「鱷魚圖」、「雞圖」、「馬圖」等為標章圖樣者，案情各異。又於鈕扣商品及皮包等零售服務獲准註冊之第八二七二九六號商標及審定第一四七二一七號服務標章，業經被告以中台評字第九○○三七○號商標評定書為註冊無效及中台異字第九○一二九○號服務標章異議審定書為審定應予撤銷之處分，尚難執為有利之論據。本件系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第六、十二、十三款之規定，即無庸審究，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、援引被告主張之理由。
二、參加人據以異議商標在皮包、鞋子、衣服都很著名。
三、最高行政法院判決認為據以異議商標在皮包品牌著名。
四、原告系爭商標不只與參加人據以異議商標近似，商品也是仿襲參加人的商品。
理由
壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、現行商標法（九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行）第九十條之規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」故現行商標法施行前所提異議案如已審定，縱於現行商標法施行時尚未確定，亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。本件商標異議事件，早於九十一年十月十四日即為「異議成立」之審定，在行政救濟中，自無法適用現行商標法相關實體規定。又本件商標異議經被告為異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本案應適用異議審定時之商標法實體規定，合先敍明。按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。再所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。
二、本件被告機關略以，系爭審定第0000000號「WISE DUCK及圖」商標圖樣上之鴨子設計圖，與據以異議之註冊第四七一五二九號、第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMAN DUCK」及第四七七一六五號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標圖樣上之鴨子設計圖構成近似；而據以異議諸商標已臻於著名商標，雖二造商標所指定之商品功能、用途等有別，惟均可作為服飾搭配之用，客觀上有使購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞。另系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，其是否違反同條第六、十二及十三款之規定，即毋庸審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張二商標無論外觀、觀念或意匠，予人印象均不相同，應無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，況鴨子係大自然之產物，既非某人所獨創，亦不應允許任何人專用，且以「鴨圖」或「鴨頭圖」申請註冊於鞋子產品並經被告機關核准註冊之商標所在多有，顯見二商標不構成近似；又系爭商標指定使用於「鞋子」商品與據以異議商標指定使用於「皮包」商品，無論在商品性質、行銷管道、製造來源，甚或消費族群皆不相同，亦不致使購買者將其與據以異議商標之產品發生誤認之虞，自無違前揭商標法第三十七條第七款之規定云云。
三、本院查：㈠系爭審定第0000000號「WISE DUCK及圖」商標圖樣上之鴨子設計圖，與
據以異議之註冊第四七一五二九號、第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」及第四七七一六五號「達克公爵及圖Gentleman Duck」等商標圖樣上之鴨子設計圖相較，固可見其「全鴨」與「鴨頭」以及鴨頭背景顏色略有黑白之差異，惟二者均係以面向左側之鴨頭或全鴨圖為主要構圖，其鴨頭之輪廓及鴨嘴線條極相彷彿，頸部地方亦打有領結，其整體構圖意匠及造型設計予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生同一系列商標之聯想而有混同誤認之虞，應屬構成近似之商標（最高行政法院九十三年判字第一○七一、一○七四號判決意旨參照）。且據以異議商標屬著名商標（詳後述），自應受較高程度之保護（改制前行政法院八十九年判字第三四○號判決意旨參照，見原處分卷第五十一頁）。原告雖主張兩造商標圖形無論外觀、觀念、意匠，予人印象均不同，亦無致使一般消費者產生混淆誤認之虞；況系爭商標之稱法為「智慧鴨」（WISE DUCK）與據以異議商標之「達克公爵」、「紳士鴨」、「GENTLEMAN DUCK」在市場上即有明顯區隔，實不致使消費者產生混淆誤認之情事云云，惟查系爭商標圖樣除鴨頭外，固尚有鴨身，但鴨頭包括頸部之領結乃代表全鴨向外展現其意涵為「鴨」之主要部分，為目光聚集之焦點，其外文「WISE DUCK」亦表達「鴨」之觀念，而據以異議商標圖樣主要部分均在鴨頭及領結部分，雖無鴨身，但「鴨頭」已足以表達「鴨」之意涵，其中文「紳士鴨」及外文「GENTLEMAN DUCK」亦表達「鴨」之觀念，兩者之外觀、觀念難謂非近似。故系爭商標鴨身部分之設計及領結之細微差異並不影響其頭部與領結所顯現神情與據以異議商標之鴨頭圖形相彷彿之整體寓目印象，於異時異地隔離通體觀察之際，仍易於使一般消費者發生兩者係屬同一系列商標之聯想，而有混淆誤認之虞，尚不能以系爭商標與據以異議商標之構圖及文字設計有部分差異，即認兩者非近似商標。
㈡又據以異議商標係參加人使用於書包、手提箱袋、旅行袋、皮包及皮夾等商品之
標誌，早於七十八年起即以之作為商標，陸續獲准註冊為第四七一五二九號、第四六八二三四號、第四七七一六五號等商標，並經延展註冊在案，其產品並經參加人於東方新地、茉莉、儂儂、翡翠周刊等各種雜誌刊登廣告，廣為宣傳持續行銷多年，且於台北、台中、高雄等地均有陳列販賣，於本件系爭商標申請註冊日（九十年四月十八日）前，該據以異議商標之信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，而屬著名之商標，並迭經前案行政處分及司法判決所肯認。凡此有參加人檢送之改制前行政法院八十九年度判字第三四○號判決暨被告機關中台評字第八六○一八九號、第八六○二四八號、第八九○二一○號、第八九○二○八號、第八九○二一二號、第八九○二二一號標章評定書、中台異字第九○一二九○號、第九○○三七○號、第九○○三六九號、第九○一六七八號標章審定書及商標註冊明細表等證據資料影本附原處分卷及最高行政法院九十三年判字第一○七四號判決書附本院卷（第一九○頁）可稽。雖系爭商標指定使用於「鞋子」與據以異議諸商標使用於「皮包」、皮夾」等，其商品之功能、用途有別，惟均可作為服飾搭配之用，為同一廠商所兼出及擺設於同一地點銷售者屢見不鮮，客觀上自有使購買者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。
㈢至原告所舉與參加人之鴨頭圖商標併存之註冊第八二七二九六號商標及審定第一
四七二一七號服務標章，業經被告機關以中台評字第九○○三七○號商標評定書及中台異字第九○一二九○號服務標章異議審定書分別為註冊無效及審定應予撤銷之處分，尚難執為有利於原告之論據。又原告另主張註冊第八四○八七八號等多件以鴨圖為商標圖案，與據以異議商標併存；又以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者，不勝枚舉；且亦有以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；又最高行政法院九十二年度判字第一五七號判決意旨（有關鱷魚圖之商標）謂「惟以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似」，本件應參酌該判決之見解始屬正確云云，經核該等案例之商標圖樣與本件不同，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利於原告判斷之論據。
四、綜上所述，本件被告機關以系爭商標既有前揭商標法第三十七條第七款規定之適用，其是否違反同條第六、十二及十三款之規定，即毋庸審究，乃為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
書記官 呂美玲