臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一八九二號
原 告 甲○○訴訟代理人 胡致中律師
余鐘柳律師被 告 基隆市後備司令部代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年二月二十一日九十二年決字第○一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於八十六年八月三十一日退伍，奉核定支領退休俸，同年十一月八日應聘擔任行政院文化建設委員會「全國藝文活動資訊系統」通訊員，每月支薪新臺幣（下同）三萬零一百五十六元，迨九十一年六月一日始行離職，被告以其於前開支領退休俸期間再任公職為由，於九十一年八月二十九日以（九一）易信字第三四五一號書函，通知繳交溢領之舊制俸金二百零九萬三千七百零二元，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於本件訴訟進行中之九十二年十二月二十五日出具保證書，保証自九十三年一月一日起分十八期償還溢領舊制俸金二百零九萬三千七百零二元，並經債權人「國防部空軍總司令部」同意在案，則原告提起本件訴訟，有無訴之利益？㈠原告主張之理由：
⒈查原告係支領月退休俸人員，每半年領款乙次，而被告為發放機關，一再揚
言於發放退休俸時，將全部扣留，以便扣抵訟爭款項，原告因迫於生計，雖一再陳情表示仍在訴願、行政訴訟中，希望能暫緩扣留，但未蒙同意，原告為使退休俸免遭全部扣抵，影響家人生計，不得已乃陳請求准予分期扣繳，原告於九十一年十二月十九日去函表明：「原告正依法行政救濟中，‧‧‧原告先匯款，唯保留行政（司法）救濟權」，於同月二十日繳交九萬八千五百四十四元時，該函既陳明「行政司法救濟」之文字，尤足證明原告並未和被告達成和解，原告提起本訴，有正當之訴權。
⒉通訊員應屬技警等範圍，不停發退休俸：
⑴原告在基隆市立文化中心所任通訊員，其工作範圍，除負責藝文活動資訊
彙整，用電腦傳輸至「國家文藝活資訊系統」外，並負責該中心「全部藝文觸摸展示系統保養維修」之技術性工作，有該中心所具證明書之備註欄可證，該通訊員「每月薪資三萬零一百五十六元，不屬『聘用人員聘用條例』及『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』所界定之『聘用』與『約僱』人員，不合納為實施離職儲金制度之對象」，復有行政院文化建設委員會文建字一第○六八八二號函可憑，換言之，原告所任之通訊員，僅屬編制外之臨時僱用之技術工，應歸屬於各機關之技警、司機、技工、工友之範圍，依軍士官服役條例第三十二條第一項但書第二款之規定，不停發其退休俸；易言之，原告月薪所得，應不受人事行政局所定二萬八千四百六十元之限制，根本不生溢領退休俸追繳之問題。
⑵支領退休俸之軍官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢
復，固為軍士官條例第三十二條第一項前段所明定。惟原告所任通訊員公職，既無法定任職保障及退職享有之福利，僅賴具有操作維修電腦系統之技術受僱，依同條例第三十二條第一項但書第二款之規定，既不停發退休俸，自無溢領追繳之問題。
⑶軍、士官轉任公職，須以技警、工友等為條件，始適用「不停發退休俸」
之規定，此於退休軍、士官之尊嚴有損。再任公職，稱為通訊員，或其他職稱，避過技警、工友之稱謂，卻能適用技警待遇，於維持軍、士官榮譽與尊嚴有益，並可激勵軍官在職之士氣，及解決退休軍官家計之困難，原處分機關及訴願決定書，慮不及此，致使退役軍官轉任技警等，亦不敢面對親友當年保國衛民之豪氣，原決定書駁回訴願，顯有誤解法律真意之違失。
⒉通訊員月薪未達委任第一職等合計俸額，不停發退休俸：
⑴有關支給軍職退休俸、生活補助費人員，就任公職停發退除給與之標準，
基於公平合理及軍、公、教職人員，均採一致標準之考量，仍應以各年度所訂全國軍公教員工待遇支給要點之公務人員俸額標準表及一般公務人員專業加給所列委任第一職等本俸「最高俸額」及「專業加給」之合計數額為標準；若月支待遇，低於委任一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，其退休俸不予停發，有國防部八十九年一月二十二日鍊鈦字第八九○○○○一二九一號函及同年九月五日人政給字第○二○八三○號函可證，國防部此項解釋，既於原告再任公職有利，依適用法律從新之法理，自應追溯適用原告再任公職時，據為核計月薪俸額之標準，不能仍以人事行政局前定俸額為憑據。
⑵原告於八十六年十一月八日受僱「基隆市立文化中心」擔任通訊員，奉「
文建會」核定之月薪為三萬零一百五十六元，有行政院文化建設委員會之函可證，依行政院於八十六年七月一日至八十七年六月三十日止，頒訂之「公務人員給與簡明表」之「委任第一職等」最高俸額為一萬六千九百二十元，其專業加給為一萬五千六百七十元，二者合計數額為三萬二千五百九十元（16920元+15670元=32590元），有該簡明表可證，原告當時核定月支薪為三萬零一百五十六元，與行政院頒訂「公務人員給與簡明表」核定委任第一職等俸薪數額，尚差二千四百三十四元（32590元-30156元=2434元），月支待遇，既未達委任一職等之最高合計俸額三萬二千五百九十元，依國防部上開函示及「軍士官條例」第三十二條第一項但書第一款之規定，退休俸不予停發，根本不生追繳溢領退休俸之問題。
⑶依行政院自八十七年七月一日至八十八年六月三十日止，頒訂之「公務人
員給與簡明表」，委任第一職等之俸額為一萬七千四百四十五元，專業加給為十六萬一千零九十元，二者合計為三萬三千六百三十五元，有該簡明表可核，原告當時月薪僅為三萬一千零五十二元，有基隆市立文化中心函轉空軍總司令部九十一年十二月二日造仁字第○九一○○一二八六○號函附之薪資表可憑，該薪資表所列「原告自八十六年十一月八日到職至九十一年六月三十日離職日」止，每月所得薪資額，均較委任第一職等之合計數額，尚短少二千五百八十三元（33635元-31052元=2583元），既不應停發退休俸，自亦不生追繳之問題，空軍總司令部在上開第0000000000號函主旨謂：「原告再任通訊員已達停發退休俸，追回溢領俸金」云云，顯與該部函附薪資表之事實相矛盾，不能採為原告不利之證據。⑷行政院對全國軍、公、教人員待遇，自八十八年七月一日至八十九年十二
月止，仍依前標準計薪，自九十年一月至九十一年五月三十一日，始作適當調整後，委任第一職等最高俸額為一萬七千九百八十五元，專業加給為一萬六千六百八十元，兩者合計數額為三萬四千六百六十五元，有該院頒訂之「現行公務給與簡明表」可證，原告八十九年七月至十二月之月薪為三萬二千一百六十一元，九十年一月至九十一年五月三十一日之月薪為三萬三千一百一十八元，有空軍總司令部函附之薪資表可據，足證原告所領月薪仍低於行政院頒訂「公務人員給與簡明表」合計俸額之標準，自不合「停發退休俸」之條件。
⒊查原告於八十六年十一月八日受雇於基隆文化中心通訊員時，應該中心要求
填寫『公務人員履歷表』時，業已詳載「服任軍職，於八十六年依法退休」（五十八至六十二年軍校學生畢業任軍職至八十六年）。上開資料，經由基隆市立文化中心初審，報行政院文化建設委員會複審核定，由此可見，原告業已依規定向任職機關呈報為「軍職退休人員」，參酌前揭停發退休俸辦法規定，是否應停支退休俸，係屬任職機關應向被告呈報之問題，亦與原告無關，因而被告執此主張原告應繳回所領退休俸，如何讓人信服？㈡被告答辯之理由：
⒈原告於九十二年十二月二十五日出具保證書略以：⑴八十六年八月三十一日
退伍，同年十一月八日再任基隆市立文化中心通訊員職務，九十一年六月一目辭職。再任公職期間薪資所得均達當年度停發退休俸標準，因疏失未依軍士官服役條例申報停發其退休俸，致溢領之舊制俸金二百零九萬三千七百零二元，迄今未繳回國庫，原告自願配合國防部繳回所溢領之退休俸。⑵舊制退休俸溢領俸金二百零九萬三千七百零二元。因家境無力一次繳回，切結在目前舊制退休俸每期（六個月）領取俸金內（扣回），九十三年一月一日起分十八期至全數追（扣）回為止，最後一期為一百零一年一月一日，每期追（扣）回依其「原告繳回俸金計畫表」⑶九十二年十二月三十一日前，完成各期俸金改由被告櫃檯發放之作業，並覆知國防部，自九十三年一月一日起，每期領得俸金之同時（同一日內），立即向被告繳回俸金計畫表之金額，若有一期未依規定繳納，自願取消分期繳納，於一個月內繳清所有溢領退休俸，並受強制執行。⑷保證人曾煥卿（身份證編號：Z000000000）及曾振偉（身份證編號：Z000000000）就該原告之債務為保證，於原告因逾一期未繳或所有無法繳納之原因發生時，負一次全額償還之連帶賠償責任，並同意拋棄先訴抗辯權。
⒉按支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公
職時恢復，此於八十四年八月十一日公布之軍士官服條例第三十二條第一項規定甚明；至前開所稱之公職，依行政院八十五年十一月六日令頒「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」（以下稱停發退休俸辦法）第二條之規定，乃指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言；又支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關，學校或公營事業機構則應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關（國防部或各總司令、軍管區司令部）依軍士官服役條例第三十二條第一項規定，核認應否停支退休俸，經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及聯合勤務總司令部財務署辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關，此於停發退休俸辦法第三條第一項復已訂有明文。次查，前開關於停支退休俸之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，有違一人不得重複領取兩俸之原則，加重國家財政之負擔（司法院釋字第四六四號解釋意旨參照）。
⒊查原告於八十六年八月三十一日任空軍中校軍官退伍，奉核定支領退休俸，
同年十一月八日獲聘擔任行政院文化建設委員會「全國藝文活動資訊系統」通訊員，每月支領薪資三萬零一百五十六元，迄九十一年六月一日始行離職，復有前空軍總司令部（現已改制為國防部空軍總司令部，以下稱空軍總部）八十六年七月二十三日（八六）造以字第七三四四號函、行政院文化建設委員會八十六年十一月二十二日八十六文建壹字第○六八八二號函及基隆市立文化中心九十一年九月十六日基文人證字第○○四號離職證明書等影本。次查，前開通訊員之薪資、年終工作獎金暨僱主負擔之勞保費及健保費等費用，依行政院文化建設委員會九十一年十一月二十日文壹字第○九一一一二一一四四號函所載，乃係由該委員會年度預算相關計畫項下之業務費（即公庫支給）支應，應屬軍士官服役條例所稱之公職，原告自應於就任時，向任職之機關申報其為支領退休俸之人員，俾便任職機關檢附其申報單函送原核定支領退休俸之空軍總部辦理停支退休俸事宜，方符一人不得重複取兩俸之原則，從而，空軍總部人事署以九十一年八月十六日（九一）造仁字第八四四九號函作成追繳原告就任公職期間退休俸之決定，並由被告以九十一年八月廿九日（九一）易信字第三四五一號書函將前開決定通知原告。
⒋另按原告雖指陳該通訊員之職務應屬技工之範圍，且其月支待遇未達委任第
一職等本俸最高俸額及專業加給核計之數額，依軍士官服役條例第三十二條第一項第一、二款之規定，不應停發其退休俸云云。然原告所任行政院文化建設委員會「全國藝文活動資訊系統」通訊員之職缺，既據該委員會九十一年十一月二十日文壹字第○九一一一二一一四四號函指明，非屬編制內之職員、技工或工友，且其到職及離職之相關文件中均載明其職稱為通訊員，核非軍士官服役條例第三十二條第一項第二款所稱之技工。次查，為基於公平合理及軍、公、教人員均採一致標準之考量，行政院曾於八十九年九月五日以台八十九人政給字第○二○八三○號函重申，支領軍職退休俸、生活補助費人員就任公職停發退除給與，仍應以各年度所定全國軍公教員工待遇支給要點之公務人員俸額標準表及一般公務人員專業加給標準表所列委任第一職等本俸最高俸額及專業加給之合計數額為標準，觀諸行政院文化建設委員會前開函文所附原告之薪資表，原告於八十六年十一月八日到職時，起薪為二八○薪點，以每一薪點一○七點七元計算，每月薪資達三萬零一百五十六元，已超過行政院人事行政局八十六年七月二十二日（八六）局給字第二四九一五號函所核定，當年度不得超過二萬八千四百六十元之標準，且原告前開薪資之核發，乃係根據行政院文化建設委員會八十年三月二十二日八十文建人字第二四七六號函核頒該會約聘僱人員支給報酬標準表，比照當年（度）行政院修訂之「全國軍公教員工待遇支給要點」所載各機關聘用、約僱人員酬金薪點折合率辦理，析言之，所得薪資中並無專業加給乙項，要與雇員管理規則（已於八十七年一月一日廢止）第六條第一項所定雇員薪給分為本薪、年功薪及加給等三類未盡相符。
⒌綜上以觀，被告依國防部空軍總部人事署九十一年八月十六日（九一）造仁
字第八四四九號函略以「請被告通知原告速向國防部財務中心基隆財務組報繳舊制溢領俸金……」之意旨所為之決定，於九十一年八月廿九日以（九一）易信字第三四五一號書函之處分性質上雖屬於多階段之行政處分，然並無違誤，且國防部訴願決定，亦無不合，故原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由。
理 由
一、按原告向法院起訴後，即發生訴訟繫屬，因而使法院與兩造當事人間發生訴訟關係。原告之訴未備訴訟成立要件者，法院固不得為本案之辯論及裁判；如已具備訴訟成立要件，原告欲受利己之本案判決，仍須具備權利保護要件，始有請求法院為利己判決之權利。而權利保護要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，原告起訴時，雖具備權利保護要件，如於事實審言詞辯論終結時欠缺者，應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決。
二、本件原告於八十六年八月三十一日退伍，奉核定支領退休俸，同年十一月八日應聘擔任行政院文化建設委員會「全國藝文活動資訊系統」通訊員，每月支薪三萬零一百五十六元，被告以其於前開支領退休俸期間再任公職為由，於九十一年八月二十九日以（九一）易信字第三四五一號書函，通知繳交溢領之舊制俸金二百零九萬三千七百零二元，原告不服該處分，於同年九月十八日提起訴願，九十二年二月二十一日經國防部駁回其訴願，原告乃於九十二年五月二日提起本件行政訴訟。
三、原告主張其於提起訴願後，於九十一年十二月十九日去函被告，表明：「原告正依法行政救濟中，‧‧‧原告先匯款，唯保留行政（司法）救濟權」後，始於同月二十日繳交九萬八千五百四十四元，足見原告並未與國防部空軍總司令部或被告達成和解云云。惟查，原告提起本件訴訟後，於九十二年十二月二十五日出具保證書略以：「⑴八十六年八月三十一日退伍，同年十一月八日再任基隆市立文化中心通訊員職務，九十一年六月一目辭職。再任公職期間薪資所得均達當年度停發退休俸標準，因疏失未依軍士官服役條例申報停發其退休俸，致溢領之舊制俸金二百零九萬三千七百零二元，迄今未繳回國庫，原告自願配合國防部繳回所溢領之退休俸。⑵舊制退休俸溢領俸金二百零九萬三千七百零二元。因家境無力一次繳回，切結在目前舊制退休俸每期（六個月）領取俸金內（扣回），九十三年一月一日起分十八期至全數追（扣）回為止，最後一期為一百零一年一月一日，每期追（扣）回依其「原告繳回俸金計畫表」⑶九十二年十二月三十一日前，完成各期俸金改由被告櫃檯發放之作業，並覆知國防部，自九十三年一月一日起，每期領得俸金之同時（同一日內），立即向被告繳回俸金計畫表之金額，若有一期未依規定繳納，自願取消分期繳納，於一個月內繳清所有溢領退休俸，並受強制執行。⑷保證人曾煥卿（身份證編號：Z000000000）及曾振偉（身份證編號：Z000000000）就該原告之債務為保證，於原告因逾一期未繳或所有無法繳納之原因發生時，負一次全額償還之連帶賠償責任，並同意拋棄先訴抗辯權。」此有該保証書及繳回俸金計劃表影本為証，原告對該保証書之真正亦不爭執，被告於九十二年十二月二十六日以易信字第○九二○○○五二四九號函檢附原告之申請分期繳交之申請書及經臺灣基隆地方法院公証處認証之上開保証書等文件，送請國防部空軍總司令部查照，國防部空軍總司令部並於九十三年一月九日以空規字第○九三○○○○二二八號函准予備查等情，有被告及國防部空軍總司令部上開函文影本為憑，又原告亦已依上開保証書之約定，繳交第一期款十三萬六千一百八十四元等情，有原告分期繳交溢領退休俸收據影本為証。足見原告確與債權人國防部空軍總司令部達成和解，由原告分期償還該筆溢領退休俸，原告主張並未與國防部空軍總司令部或被告達成和解云云，不足採信。
四、原告提起本件訴訟後，於本院言詞辯論終結前，既已與國防部空軍總司令部成立和解，因此，其訴請撤銷被告九十一年八月二十九日（九一）易信字第三四五一號書函即通知其繳交溢領之舊制俸金二百零九萬三千七百零二元之行政處分，依上開說明，即屬欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不再一一說明，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
書記官 江金星