臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一八九九號
原 告 甲○○訴訟代理人 沈政雄律師被 告 教育部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 李家慶律師
林瑤律師劉定基律師右當事人間因有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國九十二年三月二十一日院臺訴字第○九二○○八三一○四號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文確認被告九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函解除原告擔任桃園縣私立永平高級工商職業學校第九屆董事長（含董事）職務之處分違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：本件被告以其專案查核桃園縣私立永平高級工商職業學校（以下簡稱永平工商）第九屆董事會執行職權期間之學校帳務，發現有明顯登載不實之情形，而當時訴外人冷燦東為該校校長、解文敏為會計主任、彭嫦靜為出納組長，為製作該校帳務表冊之人員；原告為永平工商董事會董事長，明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形，學校未據實登載，仍於所職掌事項之學校預、決算書蓋章認可，損及報表之正確性，更使報表喪失透明度而影響可信，乃依行為時私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定，以九十一年一月二十四日部授教中（三）字第○九一○五○一四三六號函永平工商董事會及永平工商，解除原告、訴外人冷燦東、解文敏及彭嫦靜之職務。原告不服，提起訴願，被告依訴願法第五十八條第二項規定重新審查結果，認原告訴願為有理由，乃於九十一年五月十七日以臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函原告，撤銷被告前開九十一年一月二十四日部授教中（三）字第○九一○五○一四三六號函之處分，並以被告係以專案查核永平工商第九屆董事會執行職權期間（八十五年五月七日核備，迄八十八年三月二十九日撤銷核備）學校帳務，發現學校帳務有上述缺失，而依行為時私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定，解除原告、訴外人冷燦東、解文敏及彭嫦靜之職務，並副知行政院、永平工商董事會、永平工商等。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一
號函所作成解除原告擔任永平工商第九屆董事長（含董事）職務之處分違法。
⒉被告應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以十二號活
字體刊登，登載內容為「因於九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第九屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於永平工商擔任第九屆董事會董事（長）執行職權期間是否有該當行為時私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定之行為？如有，被告就原告所為解職之處分是否有違比例原則？㈠原告主張之理由：
⒈本件由撤銷訴訟轉換為確認行政處分違法訴訟，原告有即受確認判決之法律上利益：
⑴按「原告提起撤銷訴訟，而於法院判決前該行政處分已經因執行完畢或因
行政機關撤回等事由而消滅，此時原告只得為訴之聲明之變更，而改請求確認原行政處分違法，並得於勝訴之後進一步主張國家賠償法之適用」、「就本類訴訟，原告須有即受確認判決之法律上利益，此要求於如下情形一般被認為滿足：……⒉當該不利益的行政處分雖然已經完成，但其所造成不利益的效果卻仍然存在時；⒊當原告希望確認該行政處分之違法性，以便提起國家賠償有關之訴訟；⒋當該不利益的行政處分或措施係屬於對重要之基本權利地位之影響，從而有必要作根本性的釐清時……」（參照翁岳生編著『行政訴訟法逐條釋義』第一一一頁）。
⑵本件原告於九十二年五月二日起訴狀請求撤銷被告九十一年五月十七日臺
（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所作成解除原告擔任永平工商第九屆董事會董事長（含董事）職務之處分。嗣被告於九十三年五月十九日以部授教中（三）字第000000000Ａ號函，核備永平工商所報第十屆董事名冊，並明示第十屆董事任期自發文日起算三年；惟就該校所報原告當選第十屆董事部分，則以：「甲○○君既經本部九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函依法解除董事長（含董事）職務，自不得再充任第十屆董事」為由，不予核備。本件起訴請求撤銷原處分，無非希望回復原可以第九屆董事長（董事）執行職務之狀態，起訴後既因被告已核備永平工商第十屆董事名冊，而使原告無從以撤銷判決回復第九屆董事長（董事）執行職務之狀態，則本件當無再循撤銷訴訟請求之必要，而應轉換為確認行政處分違法訴訟，爰變更原訴之聲明第一項之請求。
⑶原告針對被告上開九十三年五月十九日部授教中（三）字第000000
000Ａ號函所認原告不得充任第十屆董事之處分，已於九十三年六月八日依法向行政院提起訴願，有訴願書首頁及收件回執影本可稽。又，因被告九十三年五月十九日函係以已對於原告作成本件解除董事長（含董事）職務之處分，認為自應不得再充任第十屆董事並據此不予核備為由，可見本件原處分所造成不利益之效果迄今仍然存在，且影響後續原告可否充任私立學校董事以及教育基本法第七條所保障之私人興學自由，有作根本性釐清之必要，而本件原告亦同時對於被告請求如訴之聲明二所示之國家賠償，依首揭說明，自有即受確認判決之法律上利益。
⒉有關確認原處分違法部分：
按「經費之籌措」為董事會之職權，私立學校法第二十二條第四款定有明文。因永平工商第九屆董事會於八十五年六月三十日交接後，當時教職員待遇偏低、學校建物設備老舊，亟需大力整頓，在經費短絀之情形下，加以前臺灣省政府教育廳自八十六年起即以學校董事會有糾紛為由停發補助款，在此學校財務困窘之情況下，原告苦思力圖發展學校建設，但經費籌措確實有困難，於未能獲得主管機關奧援下，只好徵得私人企業願意無息代墊學校已屆期之工程款、設備款，使學校暫渡難關，待學校有學費收入或補助款撥入後，再予返還，有被告所提勤業會計師事務所查核報告第五頁載：「……資金無息借款予學校，係供學校擴充軟、硬體設備之用，嗣後續年度待教育部撥款後再將資金匯出還款……」可稽。而該校冷燦東校長於被告所召開九十年六月十九日會議中，亦陳述：「……沒有辦法只好跟董事長借，董事長有一個最大的好處就是借給學校一毛利息都不要……各位可以在帳面上都查得到……」。本件被告以發現學校帳務明顯登載不實，原告明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形而學校未據實登載，仍於所職掌事項之學校預決算書中蓋章認可，損及報表之正確性，更使報表喪失透明度而影響可信為由，認為違反私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定。就其中所謂「以其私人資金借貸與學校週轉」實係原告應校長請求而洽私人企業願意無息代墊學校已屆期應付之工程款、設備款，此與「經費籌措」有關，本為董事會職權範圍，並無不法。茲生爭執者，被告稱學校未將上情據實登載而原告仍於學校「預決算書」上蓋章認可，是否構成私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定而應認為情節重大，茲分述如下：
⑴有關私立學校法第六十八條第一項第一款部分：
①按「私立學校董事長、董事，有左列情事之一者，主管教育行政機關得
予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：……一、偽造、變造會計憑證、帳簿、報表……。
」為私立學校法第六十八條第一項第一款規定所明文。而「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」為最高行政法院七十五年判字第三○九號判例闡釋甚明。本件被告作成原處分，認原告於擔任永平工商第九屆董事會董事長期間，有私立學校法第六十八條第一款及第三款規定情形。
②惟查，被告所述情事經檢送相關事證移送檢調機關偵辦，經臺灣桃園地
方法院檢察署九十一年九月十六日桃檢守冬他字第○九一九一○○三七九號函，謂：「主旨：本署九十一年度他字第三七八號被告私立永平高級工商職業學校偽造文書一案，經查無犯罪人及犯罪事實，已偵查終結。說明二、本件經發交桃園縣調查站查證，經查帳冊製作過程，及帳冊內附原始憑證並無不符情形。又貴部函送時並無具體指出何帳目不實，亦無法認定是否相關人員有偽造文書犯行。」。依此，被告所述情事既經司法機關偵查結果，認為帳冊製作過程及所附原始憑證並無不符，即無任何偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之事實。
③被告所提於九十年六月十九日「私立學校諮詢委員會專案小組就查核私
立永平工商帳務缺失等事宜詢問相關人員及聽取陳述意見紀錄」，僅為詢問帳務缺失相關人員之發言紀錄，無從證明永平工商預決算書或財務報表有作何不實登載，且該紀錄中並無任何人員發言指稱原告有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為。則被告所認，顯無證據。退步言，縱使認為永平工商有預決算書或財務報表有何不實登載，而原告未於其提經董事會審核過程中做任何表示，既係以原告僅未做任何表示，仍不得謂原告有偽造、變造行為。
④被告指原告未為任何表示，再於所職掌之學校預決算書上蓋章認可云云
，然原告於預決算書上所蓋印章為原告個人之私章，屬有權製作，並非「無製作權之人冒用他人名義而製作該文書」或「無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容」，原告既屬有權使用該印章，自無偽造或變造可言。況預算及決算之審核為董事會之職權，私立學校法第二十二條規定著有明文，而董事會之決議須依同法第十九條規定為之，該原告於預決算書蓋章係經董事會議決通過，於法並無不合。
此與未經議決通過即擅自蓋章，顯然有別。被告指該預決算書之用印認可，係由原告所職掌云云，應屬誤解。
⑵有關私立學校法第六十八條第一項第三款部分：
①按「私立學校董事長、董事，有左列情事之一者，主管教育行政機關得
予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：……三、不依規定造具表冊送請主管行政機關查核者……。」為私立學校法第六十八條第一項第三款規定所明文。而被告認為原告「不依規定」，係不依私立學校建立會計制度實施辦法第十四條：「私立學校……一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另設帳處理」規定辦理。
②私立學校建立會計制度實施辦法第十四條規定所稱「登帳」係指登入「帳簿」，並非登入「預決算書」或「財務報告」：
被告原處分理由以原告明知有以私人資金借貸與學校週轉之情形，而
學校未據實登載，仍於所職掌事項之學校預決算書中蓋章認可云云，嗣後援引勤業會計師事務所之查核報告，改稱：「永平工商向董事長借款之情事、增加之各項建設亦未於當年度財務報告中揭露」。被告認為原告構成私立學校法第六十八條第一項第三款規定：「不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核」之情形。究竟是何表冊不依規定造具？被告先稱是「學校預決算書」，後改稱是「財務報告」，顯然前後不一。惟無論如何，被告所指原告不依規定造具表冊，係不依私立學校建立會計制度實施辦法第十四條：「私立學校……一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另設帳處理」規定辦理。但該條規定所稱「登帳並全數表達」、「不得另設帳處理」，均指登入「帳簿」，絕非預決算書或財務報告。
自法條結構言，私立學校建立會計制度實施辦法第十四條係延續第十
三條第一項之規定。按第十三條第一項規定：「私立學校應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿」。自此法條前後之關係，第十四條稱「登帳並全數表達，不得另設帳處理」，應指第十三條第一項規定之「登入帳簿」而言。而所謂「帳簿」，參照同辦法第十條規定：「會計簿籍分左列二類：一、帳簿：謂簿籍之記錄為供給編造會計報告事實所必須者……。」，則第十四條規定「一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另設帳處理」，當係指應登入第十條規定之帳簿並全數表達而言，況預決算書或財務報告根本不發生「另設帳處理」之問題，顯見該規定所規範者，並非被告所認之預決算書或財務報告。
據上，被告所稱之造具預決算書或財務報告，既非私立學校建立會計
制度實施辦法第十四條規定所指之「登帳」，自無是否應依該條規定「一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另設帳處理」之問題。而會計帳簿、備查簿部分，私立學校法並未規定會計簿籍應送由董事會議決通過，且實際上被告亦未要求該等帳簿應送由董事會議決通過，況依董事長與校長之權責劃分，原告亦未在任何帳簿上蓋章，自無所謂不依上開規定登帳之情事。
至於被告嗣又主張原告於不實登載之預決算書上蓋章認可行為，顯未
盡擔任永平工商董事（長）之監督職責云云，先稱原告不依規定造具表冊，後改稱原告未盡董事（長）之監督職責，惟不依規定造具表冊，與對於不依規定造具表冊之人未盡監督職責，顯屬二事，被告主張前後不一，已有疑義。無論如何，原告果真未盡擔任永平工商董事（長）之監督職責，與私立學校法第六十八條第一項第三款規定：「不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核」，係指依權責屬於應造具表冊之人而未依規定造具表冊者而言，並非指未盡監督職責之人，二者顯然有別，併予陳明。
⑶退萬步言，即使原告果未依規定造具表冊或未善盡董事長（董事）監督職責情事，情節亦非重大，原處分有違比例原則：
①按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達
成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
」為行政程序法第七條所規定。而「私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辦會計、出納之人員，有左列情事之一者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：一、偽造、變造會計憑證、帳簿、報表……」亦為私立學校法第六十八條第一款所明文。其法律效果，既先規定「得予一年以下之停職處分」，次規定「情節重大者得解除其職務」，顯然立法者就同條規定所列情事，賦予主管機關依具體案件之情節輕重，有手段選擇之裁量。而所稱「情節重大」，係不確定法律概念，應就具體案件，斟酌行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響綜合認定。又，此認定固為主管機關之判斷餘地，但該長官是否確實斟酌行為人違失行為之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響等因素加以綜合認定？如何認定？認定之理由為何？等，均應受妥當性及適法性之審查。如被告就上開情形未予合理說明，其處分程序自有重大瑕疵而應予撤銷。
②本件因永平工商學校第九屆董事會於八十五年六月三十日交接後，當時
教職員待遇偏低、學校建物設備老舊，亟需大力整頓，在經費短絀之情形下，加以前臺灣省政府教育廳自八十六年起即以學校董事會有糾紛為由停發補助款，在此學校財務困窘之情況下，原告苦思力圖發展學校建設，但經費籌措確實有困難，於未能獲得主管機關奧援下，只好徵得私人企業願意無息代墊學校已屆期之工程款、設備款，使學校暫渡難關，待學校有學費收入或補助款撥入後，再予返還。是以，原告或洽得私人資金無息代墊學校應付帳款，非在挪用學校資金，並無任何徇私圖利。
而學校未將上述私人無息代墊學校工程款、設備款於財務報表中揭露，係因會計人員認為財務報告上僅就影響收支平衡、應收付款項未收付等重大盈虧變動事項方予揭露，被告所指籌得私人資金以代墊款項均於該當會計年度內即完全結清，且所代墊款項並無利息支出，並不影響收支平衡，會計人員認為並非重大事項而未予揭露。針對私人資金無息代墊學校應付帳款事，於財務報表編製上雖可能未盡完善，但不因此而造成學校任何損害，實際上亦不嚴重影響至整體報表之正確性。
③綜上所述，被告所認未於財務報表上揭露，僅是財務報表編製上之疏失
，依首揭比例原則，被告當可選擇手段最輕之「糾正」以要求改善，再選擇手段次重之「停止職務」，再不然則給予最嚴重之「解除職務」。
然被告未審酌各相關人員之陳述、行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響，而予綜合認定，竟即選擇最嚴重之「解除職務」，實違反首揭比例原則。
⒊有關合併請求回復名譽之適當處分部分：
⑴按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或
權利者，國家應負損害賠償責任。」、「國家負賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」、「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」、「不法侵害他人之……名譽……情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」分別為國家賠償法第二、七、五條及民法第一九五條第一項所規定。而有關公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之名譽者，其方式可否以請求為回復名譽之適當處分，國家賠償法並未明文，自得轉據適用民法第一九五條第一項後段規定。
⑵被告有不法行使公權力之行為：
本件被告以九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第○九一○五○一四三六號函，即發生解除原告擔任董事長（董事）之法律效果，為一行政處分，要屬公權力行使無疑。如前起訴理由所述，被告上揭處分認為原告有私立學校法第六十八條第一款規定「偽造、變造會計憑證、帳簿、報表」情事，而移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，嗣該署以九十一年九月十六日桃檢守冬他字第○九一九一○○三七九號函，謂：「主旨：本署九十一年度他字第三七八號被告私立永平高級工商職業學校偽造文書一案，經查無犯罪人及犯罪事實，已偵查終結。說明二、本件經發交桃園縣調查站查證，經查帳冊製作過程，及帳冊內附原始憑證並無不符情形。又貴部函送時並無具體指出何帳目不實，亦無法認定是否相關人員卻有偽造文書犯行。」。依此，本件既經司法機關偵查結果，認為帳冊製作過程及所附原始憑證並無不符，且被告所指原告不依私立學校建立會計制度實施辦法第十四條規定造具之表冊為「預決算書」或「財務報告」，均與同規定所指為「帳簿」有別，自無原處分事實所述不實登載可言；縱令被告所指確為帳簿，因法無明文帳簿應送經董事會議決通過或經原告蓋章認可，且原告實際上亦未有任何蓋章，亦與原告無涉。足見原告並無任何偽造、變造會計憑證、帳簿、報表，或不依規定造具表冊之情事，業如前述。原處分認事用法，顯有違誤，被告所屬公務員有不法行使公權力之事實甚明。
⑶被告有故意或過失：
本件原處分作成前，原告曾於九十年十月十一日致被告前曾志朗部長、現任范巽綠次長及呂木琳常務次長之緊急陳情函中，陳述略以：董事長就學校財務會計等本無任何監督權責等由。被告雖於九十年十一月七日臺（九○）教中（三）字第九○五六九九三三號函復，將錄案供相關行政處理之參考。但被告仍以原處分解除原告職務，於作成該處分程序前，被告雖於九十年十月五日召開第二屆私立學校諮詢委員會第十七次會議中有所討論該會議中雖未討論原告所主張有利之理由，但會議後，被告所屬官員即已收受原告上述緊急陳情書後，有收文據可稽，被告於收受原告緊急陳情書後，至九十一年五月十七日作成處分前，顯有充分時間審酌原告所主張有利於己之理由，並於處分理由中敘明何以不予採信。但由原處分理由所述內容，竟與上開會議結論均一字不變，卻對原告所述意見隻字未提，可知被告根本未就有利於原告之情形予以注意，而前稱將供行政處理參考云云，顯係搪塞。本件原處分所涉違法，既如前述，原告於作成處分程序有向被告所屬公務員陳述意見，被告所屬公務員並非不知法令所在，今竟臨訟辯稱其不法行為無故意或過失云云，原屬卸責之詞，並無可採。
⑷該不法行使公權力使原告之名譽受有損害：
①系爭處分函文內容指學校帳務明顯登載不實，原告知情而仍予蓋章認可
，並引用有關「偽造、變造會計憑證、帳簿、報表」之條文規定，且敘明原告觸犯上開規定，無非指涉原告有「偽造、變造」會計憑證等之行為。因被告指稱原告有偽造、變造文書之行為，一般通念上均聯想觸犯刑法上之偽造文書罪，而原告所在為私立學校，如處分事實證據就涉及帳務問題之敘述倘未臻周詳，更易使人誤認為是否有「掏空私校資產」內情，而此等均非名譽之事，理應眾所週知。倘因原處分所認對於受處分人所敘之情節，未審酌有利於行為人之事實以致有所闕漏或斷章取義，自足以貶損受處分人於社會上或社交活動上所受之評價，對於原告之名譽權當有所侵害。
②查本件被告亦自承原告確實陳明，有關洽私人代墊應付款項部分「學校
並未支息」，且被告自知未發現任何有挪用學校資金情事，此有被告所提被證二決議（二）載：『目前無法證實董事長或董事是否有挪用學校資金之情形』等語」可稽，但此調查實情被告非僅未於作成處分前有所斟酌，又未於處分事實及理由中加以詳明，且原告並無權於帳簿上蓋章，預決算書及財務報告更非被告所援引規定所指之表冊，更未辯明，即遽援引法條認為原告有「偽造、變造」帳簿等行為。而原處分函文之副本竟尚檢送予與本件無任何利害關係之第三人（即喬培祥、張百塘），該函件顯非僅止於機關內部或處分相對人間之傳送，更徒增第三人有進以引申而使外界滋生錯誤聯想之機會，自足以貶損原告於社會上或社交上所受之評價，對於原告名譽權已構成侵害。
⑸又，被告辯稱原告於九十二年五月一日向被告請求協議，於同月十三日即
合併請求損害賠償，與國家賠償法第十一條第一項規定不符云云。然查：國家賠償法第十一條第一項但書規定，「已」依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，顯然立法者允許可先依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償；否則，倘一律須待至有賠償義務機關拒絕賠償等之結果，方可依行政訴訟法附帶請求損害賠償，即無但書規定之必要。本件原告於九十二年七月九日陳報狀檢附被告拒絕賠償理由書，被告既已表明拒絕賠償，縱使於行政訴訟法起訴時先附帶請求損害賠償，應已補正原踐行協議國家賠償先行程序，於法並無不合。
㈡被告答辯之理由：
⒈被告依私立學校法所為解除原告永平工商第九屆董事長（包含董事）職務之處分，並無任何違法之處：
⑴按私立學校之董事會職權包含學校預算及決算之審核、財務之監督等事項
，私立學校法第二十二條第五款及第七款定有明文，董事長為董事會成員之一，其對於學校預算、決算及財務等事項，自有查核、監督及糾正之權限，原告於董事會行使上開權限時，就相關預、決算及財務報告未揭露其自身與學校間之借貸關係，反而於不實登載之預、決算書蓋章認可，自屬未盡擔任永平工商董事長之監督職責；同法第六十四條復規定：「私立學校年度收支預算經董事會核定後，由學校報請主管教育機關備查並執行之。」上開規定之主體雖係私立學校之「董事會」，惟其不過係就私立學校「董事」行使職權之方式（即透過「合議」）加以規定而已，故私立學校真正對學校預算、決算及財務行使監督及糾正之權者，厥為董事會之成員，即所有董事（包含董事長）在內。故本件原告主張，私立學校之董事長僅有私立學校法第二十一條（文件報請核備）、第二十七條第二項（召集董事會議）及第四十條（辦理財團法人登記）之權限，對於學校預算、決算及財務並無權過問，甚或尊重學校之行政權云云，顯與私立學校法第二十二條之規定不符，要非可採。
⑵次按「私立學校應建立會計制度，辦理會計事務；其辦法由教育部定之。
」，私立學校法第六十六條定有明文。依據上開法律之具體明確授權，被告遂訂定「私立學校建立會計制度實施辦法」，以建立各級私立學校會計制度、提昇會計水準、促進私立學校財務健全發展（上開辦法第一條參照）。就私立學校有關記帳憑證之編製、收入支出之登帳，上開辦法第十三條第一項及第十四條分別定有明確之規定：「私立學校應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿。」、「私立學校除報經主管教育行政機關核准之附設機構依第四條之規定另定有會計制度外，其一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另行設帳處理。
」。
⑶復按，為有效規範私立學校會計帳簿及相關財務表冊之編制，私立學校法
第六十八條第一項第一款及第三款規定，私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辦會計、出納之人員，若有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表或不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理。
⑷查被告於九十年間接獲檢舉，指永平工商第九屆董事會執行職務期間，疑
有校內人員挪用公款之情事，被告遂委請會計師查核該校帳務；查核結果發現原告於擔任永平工商第九屆董事會董事長期間，有多次以其個人資金借貸與該校週轉情事，惟該校就相關資金之借貸與償還情形並未如實登載於會計帳簿，被告遂於九十年四月三日及同年六月十九日分別召開兩次會議，就永平工商帳務查核問題詢問學校相關人員並使其陳述意見，確認前開情事確係屬實。按該等情事已嚴重影響該校財務報表之透明性及正確性，妨礙學校財務之健全發展，且明顯違反前開私立學校建立會計制度實施辦法第十四條：「一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另行設帳處理。」之規定，自構成私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款之解職事由。
⑸再查，原告於擔任永平工商第九屆董事會董事長期間，就永平工商未將其
個人與學校間資金借貸情形核實登載帳務之違規情事，知之甚詳；然其非但未於不實登載之財務報表提經該校董事會審核過程中為任何表示，反於其所執掌之學校預決算書上蓋章認可，此有被告前開九十年六月十九日「私立學校諮詢委員會專案小組就查核私立永平工商帳務缺失等事宜詢問相關人員及聽取陳述意見紀錄」可稽。核原告行為顯未盡其擔任永平工商董事（長）之監督職責，要屬違反私立學校法第六十八條第一款及第三款之規定無疑。
⑹至原告辯稱被告認為原告有觸犯刑法嫌疑，經移送臺灣桃園地方法院檢察
署偵查，已獲不起訴處分，顯見原告並無違反私立學校法第六十八條第一款：「偽造、變造會計憑證、帳簿、報表」之規定，原處分應予儘速撤銷云云，並無可採；蓋被告係本於具體情事，認原告行為構成私立學校法第六十八條「第一款」及「第三款」事由，而作成解除原告董事長職務之處分；姑不論前開規定第三款事由與刑法本無干係，被告自得獨立認定，行使監督權限，原處分之合法性不受上開不起訴處分影響；縱就同條第一款事由而言，原告有無觸犯刑法，亦與被告能否合法作成系爭行政處分係屬二事，不可混為一談。且私立學校法第六十八條第一款及第三款之規範目的，亦與刑法不同；被告依私立學校法規定所得行使之監督權限，亦與刑法之規定無涉。是原告此等主張，自無可採。
⑺綜上，被告就原告之違法行為，依私立學校法第六十八條第一款及第三款之規定，作成解除原告永平工商董事長職務之處分，自無違誤。
⒉至原告指系爭處分違法，無非基於（一）董事會有「經費籌措」之職權；（
二）被告認為原告有觸犯刑法嫌疑，經移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查，已獲不起訴處分；（三）原告所為不符合私立學校法第六十八條第一項第三款之要件；及（四）系爭處分違反「比例原則」，茲為論據。惟查，原告上開主張俱無理由，茲逐一說明如下：
⑴按私立學校法第二十二條第一項第四款固規定「經費籌措」為董事會之職
權，惟此絕非謂董事會（個別董事）替學校籌措之經費可以不依私校法及「會計辦法」相關規定登帳。況於個別董事與學校有資金往來之情形，資金往來之當事人（即個別董事）依私立學校法第二十二條第一項第七款之規定，尚負有學校「財務監督」之權限，監督者與被監督者角色之混淆，更易產生弊病，自應更嚴格要求相關資金往來應確實登帳記載，務求學校帳務之透明性及正確性，以免妨礙學校財務之健全發展。迺原告逕以董事會負有「經費籌措」之權限為由，即置私立學校建立會計制度實施辦法第十四條：「一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另行設帳處理。」之規定於不顧，明知學校有未依規定將其與學校相關資金往來之情形如實登載之情事，竟於行使相關財務監督權限時不為任何表示，反於其所執掌之學校預決算書上蓋章認可，自屬違反私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款之規定，被告依法解除原告董事長（含董事）之職務，並無任何不法。
⑵原告復主張私立學校法第六十八條第一項第三款之規定係指不依私立學校
建立會計制度實施辦法登帳或另行設帳，而原告並非依規定須造具表冊之人，且其僅於預決算書蓋章，並未於學校帳簿蓋章，故其並無上開條文所定之違法行為云云。惟姑暫不論原告身為永平工商第九屆董事會董事長，依私立學校法之規定本有監督學校財務之職責，且依原告與學校之委任關係，亦負有忠實執行職務之義務；原告之主張亦顯然與私立學校法第六十八條第一項規定之意旨不符。蓋私立學校法第六十八條第一項明文規定：「私立學校『董事長』、『董事』…有左列情形『之一』者，主管機關得……。」顯見立法者並未排除私立學校之董事長或董事有違反第六十八條第一項第三款規定之可能。若依原告之解釋，因私立學校之董事長或董事，非係造具表冊（帳冊）之人，且無須於帳冊蓋章認可，豈非永無適用該條規定之可能，則該條規定對董事長或董事而言毫無意義，形同具文，是原告之主張要非可採。實則，私立學校法第六十八條第一項第三款規定於董事長或董事違法之適用，應係以董事長或董事明知學校有未依規定將特定資金往來之情形如實登載之情形，且其於行使相關財務監督權限時不為任何表示，即可認為該當該條之要件，方屬合理。準此，本件被告依法解除原告董事長（含董事）之職務，實無任何不法。
⑶至原告主張其違法情節輕微，被告逕行解除其董事長（含董事）之職務，
違反比例原則云云。惟查，被告於認定原告構成私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款之違法時，究應採取停職或解職之處分，本屬被告之裁量範圍，尤其本件尚經私立學校諮詢委員會作成正式決議，建議被告解除原告董事長（含董事）之職務。況如前述，個別董事與學校有資金往來之情形，資金往來之當事人（即個別董事）依私立學校法第二十二條第一項第七款之規定，尚負有學校「財務監督」之權限，監督者與被監督者角色之混淆，更易產生弊病，為求學校帳務之透明性及正確性及學校財務之健全發展，自更應嚴格要求相關資金往來應確實登帳記載，若有違反其情節自屬重大，被告依法即有解除該董事（長）職務之權。抑有進者，永平工商第九屆董事會董事任期原至八十五年即已屆至，然因第九屆董事會董事發生紛爭及第十屆董事核備法律爭議，原告方繼續擔任永平工商第九屆董事會董事長；而因被告隨時可能核備第十屆董事會董事名單，故被告作成系爭處分時，停職處分相較於系爭處分，未必係對原告權益侵害最小之手段，蓋一旦被告核備第十屆董事會董事名單，則原告經停職後亦無職務可供回復。準此，系爭處分絕無違反比例原則之可言。
⒊原告依行政訴訟法第七條、國家賠償法第二條、第五條、第七條及民法第一
九五條第一項規定，合併請求原告登報道歉以回復原告之名譽部分，並無理由，依法不應准許：
⑴如前所述，被告所為解除原告董事長職務之處分既無任何違法之處，自無
所謂公務員執行職務行使公權力，有因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情形，故被告自無庸對原告負擔任何損害賠償責任。
⑵縱認被告上開處分確有瑕疵，原告亦不得向被告請求損害賠償。按「公務
員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條固訂有明文，惟查，被告對原告所為解職處分，乃係本於專業會計師查核報告以及專案查核永平工商財務之結果，發現該校帳簿確有登載不實，而原告明知其事卻未監督糾正，進而依私立學校法相關規定辦理，是被告就此並無任何故意、過失或不法之可言，被告對原告自不負損害賠償之責。又縱 鈞院審理後，認被告有因故意或過失不法行使公權力之情事，然依國家賠償法第二條第二項之規定，原告請求國家賠償，仍須舉證證明其究竟受有如何之損害及損害之範圍，惟原告僅空言主張其受有名譽上之損害，迄未具體舉證證明其社會上之評價確有因系爭處分而遭貶損，故原告請求被告應登報道歉作為回復名譽之處分，仍難謂有理由。
⑶又國家賠償法第七條第一項明文規定：「國家負損害賠償責任者，應以金
錢為之。……」故國家賠償之方法，係以金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外，此乃因國家賠償原在於取代公務員個人之賠償義務主體地位，而公務員負賠償責任者，係以其個人身分，而非基於國家機關之職務地位，故而不能利用該職務地位變更或撤銷原來公權力行為而恢復原狀。故國家賠償法所謂「回復原狀」應係指「被害物體為代替物者，另以同種類品質之物賠償之；或為特定物者，則負責修復之」，初不包括本件原告所請求之登報道歉之方法在內。今原告捨金錢賠償之原則不為，逕行請求以登報道歉作為回復名譽之方法，顯然違反國家賠償法第七條第一項之規定。
理 由
一、本件原告於起訴時請求撤銷被告九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所作成解除原告擔任永平工商第九屆董事會董事長（含董事）職務之處分。嗣被告於九十三年五月十九日以部授教中（三）字第000000000Ａ號函，核備永平工商所報第十屆董事名冊，並明示第十屆董事任期自發文日起算三年；惟永平工商校所報原告當選第十屆董事部分，則以：「甲○○君既經本部九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函依法解除董事長（含董事）職務，自不得再充任第十屆董事」為由，不予核備。本件起訴請求撤銷原處分，無非希望回復原可以第九屆董事長（董事）執行職務之狀態，起訴後既因被告已核備永平工商第十屆董事名冊，原告無法以撤銷判決回復第九屆董事長（董事）執行職務之狀態，因此，原告訴之聲明第一項將本件轉換為確認原行政處分為違法，並無不合。又被告之代表人已由黃榮村變更為乙○○，茲據其聲明承受訴訟，亦無不合，均應予准許，合先敘明。
二、按「私立學校年度收支預算經董事會核定後，由學校報請主管教育行政機關備查並執行之。」「私立學校應建立會計制度，辦理會計事務；其辦法由教育部定之。」「私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辨會計、出納之人員，有左列情事之一者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務：如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：一、偽造、變造會計憑證、帳簿、報表或毀棄應保存之會計憑證、帳簿、報表者。二、故意不設帳簿或不將預算、決算如期辦理完竣者。三、拒絕主管教育行政機關之檢查，或不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核者。四、違反規定向學生收取費用者。」為行為時私立學校法第六十四條第一項、第六十六條及第六十八條所明定。又「私立學校應於每一會計年度開始前，預估下一年度財務收支情形，擬編預算，提經董事會審核通過後，於每年七月底以前函報主管教育行政機關備查。會計年度終了，應即編製決算，將財務報表委請經教育部認可之會計師查核簽證，並提經董事會通過後，於每年十一月底以前函報主管教育行政機關備查。」「私立學校應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿。」「私立學校除報經主管教育行政機關核准之附設機構依第四條規定另訂有會計制度者外，其一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另行設帳處理。」為私立學校建立會計制度實施辦法第七條、第十二條、第十三條第一項及第十四條所規定
三、經查，被告以其專案查核永平工商第九屆董事會執行職權期間之學校帳務，發現有明顯登載不實之情形，而當時原告為永平工商董事會董事長，明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形，學校未據實登載，仍於所職掌事項之學校預、決算書蓋章認可，損及報表之正確性，更使報表喪失透明度而影響可信，乃依行為時私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定，解除原告之職務等情，有原處分即九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函影本可稽，原告對於其有以私有資金借貸與學校週轉，及該借貸情事並未登載於預決算書一事並不爭執，惟主張私立學校建立會計制度實施辦法第十四條規定所稱「登帳」，係指登入「帳簿」，並非登入「預決算書」或「財務報告」，「預決算書」或「財務報告」既非私立學校建立會計制度實施辦法第十四條規定所指之「登帳」，自無所謂應依該條規定「登帳」之情事，因此與私立學校法第六十八條第一項第三款規定已有未合，況該條款所謂：「不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核」，係指依權責屬於應造具表冊之人而未依規定造具表冊者而言，並非指未盡監督職責之人而言等語。查，私立學校建立會計制度實施辦法第十二條規定：「私立學校應於每一會計年度開始前，預估下一年度財務收支情形，擬編預算，提經董事會審核通過後，於每年七月底以前函報教育主管機關備查。
會計年度終了，應即編製決算，將財務報表委請教育部認可之會計師查核簽証，並提經董事會通過後，於每年十一月底以前函報教育主管機關備查。」足見私立學校每年應將下一年度財務收支情形及該年之財務情形編製預決算表送教育主管機關備查，顯然私立學校法第六十八條第一項第三款所稱「造具表冊」包括「預決算表」，原告主張該條款所稱「表冊」，僅指依私立學校建立會計制度實施辦法第十四條規定所指之「登帳」，尚不足採。又原告雖非應造具表冊之人，惟其既為永平工商董事會董事長，有權審核該報表，明知其有以私有資金借貸與學校週轉，該報表未記載上開情形，於審核時竟未盡監督職責，自有該條款之適用，原告上開主張，亦不足採。
四、又按「私立學校董事長、董事，有左列情事之一者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：……一、偽造、變造會計憑證、帳簿、報表……。」私立學校法第六十八條第一項第一款定有明文。所謂「偽造」會計憑證等，係指無制作權人而揑造他人名義制作會計憑證等，「變造」會計憑證等，則指不變更原有會計憑證等之本質，僅就會計憑證等內容有所更改而言。經查，被告以原告明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形，學校未據實登載於預、決算書上，原告仍於所職掌事項之學校預、決算書蓋章認可，認原告違反行為時私立學校法第六十八條第一項第一款之規定等情，然按原告於預決算書上用印，係屬有權製作，並非「無製作權之人冒用他人名義而製作該文書」，亦非「無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容」，自無偽造或變造可言，被告認原告有私立學校法第六十八條第一項第一款之情形，尚非有據。
五、查被告係以原告違反行為時私立學校法第六十八條第一項第一款、第三款之規定，而以原處分解除原告董事長（含董事）職務，惟按原告僅違反行為時私立學校法第六十八條第一項第三款之規定，並未違反該條第一項第一款之規定，已如前述，被告所作原處分之事實既有不同，且經本院審理結果，原告違規情節較之原處分所認定者為輕，則原告之違規事實是否符合行為時私立學校法第六十八條第一項所稱之「情節重大」，已不無疑義。況「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條定有明文。而「私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辦會計、出納之人員，有左列情事之一者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：………………」，私立學校法第六十八條第一項亦有明文，該條之法律效果，既先規定「得予一年以下之停職處分」，再規定「情節重大者得解除其職務」，顯然立法者就同條規定所列情事，賦予主管機關依具體案件之情節輕重，有手段選擇之裁量。而所稱「情節重大」，應就具體案件，斟酌行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響綜合認定，本件原告並非挪用學校資金，亦無徇私圖利情事，且又是無息貸款與學校週轉，此為被告所不否認，僅因送被告核備之預、決算書未予記載，被告即選擇最嚴重之處分，解除原告董事長職務，其因此造成原告之損害，與被告所欲達成之目的即報表之正確及透明，顯失均衡，而有違反上揭比例原則。從而，原告訴請確認被告九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所作成解除原告擔任永平工商第九屆董事長（含董事）職務之處分違法，尚屬有據。
六、原告主張其無偽造、變造會計憑證、帳簿、報表，或不依規定造具表冊之情事，原處分認其有行為時私立學校法第六十八條第一項第一款及第三款規定之情事，解除其擔任永平工商第九屆董事長（含董事）職務，顯有違誤，為此依國家賠償法之規定，請求被告應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，內容如訴之聲明第二項所示。查原告於執行永平工商第九屆董事會董事長職權期間，以其私人資金借貸與永平工商運用，該校就相關資金及運用有未依規定登載於帳簿之情形為原告所知悉，依行為時私立學校法第二十二條第五款及第七款所定私立學校董事會具有審核學校預算、決算及監督學校財務之權限，原告身為董事長明知其事，竟未於董事會審核預算，決算過程中為表示，自有影響永平工商財務報表正確性及透明度，顯未盡其擔任永平工商董事長之監督職責，被告以原告違規情節重大，而解除其為永平工商第九屆董事長（包含董事）之職務，固有違比例原則，然原告仍有前述之違法情事，因此，其依國家賠償法第二條「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」之規定，請求國家賠償已有未洽，況「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」，國家賠償法第七條第一項亦有明文，足見國家賠償之方法，係以金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外，所謂「回復原狀」，係指「被害物體為代替物者，另以同種類品質之物賠償之，特定物者，則負責修復之」，並不包括登報道歉之方法在內。本件原告不請求金錢賠償，逕行請求登報道歉作為回復名譽之方法，與國家賠償法第七條第一項規定不合，尚難准許。
七、綜上所述，原告起訴請求確認被告九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所作成解除原告擔任永平工商第九屆董事長（含董事）職務之處分違法，為有理由，應予准許，逾此請求即被告應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以十二號活字體刊登，登載內容為「因於九十一年五月十七日臺（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第九屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
書記官 蕭純純