臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一八二九號
原 告 誌陽企業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 利鴻塑膠股份有限公司代 表 人 乙○○董事長右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月三日經訴字第○九二○六二○五○五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十七年五月十八日以「手把聯合（一）」作為第00000000號「手把」新式樣專利之聯合新式樣，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請聯合新式樣專利（Ｕ０一），經被告編為第00000000Ｕ○一號審查，准予專利。嗣原告以其不符新式樣專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於九十一年九月五日（九一）智專三（一）○三○二一字第九一八九○○二○一九號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈請求撤銷原處分及訴願決定。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭專利是否有違核准審定時專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定？㈠原告主張：
按原處分判定為「舉發不成立」之理由，主要為：「‧‧‧查系爭專利係為第0000000號案之聯合案，其所依附之母案申請日期為八十四年八月二十六日。引證一之公開日期雖早於系爭專利之申請日，但卻於其母案申請後始公開，依專利法第一百零七條第三項之規定，近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。即聯合新式樣不因其原新式樣之公開，或在原新式樣與聯合案申請日間公開之新式樣，而構成不具新穎性之情事，亦即對於揭露或申請於原新式樣申請日與聯合新式樣申請日間之任何式樣，皆不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。故引證一礙難證明系爭專利有違反專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定。」亦即，係以「母案申請日『八十四年八月二十五日』時之八十三年一月二十一日公布之專利法」為論，而不以「系爭案（聯合案）之申請日八十七年五月十八日之專利法」為論，指：縱然有相同近似者早先公開於刊物，亦不受約束可再申請為聯合新式樣專利。
上述之理由，實有「錯誤、曲解法條」之不當，茲述明如下：
⒈首先強調：
⑴被告亦贊同「早先公開之引證一上所刊載行李箱產品『把手』，屬相同於被舉發案」。
⑵亦即，系爭案、引證一之相同，並無爭議，本案之爭議在於：「法條之適
用否？法條如何解釋？」及「被舉發案當以何時之法條而論？」⒉茲列明系爭案之母案「申請日」、系爭案「申請日」、引證一「公開日」、舉發日、原處分「審定日」，俾方便考究當時適用之法條：
母案申請日：八十四年八月二十六日系爭案申請日：八十七年五月十八日引證一公開日：八十七年二月出刊舉發日：九十年四月六日原處分審定日：九十一年九月五日⒊故，由上述可知：當以「舉發日」至「審定日」期間之法條而論。此有事實
為證，例如：九十二年三月三十一日行政院公布實施之「修正專利法」，被告即是以此新修正之專利法審核專利申請案，而未將「九十二年三月前送出申請之專利申請案」以九十二年三月前之專利法審核之。
⒋縱然以「八十四年時（八十三年一月二十一日修正）之專利法」論，被告亦是「失查證據內容、曲解專利法」：
⑴原處分判為「舉發不成立」之理由，主要係依八十三年版之專利法第一百
零七條第三項「近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制」，而指「被舉發案雖相同於引證一，惟『引證一之公開日』晚於『母案申請日』」故不受限制、舉發不成立。
⑵此乃錯認、曲解法條！
按，此法條之要件必需是「同一人」。亦即，當是：母案之申請人雖將欲申請聯合案之物品公開於刊物，可不受限制、得再申請聯合新式樣。
⑶然，引證一係「舉發人所刊登之廣告」、「廣告上所刊產品係舉發人產品
」、「並非是被舉發人所刊登、非是被舉發人之產品」，因此，並不適用此法條，被舉發案當需受限制。
⑷換言之，系爭案（聯合案）申請人與引證一刊登廣告者產品製造者，並非是「同一人」，故被舉發案不符專利法第一百零七條第三項之規定。
否則，有一專利案者豈不是皆可以此案為「母案」，再將他人早已公開之物品佔為「聯合案」提出申請專利，公平、公理、公義何在？⑸故，縱然以「八十三年版」之專利法論，被告亦失查：「引證一之公開者（廣告者）與系爭案之母案，非是同一人」，而為不當之處分。
⒌又，依八十三年版之專利法「第一百零七條第二項」言，系爭案亦屬違反此法條，被告失查此法條：
⑴按，八十三年版專利法第一百零七條第二項「新式樣係熟習該項技術者易
於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利」。此法條，即是為了防範「申請專利者，係將他人早已習以為常製出之物品，予申請專利，有失公平性」。
⑵而，引證一既然早先被舉發案申請日前已公開，可證：被舉發案之形狀，
乃是「熟習此技藝者所易於思及達成」之形狀，不屬創作性。因此，被舉發案當亦屬違反此法條（第一百零七條第二項）之規定，被告卻失查、未以此法條審核，實有不當。
⒍再依「九十年版專利法」言，被告不採用之，亦屬不當：
⑴查，本案之舉發日為「九十年四月」、被告審核完成日（審定日）為「九
十一年九月五日」。故當以「九十年版」之專利法為依據而論，而九十年版專利法第一百零七條第三項係有「但」書，全文為「‧‧‧，但於原新式樣申請前有與聯合新式樣相同或近似之新式樣已見於刊物、公開使用或陳列於展覽會者，仍不得依本法申請取得聯合新式樣」。
⑵被告指「當以『母案申請日』時之專利法內容而論」，實是不當，因：系
爭案係「另有申請日『八十七年五月十八日』，非是母案申請日『八十四年八月二十六日』」，故，怎能以「八十四年（八十三年版）專利法」論？又，本案舉發日為「九十年四月六日」，亦即，事件發生日在「九十年四月六日」，非是「八十四年」，故當以「九十年版」專利法論。
⑶有事實為證：
①九十二年三月三十一日起，專利法再修正，其中有「新型專利採『登記
制（不實質審查）』」、「刑罰除罪化」。而，被告對「九十二年三月前送申請之新型專利申請案」將採用「登記制」論之，而不再有「實審」。如果依原處分之論，那對「九十二年三月前送請之申請案」豈能以「新專利法（九十二年三月版）」審之，當以「九十二年三月前」之專利法仍予「實審」。
②又，刑罰除罪化：司法機關對於審理中之「專利仿冒案件」，皆以「法
條已刪除，不予受理」，亦即，皆採「新法條」論之，而未以「該犯罪行為，係在法條未刪除時所犯，當以當時之法條論」。
⒎有關「引證二，未見公開日期之揭示」之問題：
⑴此恰可證明：原處分實是「粗糙錯斷」。
⑵因：引證二之相片，完全一模一樣於「引證一」，亦即，引證一、二乃是
「相同之底片」，引證一既是「八十七年二月出刊」，可證：引證二在「八十七年二月前即有」。
⑶引證二確實是「引證一」之相片，可由相片中所揭示之「產品、角度、色彩、光線陰影明暗度」可查明之。
⑷原告深感無奈！為何原處分「不比對」引證一、二相片是否相同，只以「無日期」即不考究，實是不當。
⒏容原告再強調：
⑴如果一聯合新式樣專利之申請，不受「相同、近似於他人早先已公開產品
」之約束，豈不是讓聯合新式樣申請者，行「不公平之競爭」、甚至可「將他人早先之產品，申請聯合新式樣專利」，後再以此聯合新式樣專利權，取締、司法告訴「原早先產銷者」仿冒，如此有公理、公義嗎？⑵八十三年版專利法第一百零七條第三項之規定需是「公開者與母案申請人，同一人」，而本案之引證一公開者並非是「被舉發人」。
⑶八十三年版專利法第一百零七條第二項，仍有規定「新式樣者，不可有熟
習此技藝者所易於思及之創作」，而引證一既已公開，即可證明「被舉發案係是『熟習此技藝者所易於思及』」。
⒐懇鈞院明鑑，撤銷原處分、訴願決定。
㈡被告主張：
⒈「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為行時專
利法第一百零六條第一項所明定，是以，凡物品之形狀、花紋、色彩或其結合之設計，若申請日前無相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者；或無相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者，即可准予新式樣專利。又原申請人就原新式樣之專利範圍所揭示之形狀、花紋、色彩或其結合之創作予以改良，並沿續原新式樣之設計特徵，可依專利法第一百零六條第二項之規定「稱聯合新式樣者，謂同一人因襲其另一新式樣之創作且構成近似者」申請聯合新式樣專利之保護，另聯合新式樣在原新式樣於申請中或原新式樣專利權仍有效存續中均得提出申請，所以在法理上，介於原新式樣與聯合新式樣申請日間所揭示之任何新式樣，均不得阻礙聯合新式樣專利之取得。
⒉起訴理由一（1）及四（1）指稱：被告亦贊同「早先公開之引證一上所刊載
行李箱產品『把手』屬相同於被舉發案」云云，經查被告原審定內容並無如是之表示，先予陳明。
⒊起訴理由三、六主在辯稱，被告審查本案應以「舉發日九十年四月六日」至
「審定日九十一年九月五日」期間之法條，即理由六所指「九十年版專利法」云云。惟系爭專利被告係於八十九年五月二十二日核准審定，亦即其是否符合「專利之要件」係依審定時之法律規定為審查，其後該專利是否違反規定，自應以核准審定時所適用之法律規定為斷，此於原處分理由（一）中業已敘明。設若依原告所指之以舉發之處分日期為據，則一獲准之新式樣專利於自申請日起算十二年屆滿（發明專利更長達二十年）期間，設若多次為他人所舉發且法律規定「專利之要件」亦有所修正，則其舉發審核因時間點之不同而隨之改變，將陷該專利權自始即處於不確定狀態，該處分內容將呈不確定、不可能之狀態，不符合行政處分之要件。起訴理由六（2）指被舉發案（系爭專利）另有申請日。系爭專利雖另有申請日，惟其係申請原新式樣之聯合案，在確認原新式樣之申請專利範圍，依法理規定，其新穎性、創作性之審究係以原新式樣之申請日為基準日。起訴理由六（3）所指之內容引自何處，未見敘明，且與本案之審查無涉。其主張於法無據，並不足採。被告原處分理由欄所書系爭專利應以「核准審定時」所適用之八十三年一月二十一修正公布之專利法為斷，並無違誤。
⒋起訴理由四、五主在辯稱，本案原審查有錯認、曲解法條云云。惟被告並無
原告所指錯認、曲解法條之情事。按專利法第一百零七條第三項近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。因聯合新式樣乃原新式樣申請專利範圍之確認，因此原新式樣申請後，聯合新式樣申請前，有他人近似之新式樣出現，並不會影響其新穎性與創作性，而「同一人」在聯合新式樣之申請需與原新式樣係同一申請人，起訴理由所述顯非法之真義。
⒌起訴理由七指被告原處分未就引證二與引證一係相同底片查明云云。惟聯合
新式樣之新穎性與創作性審查既以原新式樣（母案）之申請日為基準日，且被告原處分亦指明：無任何具公信力之證明文件以資佐證其於系爭專利之母案「申請前」已見公開。實已就其證據能力為審查。
⒍綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作者，得依法申請取得新式樣專利，為系爭聯合新式樣專利核准審定時專利法第一百零六條暨第一百零七條第一項所規定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第一百零六條至第一百零八條規定者，依同法第一百二十二條準用第七十二條第一項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件系爭第00000000Ｕ０一號聯合新式樣專利舉發案，原告所提之舉發附件二係台灣文筆有限公司於八十七年二月出刊之禮品贈品採購指南雜誌春季版雜誌（即引證一）；附件三係原告於引證一內頁刊登之廣告（即引證二）。經被告審查，認系爭專利為第00000000號「手把」新式樣專利之聯合案，其所依附之母案申請日期為八十四年八月二十六日，引證一之公開日期雖早於系爭專利之申請日，但卻於其母案申請後始公開，依專利法第一百零七條第三項之規定，近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制，即聯合新式樣不因其原新式樣之公開，或在原新式樣與聯合案申請日間公開之新式樣，而構成不具新穎性之情事，亦即對於揭露或申請於原新式樣申請日與聯合新式樣申請日間之任何式樣，均不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據；故引證一尚難證明系爭專利有違反專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定。又引證二之型錄未見公開日期之揭示，亦無任何具公信力之證明文件以資佐證其於系爭專利之母案申請前已見公開。故引證一、二均不具證據能力，乃為舉發不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載。
三、原告起訴意旨無非謂：被告所適用之法條有誤，並援引舉發時，即九十年十月二十四日修正公布之專利法第一百零七條第三項之規定，主張引證一公開日期於系爭專利之前即可；並對被告審查未比對引證二與引證一係相同相片之關係，亦有不當云云。惟查，系爭專利申請日為八十七年五月十八日，被告於八十九年五月二十二日審定准予專利，其是否違反規定，自應以核准審定時所適用之八十三年一月二十一修正公布之專利法為斷，原告援引舉發時之專利法，應屬有誤。次按系爭專利核准審定時專利法第一百零七條規定：「①凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二、有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。②新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。③近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前兩項之限制。」足見聯合新式樣不因其原新式樣之公開，或在原新式樣與聯合案申請日間公開之新式樣，而構成不具新穎性；亦即對於揭露或申請於原新式樣申請日與聯合新式樣申請日間之任何式樣，均不得作為否定該聯合新式樣新穎性或創作性之依據。經查系爭專利係為第00000000號「手把」新式樣專利之聯合案，其所依附之母案申請日期為八十四年八月二十六日，引證一之公開日期雖早於系爭專利之申請日，但卻於其母案申請後始公開，系爭專利自有前開專利法第一百零七條第三項規定之適用；引證二未見公開日期之揭示，且縱認與引證一雜誌內頁原告所刊登廣告相同，並據以引證一之公開日期為其公開日期，惟仍係在系爭專利之母案申請後始公開者，如前所述，仍難以證明系爭專利有違前揭專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定。
四、綜上所述，系爭專利無違核准審定時專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，原告所訴並非可採。從而，被告為本件舉發不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
書記官 陳清容