臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一六四七號
原 告 甲○○訴訟代理人 崔百慶律師（兼送達代收人）
王柏棠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月二十四日經訴字第○九二○六二○三九三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十五年五月二十日以「具有微細花紋之立體化標章」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一三六○○六號專利證書。嗣被告依職權審查，並通知原告限期答辯後，以系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，有違核准時專利法第九十八條第二項規定，爰依專利法第一百零四條第一款規定，於九十一年九月四日以（九一）智專三（一）○二○一六字第○九一九一○○○○○七號撤銷專利權處分書為系爭案專利權應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第九十八條第二項之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈「行政行為，應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行
政程序法第八條所明定。被告依職權審查時，係以系爭案與公告之第00000000號「利用熱塑性合成樹脂薄膜之標誌物之成型方法」發明專利案（下稱引證案）為同一發明，不具新穎性為由通知原告答辯，嗣經原告檢具相關證據資料提出答辯後，被告卻另以不具進步性為由逕行撤銷專利權。查新穎性與進步性之要件不同，故被告以不具新穎性通知答辯，卻以不具進步性為處分之依據，顯然突襲性決定，未給予當事人合法申辯機會，違反行政法之誠信原則。次按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利情形，一律注意。」及「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條理由中敘明之。」亦分別為行政程序法第九條及第三十七條所明定。又「專利專責機關於審查新型專利時，得依職權或依申請通知申請人或異議人限期為下列各款之行為：一、至專利專責機關面詢。二、為必要之實驗、補送模型或樣品。」為專利法第一百零五條之一第二項準用第一百零二條之一所規定，而審查人員對當事人之面詢申請，認有下列情事之一者，應於審定書中敘明不予辦理之理由：（一）、單純詢問可否准予專利者。（二）、提起異議、舉發時，未曾提出具體之異議，舉發理由即申請面詢者。（三）、明顯與技術內容、案情無關之理由仍請求面詢者。（四）、初審案或申請面詢案，經承審人員確認案情已臻明確，無面詢必要者。」復為被告機關專利案件面詢作業要點第三項所規定。依前開要點規定，除有其列舉之情事外，對當事人之面詢申請不得拒絕，且即使有得拒絕之事由，亦須於處分書說明不予辦理之理由。查原告依被告之通知提出答辯時，曾檢附樣品及備妥相關模具，申請安排面詢、實驗、進行調查，以釐清事實真相，惟被告既未同意，復未於處分書明拒卻之理由，自與前開諸規定相違。
⒉本件依職權審查之依據，被告通知答辯時雖於公文說明指稱依專利法第四十五
條之規定辦理，惟查該條係針對發明專利而為規定，與新型專利無關。或謂該條亦為同法第一百零五條所準用，惟查該條文「審定公告之發明專利案，．．經審查認應撤銷原審定者，．．」已明定僅適用於審定公告之專利案件，且撤銷對象係原審定，且不包括已取得專利權者，則以之適用於系爭案，自非適法。另按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」固為系爭案當初核准審定時之專利法第九十八條第二項所規定，惟其僅為有關進步性專利要件之規定，並非撤銷專利權之有關規定，故原處分依其規定撤銷系爭案，亦非適法。
⒊查被告係以不具新穎性而通知答辯在先，嗣以不具進步性而處分在後，足證被
告對系爭案之新穎性，已無爭執。依專利法第九十八條第二項有關不具進步性之要件有三，須有運用申請前開既有之技術或知識情事；須其運用為熟習該項技術者所能輕易完成；且未能增進功效。三者缺一不可，故若不符合其一，即不得為「不具進步性」之認定。又「二、判斷進步性之基本原則．．．１、判斷進步性時，應依據申請專利範圍之請求項所載新型有無專利法第九十八條第二項規定情事，如有則不具進步性，如無始具有進步性。申請專利範圍之請求有二項以上時，應就每一請求項各別判斷其進步性。」及「五、審查上應注意事項（一）進步性之審查，．．應確實依引證資料所載之技術或知識，針對新型之技術內容，綜合新型之目的、功效，研判其是否克服選擇或結合之困難度。（二）、獨立項之新型具有進步性者，其附屬項當然具有進步性，且不得因獨立項之新型不具有進步性，而對其附屬項與逕予核駁，因其附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步的研判。」分別為專利審查基準所規定。查引證案係以利用熱塑性合成樹脂薄膜之標物之成形方法為創作標的，與系爭案係有關具有微細花紋之立体化標章有所不同，另審閱引證案及其先前技術與系爭案之比較表明顯可見，引證案僅將其先前技術（引證案第十圖）利用熔斷刃部C、
D所熔斷之不必要部分之一部分，改用壓刃部G、H之刃尖將其薄膜熔融至猶可視及金屬蒸鍍膜之程度（並未熔斷，僅使薄化）而形成纖細狀花紋線（其刃尖之粗細大小，係根據引證案輪廓線所需寬度而定），用以解決習用技術無法形成0.5MM 以輪廓之問題，系爭案則利用引證案及其先前技術所無之高週波及電熱複合式加熱壓、雙組模壓及二階段複合式加熱模壓，用以改良習用標章裝飾物之花紋線條難以精密細緻，且成型厚度受到限制問題。其創作目的，創作手段（技術內容）及創作功效均不相同，根本未曾運用引證案之技術，況且其產品酷似人工或電腦刺繡之程度顯有不同，根據前項說明，自無「不具進步性」之情事。
⒋查系爭案之熔斷刃部28、模壓刃部30及壓迫面32，雖與引證案之熔斷刃部34及
壓迫片35等類似，惟其並非系爭案申請專利範圍之請求項所載之新型（立體化標章），且僅為其利用模組之部分而非全部；而後者卻為引證案成形方法五個步驟中之（C） 步驟而已，且為其利用模組之全部。上開用為判斷進步性之資料，若非專利審查基準規定不得作為判斷進步性之對象，即僅得作為判斷進步性之資料之片段，其審查資料之選取既已違反專利審查基準之規定，參以行政程序法第四十三條規定，其判斷結論自無可採。況該模具並非引證案所首創，引證案既可因對其作適當之運用而取得專利，則系爭案對其作不同之適當運用，豈有因引證案而不得專利之理。按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測：：：」最高行政法院著有六十一年判字第七十號判例。查系爭案之所以捨棄習用之單一高週波加熱模壓及單組模壓（即引證案使用者）不用而選擇高週波及電熱複合式加熱模壓、雙組模壓，乃因其所產生之熱力作用不足以熔融較厚之材質；如加熱溫度一定時，因標章上花紋之細緻性與標章之厚度成反比，其所成型之花紋即有明顥之粗糙化及模糊化之趨勢，同時對於標週邊之熔斷稜角亦隨之產生毛邊現象，難以展現出紋路細緻顯明之花紋式樣。以上，於系爭案說明書第三、四頁已有具體說明，並經被告機關認同，始核給專利者，則在無具體證據之支持下，被告自行否定自己曾經認定之事實（違反禁反言原則），自與行政程序法第八條規定及前開判例意旨有違。況原告已提出樣品供查，並願以生產模具實地試驗，被告置之不理，顯然未善盡審查之責，程序違法。
⒌按「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說
明書及圖式。」為專利法第一百零三條所規定。查二階段複合式熱源模壓固與界定系爭案之申請專利範圍有關，惟因非系爭案請求標的立體化標章本身，故即使未載入審定公告之申請專利範圍中，惟依前開後段規定，亦不響其專利權範圍之認定，因此原處分率以二階段複合式熱源模壓並未於公告之申請專利範圍中主張為特徵，不得再主張為其申請專利範圍特徵，致核准公告之申請專利範圍已見於引證案而撤銷專利權，已難謂於法無違。退而言之，即使認為未於申請專利範圍中進一步界定，確有不妥，惟被告非不得選擇對人民權益損害最少之方法（行政程序法第七條第二款），依職權通知原告更正之（專利法第一百零五條之一第二項準用第一百零二條之一），以保護人民正當合理之信賴（行政程序法第八條）。
⒍至原處分所謂二階段複合式熱源模壓並未於公告之申請專利範圍中主張為特徵
，不得再主張為其申請專利範圍特徵，亦非事實。蓋依專利說明書及圖式之補充修正、更正審查基準規定：「不改變核准專利之發明實質下，將請求項原來之某一或某些成分，進一步引述專利說明書之發明說明有記載之細節部分而形成細部限縮。例：「『使A與B反應』補充修正，更正為『使A與B在C的存在下反應』，而專利說明書有明白記載使A與B在C的存在下反應之技術說明。」得依專利法第六十七條第一項第一款（第一百零五條準用）規定，更正其說明書。查原處分對前開二階段複合式熱源模壓可以成型為更厚且具更大凹凸落差及表面微細花紋式樣之高質感化標章飾物並無爭議，而有關二階段複合式熱源模壓之技術，於系爭案詳細說明書第九頁第十四行以下已有詳細說明，若將其載入申請專利範圍，係屬縮減請求項之範圍，根據前開審查基準規定，仍可更正之，故原處分前開所謂不得再主張為其申請專利範圍特徵，自與事實不符。亦適可證明原處分遽予撤銷專利權之處分確有前項所述之違法不當。
㈡被告主張之理由：
⒈查被告九十一年一月二十三日（九一）智專一（四）○二○六一字第○九一一
二○一一一五○號函通知原告答辯時，依據之法條雖有不當，然不影響原告依法答辯之權益。又按審究系爭案是否符合新型專利要件，首先審究其新穎性，再論究進步性，被告原以系爭案與引證案為同一發明，不具新穎性為由函請原告答辯，嗣經審酌原告答辯理由指稱引證案外框形成階級面而有落差，致與系爭案非屬相同發明之主張後，再次確認系爭案熔斷刃部28、模壓刃部30及壓迫面32之結構及其技術、達成功效皆見於引證案，至兩案不同之處，乃熟習該項技術者所能輕易完成，並無增進其他特殊功效，自不具進步性，仍不符新型專利要件，而為本案專利權應予撤銷之處分，核與前述新型專利審查原則相符，且其前後引據之引證案完全相同，所認定之基礎原因事實亦屬相當，尚無違反行政程序法第八條之規定。又原告訴稱，其於撤銷答辯時曾檢附樣品及備妥相關模具，申請面詢以釐清事實，惟被告既未同意，復未於處分書中說明拒絕之理由，有違專利法相關規定乙節。按專利法第一百零二條之一第一項第一款明定，專利專責機關於審查新型專利時，得依職權或依申請通知申請人或異議人限期至專利專責機關面詢，故是否有面詢之必要，核屬被告依職權裁量之範圍，又原告答辯時已檢送系爭案各階段之半成品及成品實品，及習知者成品實品，可明顯表現兩者間之異同，又系爭案與引證案之說明書已明確揭示兩案之技術及構造，案情已臻明確，無面詢之必要，於法並無不合。至撤銷專利權處分書中雖未予敘明無面詢之必要及其理由，惟對於系爭案應予撤銷之實質結果並不生影響。
⒉另訴稱專利法第九十八條第二項係有關進步性專利要件之規定，並非撤銷新型
專利權有關之規定，被告依其規定撤銷本案專利權，亦非適法乙節。查本件撤銷專利權處分書第六項理由欄最後一行文字有誤，業經被告於九十二年一月十五日以（九二）智專三（一）○二○一六字第○九二二○○三八○六○號函更正為「據上論結，本案不符法定專利要件，違反核准時應適用之專利法第九十八條第二項之規定，爰依專利法第一百零四條第一款，審定如主文」在案；而獲准專利權之新型，有違反第一百零五條準用第二十七條或第九十七條至第九十九條規定者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢，為專利法第一百零四條第一款所明定。是本件被告依職權審查，認系爭案有違其核准時專利法第九十八條第二項之規定，爰依專利法第一百零四條第一款之規定，撤銷系爭案專利權之處分，其適用法規並無違誤。
⒊原處分理由四中敘明「本案熔斷刃部28、模壓刃部30及壓迫面32之結構及其技
術、達成功效皆見於引證案，本案僅係將引證案之深溝39去除，使得完成後之成品周緣並無突出之周邊，然此為熟習該項技術者所能輕易完成，功效可預期，並無增進其他特殊功效，而不具進步性」指出系爭案之技術特徵見於引證案；系爭案創作說明中雖述其成型模具係為固定下模及活動上模組成之雙組模壓，與引證案僅為單面模壓者不同，然以雙面壓模之相互配合以形成物品之雙面模壓，亦為習知技術，為熟習該項技術者所能輕易完成，達成之功效亦可預期。另系爭案九十一年十月十八日申請更正之申請專利範圍係將原申請專利範圍第一項獨立項中增加「表層及基材以固定上模及活動下模組成之成型模具，進行包含高週波熱源及電熱之複合式加熱模壓工序，且活動上模具熔斷刃部、模壓刃部及壓迫面，固定下模並刻設有可與活動上模之熔斷刃部、模壓刃部及壓迫面相配合之承壓刃部」等技術及結構為其特徵，及原第二項附屬項中增加「較厚立體標牌或徽章之外輪廓線成型時，以具模壓刃部及＼或壓迫面之第一活動上模，配合具有承壓刃部之固定下模，進行第一階段複合熱源模壓工序；其後再以具有數個尖銳熔斷刃部之第二活動上模，配合該固定下模，進行第二階段之複合熱源模壓工序，以成型較厚且據較大凹凸落差即表面微細花紋式樣之立體標章飾物，該活動上模壓迫面之模壓面積，可略大於第二活動上模之熔斷刃部之模壓面積，因而可在第一階段加熱模壓工序之立體化標章半成品之」者。查專利審查基準述明審定公告後之補充修正、更正，不得導致變更審定公告核准專利之發明或請准專利之發明（或稱不得導致變更「核准專利之發明」之實質），並敘明「核准專利之發明」並不及於（一）記載於發明說明中但與核准專利之發明屬於不同發明課題之發明，或（二）不屬涵蓋在核准專利之發明專利範圍內之發明（例如該發明除外之其他實施例），或（三）屬於核准專利之發明之上位發明者，因為該等發明於審定公告後，已屬第三者可利用之公用領域發明，均不可再納入而成為核准專利之發明。此與審定公告前「原說明書或圖式」有揭示之任一發明，仍得補充修正成為申請專利之發明，而記載於申請專利範圍之請求項者有別，宜予辨明。本件申請專利範圍更正係在原申請專利範圍核准公告後為之，其申請專利範圍更正如上述所增加者雖於原說明書中皆有述及，然參酌上述審查基準所述，本件申請專利範圍更正所增加複合式加熱模壓工序及二階段之複合熱源模壓工序者應屬原核准專利之發明除外之其他實施例，已導致變更審定公告核准專利之發明或請准專利之發明，構成實質變更，應不准予更正。綜上所述系爭案審定核准公告之申請專利範圍特徵已見於引證案，不具進步性，不符合新型專利要件。
理 由
一、按新型專利有違反核准時專利法第一百零五條準用第九十七條至第九十九條規定者，專利權責機關應依職權撤銷該新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢，為處分時專利法第一百零四條第一款所明定。又按新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利，同法第九十八條第二項亦定有明文。本件被告係以系爭專利原核准公告之申請專利範圍為審查依據，於九十一年九月四日依職權為系爭專利權應予撤銷之處分，而原告於系爭專利權撤銷處分後，始向被告申請更正其申請專利範圍，且該更正本復據被告九十二年一月三日（九二）智專三（一）○二○一六字第○九二二○○○五九九○號訴願答辯書陳明，該申請專利範圍更正本所增加複合式加熱模壓工序及二階段之複合熱源模壓工序者，係屬原核准專利之發明除外之其他實施例，已構成實質變更，應不准予更正等語，經核並無不合。況按修正前專利法第四十四條第一項、第四項規定：「專利專責機關於『審查』時，得依職權或依申請限期通知申請人或異議人為下列各款之行為：．．．三、補正或修正說明書或圖式。」「依第一項第三款所為之補充或修正，除不得變更申請案之實質外，如其補充或修正係在發明專利案『審定公告』之後提出者，並須有下列各款情事之一者，始得為之．．．」。是依該條規定修正說明書，須於被上訴人「審查時」或「審定公告之後」為之。被告審查否准專利後，申請人於行政救濟中始提出修正，即非法之所許。蓋行政救濟之目的係糾正行政機關之違法失當之行政行為，故應在於人民已依法行事，而行政機關有違法失當之行政行為時，始得透過行政救濟程序維護其權利。若行政機關無何違法失當之處，人民未依法行事致其權利未得保障，自非行政救濟範圍。亦有最高行政法院九十三年判字第五０一號判決可資參照。因此，原告於訴願書所附九十一年十月之申請專利範圍更正本，依上開最高行政法院判決意旨，尚非本件所應審究，本件仍應以系爭專利原核准公告之申請專利範圍為審查依據，均先敍明。
二、系爭案為「具有微細花紋之立體化標章」新型專利，其申請專利範圍為：⒈一種具有微細花紋之立體化標章，包括有一基材及一疊置於該基材上方之表層材料
，其特徵在於：該表層材料係以熱塑性材料或底面塗層有黏著層之其他材料所製成，其頂面積層有一金屬鍍膜或非金屬有色、透明或半透明薄膜；藉由一成型模具對該表層及基材進行加熱模壓，而使一部分表層材料及其各積層被熔斷切除，藉以形成該立體標牌或徽章之外輪廓線；另一部分表層材料及其底面積層則被熔融成可使基材被視及程度之非常薄之薄膜，藉以形成該立體標牌或徽章上之細溝，熔融物的一部分浸滲到基材內部，使該基材與表層材料相互接著成一體；其餘部分之表層材料則被壓迫而隆起成一織布狀之微細凹凸花樣者。
⒉如申請專利範圍第一項所述之具有微細花紋之立體化標章，其中該織布狀微細凹凸花樣包括有超出外輪廓線範圍外之增量微細凹凸花樣部者。
⒊如申請專利範圍第一項所述之具有微細花紋之立體化標章，其中該基材係使用可與該表層被熔融物相互接著成一體之織布、不織布、合成皮革等各種材料所製成者。
⒋如申請專利範圍第一項所述之具有微細花紋之立體化標章，其中該基材係使用不與
該表層被熔融物相互接著之熱固性塑膠薄膜材料所製成，使該基材可在成型後易於被揭開，而成型後之表層則可被轉印貼合於其他物品之表面者。
⒌如申請專利範圍第一項所述之具有微細花紋之立體化標章，其中該表層之頂面係先積層有一金屬鍍膜後，再於該金屬鍍膜上塗佈有一有色、透明或半透明塗膜者。
⒍如申請專利範圍第一項所述之具有微細花紋之立體化標章，其中該表層係在兩層熱塑性材料之間積層一金屬鍍膜或非金屬有色、透明或半透明塗膜而構成者。
三、引證案係七十八年十月一日公告之第00000000號「利用熱塑性合成樹脂薄膜之標誌物之成型方法」發明專利案，其包括：（a）在下面具有金屬蒸鍍膜之熱塑性合成樹脂薄膜之外表面，形成織布狀之細微凹凸花樣之步驟；（b）在基材之上面重疊上述薄膜步驟：（c）以具有一個以上之備具沿著上述花樣之外輪廓線之尖銳刃尖之熔斷刃部及一個以上之較該外輪廓線之刃尖面稍上方之壓刃部之雕模，模壓上述薄膜之步驟：（d）透過該雕模將上述薄膜予以高週波絕緣加熱，以一面將相當各刃部吃入薄膜部分之量之薄膜組織予以可塑化而使其向各刃部兩側隆起，一面使抵接於各壓刃部壓刃刃尖之熱塑性合成樹脂薄膜部分因該壓刃部而熔融，而使該部分薄化到可使上述金屬蒸鍍膜被視及之程度之步驟：及
（e）除去位於上述熔斷刃部之外側之熱塑性合成樹脂薄膜之等步驟者。其中該熔斷刃部與上述壓刃部中之位於最外端者間之間隔，係相當於形成標誌物周緣之金線1根程度之粗細；而相鄰壓刃部之間隔，係相當形成金線之飾線1根程度之粗細者。其中壓刃部之一部分係被形成為壓迫片，該壓迫片之刃尖係較壓刃刃尖遠位於上方之面上，而且該壓迫片係被配置成彼此間保持用以形成金線之飾線1 根程度之粗細之間隔者。
四、經查，系爭案與引證案第二實施例比較，同樣於基材上重疊熱塑性合成樹脂薄膜，其上方或下方可再加覆金屬蒸鍍膜或非金屬有色塗膜，藉一模具之高週波絕緣加熱壓模，使一部分表層及其各基層被熔斷切除，形成外輪廓線，另一部分表層材料及其底面積層則被熔融成可使基材被視及程度之非常薄之薄膜，藉以形成該立體化標章上之細溝，熔融物之部分滲入基材內而發揮接著功能成一體，其餘部分之表層材料則被壓迫而隆起成一織布狀之微細凹凸花樣者。引證案之複數個壓刃部34及壓迫片35形成金線之細紋花樣38，即相當於系爭案之模壓刃部30及壓迫面32，雖引證案熔斷刃部32與模壓部33間具有深溝39，使得周緣凸出成較高之構形，係為獲得與刺繡手法製成之金線標誌物相同之外觀，而與系爭案之周緣稍有不同。系爭案熔斷刃部28、模壓刃部30及壓迫面32之結構及其技術、達成功效皆見於引證案，系爭案僅係將引證案之深溝39去除，使得完成後之成品周緣並無突出之周邊，然此為熟習該項技術者所能輕易完成，功效可預期，並無增進其他特殊功效，而不具進步性。業據原處分論述明確，經核並無不合。另系爭案申請專利範圍第二、三、四、五、六項，為系爭案第一項獨立項之附屬項，係就第一項獨立項技術特徵之細部描述，其所述之結構及技術亦為既有技術之簡易適用，顯而易知即可達成，亦不具進步性。
五、原告雖主張系爭案係利用引證案及其先前技術所無之高週波及電熱複合式加熱壓、雙組模壓及二階段複合式加熱模壓，用以改良習用標章裝飾物之花紋線條難以精密細緻，且成型厚度受到限制問題。其創作目的，創作手段（技術內容）及創作功效均不相同，根本未曾運用引證案之技術，況且其產品酷似人工或電腦刺繡之程度顯有不同，自無不具進步性之部分。經查，原告此部分所指之技術特徵並未於前述專利說明書之申請專利範圍載明，自不能以此技術內容作為比較引證案具進步性之論據。而引證案之複數個壓刃部34及壓迫片35形成金線之細紋花樣38，即相當於系爭案之模壓刃部30及壓迫面32，雖引證案熔斷刃部32與模壓部33間具有深溝39，使得周緣凸出成較高之構形，係為獲得與刺繡手法製成之金線標誌物相同之外觀，而與系爭案之周緣稍有不同，但二者藉由一成型模具對該表層及基材進行加熱模壓，而使一部分表層材料及其各積層被熔斷切除，藉以形成該立體標牌或徽章之外輪廓線；另一部分表層材料及其底面積層則被熔融以形成該立體標牌或徽章上之細溝，而使整體具有微細凹凸花樣之技術特徵，並無不同。上開引證案熔斷刃部32與模壓部33間具有深溝39，使得周緣凸出成較高之構形，與系爭案之周緣稍有不同，但該差異為熟習該項技術者，應用引證案之技術特徵所能輕易完成，尚不能以此指系爭案具進步性。
六、本件被告於九十一年一月二十三日九一智專一（四）０二０六一字第０九一一二０一一二五０號函雖係認系爭案與引證案為同一發明，認系爭案不具新穎性而通知原告答辯。惟按，系爭案是否符合新型專利要件，應先審究其新穎性，再論究進步性，被告原雖以不具新穎性為由函請原告答辯，嗣經審酌原告答辯理由指稱引證案外框形成階級面而有落差，致與系爭案非屬相同發明之主張後，被告確認系爭案與引證案非屬相同新型，惟系爭案熔斷刃部28、模壓刃部30及壓迫面32之結構及其技術、達成功效已見於引證案，至兩案不同之處，乃熟習該項技術者所能輕易完成，並無增進其他特殊功效，不具進步性，仍不符新型專利要件，而為系爭案專利權應予撤銷之處分，核與前述新型專利審查原則並無不符，且其前後引據之引證案相同，原處分尚無違反行政程序法第八條之規定。且本件係因台灣苗栗地方法院檢察署於辦理該署八十九年度偵字第五一七三號違反專利案案件，據當事人抗辯系爭案疑與核准在先之引證案專利相同，而函請被告審查是否有應依職權撤銷情事，被告因之依該引證案審查結果認系爭案有較引證案不具進步性之情形，而依前揭專利法第一百零四條第一款規定為系爭案專利權應予撤銷之處分，核屬於法有據，尚不能指為有違禁反言之原則。另按前揭專利法第一百零二條之一第一項第一款規定，專利專責機關於審查新型專利時，得依職權或依申請通知申請人或異議人限期至專利專責機關面詢。因此，是否有面詢之必要，屬被告依職權裁量之範圍。本件原告於九十一年二月二十二日答辯時，已檢具系爭案階段之半成品及成品實品，及習知者成品實品，經被告以系爭案與引證案之說明書之記載參酌後，認已足以認定系爭案不具進步性，以事證已臻明確，未依原告申請准予面詢，而於撤銷專利處分書敍明其論斷之理由，並不能指被告未准其面詢為違法。雖撤銷專利權處分書中雖未予敘明無面詢之必要及其理由，惟本件關於系爭案與引證案相較並不具進步性，已如前述。因此，撤銷專利處分書雖漏未載明其未准面詢之理由，惟此疏漏，尚不影響本件判斷之結果，故亦不能據為請求撤銷訴願決定及原處分之理由。再按新型專利有違反核准時專利法第一百零五條準用第九十七條至第九十九條規定者，專利權責機關應依職權撤銷該新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢，為本件處分時專利法第一百零四條第一款所明文規定。雖被告撤銷專利權處分書第六項理由欄最後一行文字有誤，惟業經被告於九十二年一月十五日以（九二）智專三（一）○二○一六字第○九二二○○三八○六○號函更正為「據上論結，本案不符法定專利要件，違反核准時應適用之專利法第九十八條第二項之規定，爰依專利法第一百零四條第一款，審定如主文」在案。原告指同法第九十八條第二項僅為進步性專利要件之規定，並非撤銷專利權之有關規定一節，亦非可採。
七、從而，被告依職權審查，以系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，有違核准時專利法第九十八條第二項規定，爰依專利法第一百零四條第一款規定，為系爭案專利權應予撤銷之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
書記官 王英傑