臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一九六六號
原 告 甲○○被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 鄧祖琳（主任委員）訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師被 告 行政院代 表 人 乙○○院長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因榮民就養事件，原告不服行政院中華民國九十二年三月二十五日院臺訴字第○九二○○八三○四二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告自民國（下同）八十六年起迭向被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱第一被告）申請就養，經第一被告以八十六年九月十五日（八六）輔貳字第一五八三○號及八十七年六月十七日（八七）輔貳字第○九四八一號函雲林縣榮民服務處，略以原告未准就養等語，並由該處轉知原告，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，下同）九十年度判字第八四三號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由第一被告查明事實後，依法另為處分。嗣第一被告於九十年十月十五日以（九十）輔貳字第一七五五二號書函（下稱原處分）致雲林縣榮民服務處，略以原告八十六年七月十六日退休，領有退休金及公保給付共新臺幣（下同）一、一八○、八○五元，依優惠利率計得利息二一二、五四四元；退撫基金二五一、○○○元，依最低一年期定期存款利率計得利息七、一五三元；本件申請時原告所附八十四年度綜合所得稅核定通知書顯示原告有營利所得
三一、五一五元，配偶有薪資及利息所得三一八、七七八元，共計三五○、二五三元。長子及次子均已成年，具謀生能力無需扶養。原告夫妻二人年所得共計五
六九、九九○元，二子均成年無需扶養，夫妻二人每月平均所得高達二三、七四九元，超過八十六年度榮民就養給與額每月一一、七三○元，即以九十年度就養給與額一三、一○○元之標準而論，仍不合就養規定等語，經雲林縣榮民服務處以九十年十月二十五日（九十）雲榮處字第二一二四號書函轉知原告。嗣原告於九十一年五月八日復向第一被告申請就養（安置雲林榮家），經第一被告以九十一年五月二十七日輔貳字第○九一○○○八七六八號書函（下稱系爭通知）復請依照法定程序向戶籍地或居住地之榮民服務處提出申請，並檢還所附資料。原告對原處分及系爭通知均不服，向被告行政院（下稱第二被告）提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分、系爭通知均撤銷。
⒉應命第一被告作成核准原告就養之行政處分。
⒊第一被告應給付原告就養金一百四十二萬零七百六十三元，精神慰撫金及加計
利息一百三十三萬三千三百二十八元；第二被告應給付原告精神慰撫金及加計利息一百二十七萬九千一百六十二元，共計四百零三萬三千二百五十三元。
㈡第一被告聲明：如主文所示。
㈢第二被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告合乎行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定參
之四之（二）之４規定，然第一被告及第二被告一再否准，認事用法均有違誤。
⒉第一被告再次援用雲林縣榮民服務處訪晤申請榮民生活實況報告表影本，然雲
林縣榮民服務處並未派員直接訪晤原告及妻與子。被告認定「原告配偶在食品工廠上班，有固定職業」，然原告之妻張秀花已不在欣欣食品廠任職。被告以「長子王景一已婚，並經營五金生意」「次子亦已成年，均無因在學、殘障或重病致不具謀生能力情事，衡之社會常理，自無需由原告扶養」「二子均已成年具有謀生能力，如仍須原告扶養，似有違倫情」等理由否准，然長子王景一於八十四年度收入一二四、一七一元，已列入全戶總收入，然另有四百二十萬元債務，而次子並無收入，縱有工作能力也不一定能找到工作，今被告未就原告有利與不利之點均予斟酌，失之偏頗。
⒊原告符合國軍退除役官兵就養安置辦法附件二「申請安置就養作業規定」之「
申請區分」欄第二類下「規定事項」欄第二點：「．．．年老無工作能力，生活困苦或退伍（休）金之金額，其每月利息除以榮民須扶養眷口（含本人）人數，平均金額數低於當年榮家就養給與標準者；．．．」之就養標準，惟第一被告及第二被告逕自刪除二子而為計算，並依此認定原告夫妻全年所得仍高於榮家給與，於法不合。國軍退除役官兵就養安置辦法及行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定並無限制配偶不得在食品工廠上班規定，且有配偶在食品廠上班仍准就養之榮民亦不乏其人，故第一被告否准原告就養，有違公平原則。
⒋第一被告重為處分時，應適用處分時有效之法令（即行政院國軍退除役官兵輔
導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定），且應依實體從舊、舊法有利於當事人者優先適用等原則重審本案；詎第一被告及第二被告無新事實或新證據，竟一再援用自始失其效力之事實理由否准原告請求，違背憲法第二十三條法律保留原則，自應列為共同被告，而與第一被告連帶賠償原告所受之損害。
⒌原告依據最高行政法院五十五年度裁字第二六號裁定意旨及第一被告（八五）
輔貳字第四九三六號行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定規定第參之四之（二）之４規定，及最高行政法院九十年度判字第八四三號判決，親至雲林縣榮民服務處申辦就養，然經第一被告以系爭通知程序駁回，第二被告認定系爭通知僅係通知，並非行政處分，原告難於甘服。
㈡第一被告主張之理由：
⒈系爭通知並未對原告申請就養有所准駁，自非行政處分，原告起訴請求撤銷，乃不合法。
⒉原告於八十六年七月十六日退休，領有一次退休金、公保養老給付及退撫基金
，有公務人員一次退休金證書、中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及公務人員退輔基金正領據影本可稽，其中一次退休金及公保養老給付均得辦理優惠存款。
⒊依原告所附八十四年度綜合所得稅核定通知書顯示其有營利所得三一、五一五
元，配偶有薪資及利息所得三一八、七七八元，共計三五○、二九三元。原告之長子（000年生）已婚並經營五金生意，次子（000年生）亦已成年，均無因在學、殘障或重病致不具謀生能力之情事，自無需由原告扶養，應非屬原告扶養眷口人數。
⒋原告配偶有固定職業，有雲林縣榮民服務處訪晤申請就養榮民生活實況報告影
本可稽，且原告夫妻二人年所得共計五六九、八六五元，每月平均所得高達二
三、七四四元，已超過八十六、八十七及九十年度榮民就養給與額每月一一、七三○元、一二、○八二元及一三、一○○元標準。
⒌被告乃依最高行政法院九十年度判字第八四三號判決意旨調查結果認定原告仍
不合就養規定，此與司法院釋字第三六八號解釋意旨無違。綜上所述，原處分依八十八年八月三十日修正發布之國軍退除役官兵就養安置辦法第三條第一項及第五條之規定否准，無違法之處，原告請求撤銷，已無理由，其聲明復請求被告作成准予其自八十六年九月一日起就養之特定內容行政處分以及賠償其損害云云，更不足採。
㈢第二被告主張之理由：
依行政訴訟法第二十四條規定，原告應以原處分機關即第一被告為被告，不應列訴願機關為第二被告，其訴並不合法，其請求賠償亦無足採。
理 由
一、本件第二被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，由原告聲請而為一造辯論判決。
二、關於系爭通知部分：㈠按提起行政訴訟法第四條第一項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行
政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提起。而所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非訴願法上之行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院四十四年度判字第十八號、五十九年度判字第二四五號、六十二年度裁字第四一號判例可資參照。非行政處分，如逕對之提起撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段規定裁定駁回之。
㈡查系爭通知「主旨：台端於九十一年五月八日所寫申請書直接寄送本會請求准予
安置雲林榮家就養乙事，復如，並請按法定程序申請，所報資料一併檢還．．．。說明：．．．依．．．『國軍退除役官兵就養安置辦法』第十三條第一項規定，申請就養安置，應檢齊規定之證明文件，向戶籍地或居住地之榮民服務處申辦；如有缺件或所附資料未齊備致無法審核時，榮民服務處應限期通知補正，屆期仍未補正者，予以駁回。請依規定檢齊相關資料逕向戶籍地或居住地之榮民服務處申請辦理。．．．有關事項已另函請雲林縣榮民服務處依規定處理。」，僅係告知原告應循法定程序申請就養，尚非對其申請有所准駁，對原告之權利尚不發生具體之法律上效果，自非行政處分甚明。揆之首揭說明，原告對之提起撤銷訴訟，不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。原告就此部分，贅列非原處分機關之第二被告，雖與行政訴訟法第二十四條規定不合，惟已無命補正必要，附此敘明。
三、關於原處分部分：㈠按「退除役官兵體能傷殘或年老無工作能力者，應專設機構安置就養，其收養標
準由輔導會定之。」「本條例各項規定之實施細則及辦法，由輔導會及有關機關分別擬訂，報請行政院核定之。」為行為時之國軍退除役官兵輔導條例第十六條及第三十三條所規定，現行法上開條文之文字雖有修正，惟其實質內容未變。次按「具有下列情形之一，符合本辦法就養安置條件者，得向戶籍地榮民服務處申請安置就養榮譽國民之家．．．現役官兵因作戰受傷成殘退除役者。現役官兵因公致病成殘退除役者。退除役官兵因體能傷殘，失去工作能力或年老生活無著者。」「退除役官兵申請公費安置就養，具有下列情形之一，不予安置：．．．支領一次退休金，足以維持其生活者。在公私金融機構有存款，每月利息所得，足以維持其生活者。．．．其配偶或子女有固定職業或支領月退休俸（金），有能力扶養，足以維持其生活者。．．．前項各款所稱足以維持其生活者，係以每人每月平均收入超過當年榮家就養給與額度為準。」為行為時之國軍退除役官兵就養安置辦法第三條第一項及第五條所規定，現行辦法上開條文之文字雖有修正，惟其實質內容未變。
㈡原告於八十六年七月十六日退休，領有一次退休金六七八、四○五元、公保養老
給付五○二、四○○元及退撫基金二五一、○○○元，其中一次退休金及公保養老給付均得辦理優惠存款，依優惠利率（百分之十八）計得利息二一二、五四四元；退撫基金依最低利率（九十年十月十二日土地銀行一年期定期利率百分之二‧八）計得利息七、○二八元，又依本件申請時原告所附八十四年度綜合所得稅核定通知書顯示其有營利所得三一、五一五元，配偶有薪資及利息所得三一八、七七八元，共計三五○、二九三元；原告之長子（000年生）已婚並經營五金生意，次子（000年生）亦已成年，原告配偶在食品工廠上班，有固定職業，以上事實為兩造所不爭，並有公務人員一次退休金證書、中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及公務人員退輔基金正領據、雲林縣榮民服務處訪晤申請就養榮民生活實況報告等影本附卷可稽。是原告之長子、次子既已成年且無因在學、殘障或重病致不具謀生能力情事，原告之配偶有固定職業及收入，均非屬須受原告扶養者，以原告夫妻二人年所得共計五六九、八六五元，原告每月平均所得達二三、七四四元，已超過八十六、八十七及九十年度榮民就養給與額每月一一、七三○元、一二、○八二元及一三、一○○元標準，原告自不合前開就養規定。
㈢原告雖主張：被告於八十五年四月依行為時國軍退除役官兵就養安置辦法辦法發
布之行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定第三條第四項第二款第四目規定，申請人與配偶子女同戶同址情形，以申請人與配偶子女之收入合併列計，其全年收入除以全戶人口，每人每月平均所得低於榮民就養給與，即可安置就養，原告應符合就養規定云云。惟行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定係依據國軍退除役官兵就養安置辦法而制定，其解釋自不得牴觸國軍退除役官兵輔導條例及國軍退除役官兵就養安置辦法之規定。觀之行為時國軍退除役官兵就養安置辦法附件之申請安置就養作業規定已載明，擔任公（教）職或事業機構職員退休之退除役官兵申請安置就養，申請時必須為體能傷殘或年老無工作能力，生活困苦或退伍（休）金之金額，其每月利息除以榮民須扶養眷口（含本人）人數，平均金額數低於當年榮家就養給與標準者，則上開行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民申辦就養安置審核作業規定第三條第四項第二款第四目規定「其全年收入除以全戶人口」，全戶人口應指榮民須扶養眷口（含本人）。本件原告之長子、次子既已成年且無不具謀生能力情事，原告之配偶有固定職業及收入，均非屬須受原告扶養者，應非屬原告扶養眷口人數，已如前述，是原告上開主張，不足為原告有利之認定。
㈣綜上所述，原處分就原告之申請就養予以否准，認事用法並無違誤，訴願決定遞
予維持，亦無不合，原告猶執前詞，依行政訴訟法第五條第二項、國軍退除役官兵就養安置辦法第三條第一項第三款訴請撤銷訴願決定及原處分，請求命第一被告作成核准原告就養之行政處分，為無理由，應予駁回；原告就此部分，贅列非原處分機關之第二被告，雖與行政訴訟法第二十四條規定不合，惟已無命補正必要，附此敘明。至於原告合併提起損害賠償（國家賠償）之給付訴訟，請求第一被告應給付原告就養金一百四十二萬零七百六十三元，精神慰撫金及加計利息一百三十三萬三千三百二十八元；第二被告應給付原告精神慰撫金及加計利息一百二十七萬九千一百六十二元，共計四百零三萬三千二百五十三元部分，因國家賠償應先向被告書面請求，並經協議程序，本件原告未經向被告書面請求賠償，逕行起訴請求國家賠償，已有未合，且該損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟有理由為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第九十五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
書記官 陳幸潔