臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一七八四號
原 告 億冠城服裝有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○
張家聲律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
參 加 人 德商‧卡洛克魯奇佛春伯斯公司代 表 人 乙○○○○○訴訟代理人 蔡瑞森律師
丙○○律師（兼送達代收人）右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月二十五日經訴字第０九二０六二０三三四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人德國商卡洛克魯奇佛春伯斯公司於民國（下同）八十六年八月二十日以「Flying Man Device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、冠帽、圍巾、頭巾商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為審定第八二二四九七號商標（下稱系爭商標），審定公告日為八十七年七月十六日。嗣原告於八十七年九月十八日以系爭商標有違當時商標法第三十六條之規定，檢據審定第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，並於九十一年三月五日補充異議理由時追加同法第三十七條第六款及第七款之異議理由，經被告機關審查，以九十一年十一月七日中台異字第八八一四二○號商標異議審定書為「商標法第三十六條部分，異議不成立；商標法第三十七條第六、七款部分，異議駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為本件異議成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告於九十一年三月五日追加當時商標法第三十七條第六款及第七款之異議理由，距系爭商標審定公告日八十七年七月十六日已逾三個月，其追加部分之程序是否適法？
甲、原告主張之理由：
一、按系爭商標異議審定時商標法第三十六條前段明定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，又商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。」以及「相同或近似於他人著名之商標或標章，有效公眾混淆誤認之虞者。」不得申請註冊，復為同法第三十七條第六、七款所明定；且前揭商標法第四十六條規定「對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」，而商標異議之審查應依事實證據而為審定，應不以異議所主張之法條為限。
二、原處分書審查認為原告據以異議之商標業經評定註冊無效確定，故為「商標法第三十六條部份異議不成立」之處分，另以原告於九十一年三月五日補充理由追加商標法第三十七條第六、七款之有關理由與事證，因已逾異議三個月期間，故對此部份作出異議駁回的處分。查原告八十七年九月十八日提出的異議申請書中，雖無明列主張前揭商標法第三十七條第六、七款部份，惟從原告於九十一年三月五日所提交異議補充理由及證據可知，這部之違法事實在原告八十七年九月十八日首次提交異議申請書當時即已存在，況原告之異議補充理由及證據早於被告機關尚未對本件作出異議處分前即已提交，從而被告機關未就系爭案的此部違法事證深入調查，即率爾駁回異議，顯有悖法理，其審查結果亦欠公允。
三、客觀而論，在原告九十一年三月五日提交給被告機關的異議補充理由及諸多證據中，有原告使用據以異議商標的產品目錄、在八十七、八十八年使用據以異議商標的部分銷貨發票影本、產品銷售的傳票，甚至其生產樣品訂單及其費用收據正本，此等事證均可印證原告早於系爭商標申請註冊前，即已開始以據以異議商標圖樣表彰使用於服飾商品遍及全台各地，且持續使用迄今，可調已廣泛使用並在市場上建立起相當之知名度；而今，系爭商標與異議引證商標之構圖、態樣、意匠及其設色均無分軒輊，極為彷彿，復其又指定使用於同一商品之上，易致一般消資者乍看之間難以分辨而陷於混淆誤認之境，是則在客觀上系爭商標有足以使一般購買者對商品之性質、出處或生產者發生混淆誤認致誤信而誤購之度；故系爭商標違反前揭商標法第三十七條第六、七款之事證極為明確。
四、綜前所述，系爭商標違反前揭商標法第三十七條第六、七款部份，於原告對之提出異議申請當時其違法事實俱已存在，基於訴訟經濟之原則，被告機關本應依據職權而進行調查審理，惟卻僅率爾作出異議駁回之處分，其認事用法顯失公允。
乙、被告主張之理由：
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，固為前揭商標法第三十六條所明定。惟本款之適用應以他人先申請註冊之商標存在為前提，查本件據以異議註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標之申請註冊日八十六年二月二十一日，雖早於系爭審定第八二二四九七號「Flying Man Device」商標申請註冊日八十六年八月二十日，然據以異議商標業經被告以中台評字第八八○二七四號商標評定書評定其註冊無效確定，故據以異議商標專用權自始即不存在，當然無拘束他人商標申請註冊之效力。從而本件系爭商標自無前開條款規定之適用。
二、「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」為前揭商標法第四十六條所明定。又所稱「公告期間」，依同法第四十一條第一項規定為三個月。查本件原告於九十一年三月五日補充異議理由時追加前揭商標法第三十七條第六、七款之異議理由，惟其追加之條款為八十七年九月十八日異議申請書中所未主張，應屬另一獨立之異議程序，自仍應受前揭法條得提起異議期間規定之限制，本件原告追加異議理由時，距系爭商標審定公告日八十七年七月十六日已逾三個月，是其追加部分顯非適法，其主張應予駁回。
丙、參加人主張之理由：
一、原告據以異議之註冊第七九三二五八號商標業經被告公告撤銷其註冊無效，故本件行政訴訟應予以駁回：
按參加人註冊第八二二四九七號「Flying Man Device」商標乃參加人所首創，並使用於其所產製之各種服飾產品上，且早於原告據以異議商標申請註冊前，參加人即已在台灣使用該商標。惟原告不思自創品牌，惡意剽竊抄襲參加人已先行創用之「Flying Man Device」商標，搶先申請註冊第七九三二五八號商標，並據以異議參加人之註冊第八二二四九七號「Flying Man Device」商標。參加人為維護其合法商標權利及保護一般消費者之權益，業已於八十七年十一月十三日檢具證據對原告據以異議之註冊第七九三二五八號商標申請評定其註冊無效，並於八十八年八月十六日獲被告中台評字第八八○二七四號評定書為「註冊第七九三二五八號商標之註冊應作為無效，其審定聯合第八六○一七二、八六○一七三號商標應一併撤銷」之處分。原告不服，續進行訴願、再訴願及行政訴訟等程序，惟經濟部、行政院及鈞院皆維持被告所為之「評定成立」之處分，但原告仍不服，續向最高行政法院提起上訴，最後於九十一年七月二十六日案經最高行政法院以九十一年度判字第一三八二號判決駁回原告該案之上訴。隨後被告於九十一年十一月十六日商標公報登載原告據以異議之註冊第七九三二五八號商標「註冊商標撤銷暨無效公告」。按註冊商標一旦經評定註冊無效，乃自始無效，原告本件行政訴訟主張商標權利之標的業已滅失且無訴訟實益，故原告之訴應予以駁回。
二、原告所追加之異議法條及補充理由與證據已逾異議三個月之法定不變期間，於法不合，不應予以審酌，此有鈞院類似案件判決見解可供參酌︰
按「對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」為前揭商標法第四十六條所規定，而對於審定商標得提出異議之公告期間，依同法第四十一條第一項規定為自公告之日起三個月，又依同法施行細則第三十八條規定，於審定商標公告期間內，異議人得變更或追加其主張事實及理由。查參加人系爭商標係於八十七年七月十六日獲准審定公告，得對其提出異議之期間末日為八十七年十月十五日，而原告於異議期間內所提出之異議申請書係以前揭商標法第三十六條為主張法條，其後於九十一年三月一日提出商標異議補充證據及理由書，追加前揭商標法第三十七條第六、第七款理由，依前述商標法規定，異議審定公告期間已過，原告不得追加異議事實理由及主張法條，僅得就原異議申請書主張範圍內補述理由。故原告於九十一年三月一日追加異議之理由顯已逾越前述所得提出異議之公告期間，該部分之異議為不合法，應予駁回。此有鈞院於類似案件認定異議期間三個月係法定不變期間之判決先例可供卓參，包括鈞院九十一年度訴字第一○三三號判決、九十一年度訴字第一一二二號判決及九十年度訴字第三八八四號判決。
理 由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」固為系爭商標異議審定時商標法第三十六條前段所規定，惟該條之適用，應以他人先申請註冊之商標存在為前提。又「對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」，為同法第四十六條所明定，所稱「公告期間」，依同法第四十一條第一項規定為自公告之日起三個月。
二、本件被告機關以本件據以異議之註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標之申請註冊日八十六年二月二十一日，雖早於系爭審定第八二二四九七號「Flying Man Device」商標申請註冊日八十六年八月二十日，然該據以異議商標業經被告機關以中台評字第八八０二七四號商標評定書評定其註冊為無效確定，是該據以異議商標專用權自始即不存在，當然無拘束他人商標申請註冊之效力，從而系爭商標自無前揭商標法第三十六條規定之適用。又原告於九十一年三月五日補充異議理由時追加前揭商標法第三十七條第六款及第七款之異議理由，惟其追加之條款為八十七年九月十八日異議申請書中所未主張，應屬另一獨立之異議程序，自仍應受同法第四十一條第一項得提起異議期間規定之限制，原告追加異議理由時，距系爭商標審定公告日八十七年七月十六日已逾三個月，其追加部分顯非適法，應予駁回之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張其於八十七年九月十八日異議申請書中，雖無明列主張前揭商標法第三十七條第六、七款部分，然從原告九十一年三月五日所提補充異議理由及證據可知，這部分之違法事實在八十七年九月十八日首次提出異議申請書時即已存在，況原告之異議補充理由及證據在被告機關尚未對本件異議案作出審定前即已提出，被告機關未對此部分深入調查，即率爾駁回異議，顯有悖法理，系爭商標違反前揭商標法第三十七條第六、七款之事證極為明確云云。
三、本院查：㈠本件據以異議註冊第七九三二五八號「玠銘企業標章（一）」商標，前經參加人
對之提起評定，被告機關於八十八年八月十六日以中台評字第八八０二七四號商標評定書為該商標之註冊應作為無效，其聯合第八六０一七二、八六０一七三號商標應一併撤銷之處分，原告不服，提起訴願（經濟部經訴字第八九０八五四八六號訴願決定書）、再訴願（行政院台八十九訴一九五九七號決定書）及行政訴訟（本院八十九年度訴字第九五七號判決及最高行政法院九十一年判字第一三八二號判決），均遭駁回而告確定，是該據以異議商標專用權自始即不存在，當然無拘束他人商標申請註冊之效力，從而，系爭商標自無前揭商標法第三十六條規定之適用，就此部分訴願及起訴理由並不爭執。
㈡對於審定商標得提出異議之公告期間，依前揭商標法第四十一條第一項規定為自
公告之日起三個月，又依同法施行細則第三十八條第四項規定，於審定商標公告期間內，異議人得變更或追加其主張事實及理由。足見提出異議、變更或追加異議事實及理由，均應遵守審定公告之日起三個月之期限。查原告於八十七年九月十八日所提異議申請書中，並未主張前揭商標法第三十七條第六款及第七款，而係於九十一年三月五日補充異議理由時再追加同法第三十七條第六款及第七款之異議理由，惟該等異議條款與原先據以異議之前揭商標法第三十六條規定，其基礎事實並非同一，自仍應受同法第四十一條第一項得提起異議期間規定之限制，原告追加異議理由時，距系爭商標審定公告日八十七年七月十六日已逾三個月，故其追加條款部分顯非適法，並不因原告之異議補充理由及證據係在被告機關尚未對本件異議案作出審定前即已提出而受影響。被告就此追加條款之異議理由，從程序上予以駁回，於法並無不合。至於被告所屬商標審查員於審定商標註冊前發現原審定有違法情事，應報請撤銷，固為前揭商標法第四十五條第一項所明定，但此乃被告依職權主動審酌之範疇，原告提出異議仍應遵守審定公告之日起三個月之期限及向商標主管機關提出之規定，不能逕行起訴請求被告應依職權主動撤銷系爭商標之審定，併此敍明。
四、綜上所述，被告機關所為「商標法第三十六條部分，異議不成立；商標法第三十七條第六、七款部分，異議駁回」之處分，揆諸首揭法條之規定，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
書記官 呂美玲