臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一八四五號
原 告 軒眾電腦股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月三日台財訴字第０九一００六八００二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告涉嫌未依規定辦理變更登記，擅自於民國（下同）八十八年十二月一日至九十年四月六日止經營網路咖啡之業務，漏報銷售額計新台幣（下同）一、二八
０、五一九元，逃漏營業稅計六四、０二六元，案經臺北縣警察局海山分局（下稱海山分局）查獲，取具訊問筆錄、現場紀錄表及調查切結書影本等證據附案佐證，移經臺北縣稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理違章成立，初查乃核定補徵
六四、０二六元，並按所漏稅額六四、０二六元處三倍之罰鍰計一九二、０００元（計至百元止），原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告不是實際經營者，實際經營額原告不清楚，警方訊問時只陳述大概金額，
被告即依訊問筆錄核定課徵，且未考慮淡、旺季實際之營業額。依稅務違章案件減免處罰標準第三條規定所漏稅額在二萬元以下者免於罰鍰。
⒉原告另成立超網資訊社，經營電腦亦是二十二台，原處分機關到現場察看核定
資料，每個月營業額為一、一六一元，請求依原處分機關核定超網資訊每個月核定稅額課徵及處罰。本件娛樂稅部分，經詢問原處分機關回覆等本件確定後再行核定。
㈡被告主張之理由：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅
。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關丈件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧。四、短報、漏報銷售額者。」為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第一條、第三十條第一項、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。
⒉本件原告涉嫌未依規定辦理變更登記，擅自於八十八年十二月一日至九十年四
月六日止經營網路咖啡之業務，漏報銷售額計一、二八０、五一九元，逃漏營業稅計六四、０二六元，案經海山分局所查獲，取具訊問筆錄、現場紀錄表及調查切結書影本等證據附案佐證，移經原處分機關審理違章成立，初查乃核定補徵六四、０二六元。原告不服，主張其係合法經營業務之電腦公司，其中營業項目有登記經營「電子資訊供應服務業」，因各地方政府迄九十年八月並未訂明統一之設立規範，以致令人無所適從，原告合法申請登記，而非變相營業，因此，應以行為時之法律為行事依據，且根據法律之「信賴保護原則」，人民權利應受到保障；原告僅以「超網休閒中心」打印門上，強調網路業務供人上網收費招攬生意，並非對外營業之名稱；又根據海山分局現場紀錄，原告於現場供不特定人把玩、上網、聊天，應非屬處分書所載之電子遊戲業，兩者業務並不相同；且財政部是於九十年六月六日才以台財稅第000000000號函核示「營業人提供營業場所及電腦設備採收費方式供人使用，其具有娛樂性者，應依娛樂稅法第二條第一項第六款『其他提供娛樂設施供人娛樂』之規定課徵娛樂稅」，但原告受處分之違章期問，卻自八十八年十二月一日起算至九十年四月六日，似有違反法律不溯既往之原則，明顯侵犯人民之權益，況原告僅止於依時間計算出租電腦給予不特定人士上網，更非娛樂稅之課徵對象，因此，請撤銷原處分云云，申經臺北縣政府稅捐稽徵處復查決定以，查本案原告為經核定使用統一發票之營業人，依營業稅法第三十二條之規定，於銷售貨物或勞務時，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，惟原告於經營營業項目以外之網路咖啡業務時，並未依法開立統一發票予買受人，亦未依營業稅法第三十五之規定，依法申報銷售額及繳納營業稅額，自八十八年十二月一日至九十年四月六日期間，逃漏營業額計一、二八０、五一九元，逃漏營業稅計六四、０二六元，有海山分局所取具訊問筆錄、現場紀錄表及調查切結書影本等證據附案可稽，違章事實洵堪認定；至原告主張，提供營業場所及電腦設備供不特定人把玩、上網、聊天收取費用，應非屬電子遊戲集等乙節；查原告既屬使用統一發票之營業人，無論其經營為何種業務，與其登記之營業項目是否相符，於銷售貨物或勞務時，即應依法開立統一發票，並依法申報銷售額及繳納營業稅額，原告所經營之網路咖啡業務之收入，並未依法開立統一發票，並報繳營業稅，已屬逃漏營業稅之行為，與該項業務是否為電子遊戲業，並無關係，原告之主張，顯不足採，原處分核定追繳稅款
六四、０二六元，於法並無不合為由，駁回復查之申請，核無不妥。⒊原告主張原處分機關依警方筆錄，補徵營業稅（為大約該日營業金額），並未
扣除假日及其它因素（如淹水、停電、線路故障）；其後，原告申請超網資訊社核定營業稅金額為一、一六一元，訴請比照該核定金額補徵營業稅乙節，查原告於海山分局訊問筆錄及復查階段，均未主張扣除例假日，且原告系爭課稅內容係經營網路咖啡之休閒中心，依據經驗法則，消費者應多於例假日前往消費，原告主張有違常理，純屬卸責之詞；另主張比照超網資訊社核定之金額補徵乙事，查原告與超網資訊社係不同的課稅主體，資本額及課稅方式均不相同，自無法援彼例此。
⒋按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」為行為時營業稅法第五十一條第三款及第七款所規定。本件原告涉嫌未依法辦理營業變更登記，而擅自於八十八年十二月一日至九十午四月六日止經營網路咖啡之業務，漏報銷售額一、二八０、五一九元，逃漏營業稅六四、０二六元，經海山分局所查獲，取具訊問筆錄、現場紀錄表及調查切結書影本等證據附案可稽，違章事實明確，業如前述，初查乃按所漏稅額
六四、０二六元處三倍之罰鍰計一九二、０００元。理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告代表人由林吉昌變更為許虞哲，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原處分機關初核時，係以原告原登記營業項目為電腦設備安裝，未依法辦理變更登記而擅自經營網路咖啡之業務，違反營業稅法第三十條規定，依同法第五十一條第七款按原告自八十八年十二月一日開始至九十年四月六日查獲止，逃漏營業額一、二八０、五一九元，核定補徵營業稅六四、二０六元，科處罰鍰一九
二、０００元。然原處分（復查決定）則以原告為經核定使用統一發票之營業人，依營業稅法第三十二條之規定，於銷售貨物或勞務時，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，惟原告於經營營業項目以外之網路咖啡業務，並未依法開立統一發票予買受人，亦未依營業稅法第三十五之規定，依法申報銷售額及繳納營業稅額，依同法第五十一條第三款及第七款規定，維持補徵營業稅補徵營業稅六四、二０六元，科處罰鍰一九二、０００元之初核。惟「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第五十一條第三款及第七款所明定，其中第三款為列舉規定，第七款為概括規定，兩者為不同之追繳稅款及處罰依據，且依財政部所訂定之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，兩者之裁罰倍數亦不盡相同，原告之違章行為，究應依何款規定追繳稅款及科處罰鍰，原處分未予詳究辯明，均引為補稅及科處罰鍰之依據，致本院無從判斷原處分是否適用法律及裁量有無錯誤及違法，已有可議。
三、原處分認定原告自八十八年十二月一日開始至九十年四月六日查獲止，逃漏營業額一、二八０、五一九元，係以海山分局所取具之談話筆錄、現場紀錄表及調查切結書為據，然依卷附之甲○○之談話筆錄，甲○○雖對警方訊問原告每日營額及每月營業額為多少時，答稱：「每天新台幣參仟元，大約新台幣拾萬元左右」，惟查上開每日營業額三千元之陳述，係臨時應警訊問時之陳述，並非依據帳證
資料之陳述，而且如每日營業額三千元，每月營業額應為九萬元左右，並非是十萬元左右，是甲○○上開陳述之正確性如何已有疑義，再衡諸常情，開店營業有休息日，亦有淡旺季之別，應無每日營業額均相同之理，如無其他確切之佐證，尚不能僅憑原告負責人一詞之陳述，即認定原告每日網咖之營業額為三千元，而據以補稅裁罰。次查原告於九十年四月二十四日，在同址及同樣情形下，第二次被查獲，當時原告店中人員許永昌臨時應警訊問時，答稱網咖每日營業額平均為四千元（此部分被告據此計算原告九十年四月七日至四月二十四日共十八日逃漏營業額六二、三三八元，予以補稅裁罰，經原告提起行政爭訟，經本院判決撤銷訴願決定及原處分確定），此有本院九十二年度簡字第一三四號判決書附卷足按。許永昌所為原告網咖平均每日營業額四千元之供述與上開甲○○每日營業額三千元之供述，並不一致，亦足見僅以甲○○臨時應警訊問之供詞為補稅裁罰之依據，尚嫌速斷。未查原告事後於同址以同樣二十二台電腦，就經營網咖業務另行成立超網資訊社，經被告核定每月營業稅一、一六一元，此有核定稅額繳款書附卷可證，並為兩造所不爭執，則原處分於同樣設備下補徵原告八十八年十二月一日至九十年四月六日期間之營業稅六四、０二六元，平均每月約四、０００元，將近為超網資訊社之每月營業稅一、一六一元之四倍，亦與實質課稅原則有違。
四、從而，原處分於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由被告查明事實後，依本判決意旨另為適法處分。又原告於本院審理中具狀陳述經其計算結果，扣除休假日及區別淡旺季，主張其營業額為五
八四、０００元，是否可採，被告於重查事實時應一併斟酌，乃屬當然，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
書記官 李金釵