臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○九○號
原 告 世億汽車有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月十三日台財訴字第０九二一三五一八二九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十四年間在基隆市○○段八堵北小段三二之九號土地上興建汽車修理保養廠，涉嫌取得無承造事實出借牌照之日伸營造有限公司（下稱日伸公司）所開立之統一發票五張，銷售額新台幣（下同）二、四一九、０四八元（含稅），作為進項憑證申報扣抵營業稅一一九、二八七元，案經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）通報查獲，經基隆市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理違章成立，乃核定補徵營業稅一一九、二八七元，並按未取得合法進項憑證，經查明認定之總額二、四一九、０四八元處百分之五罰鍰一二０、九五二元。原告不服，申請復查，未獲變更，訴經臺灣省政府八十七年十月六日八七府訴二字第一六六八六三號訴願決定，將原處分撤銷，著由原處分機關另為處分。案經原處分機關重核後以八十八年六月十六日八七基稅法字第三二九一二號重為復查決定，維持原核定及罰鍰處分。原告猶未甘服，乃向臺灣省政府提起訴願。因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款明定營業稅改為國稅，財政部所報自八十八年七月一日起，將營業稅委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵一案，業奉行政院八十八年六月八日台八十八財字第二二六八六號函核定有案，臺灣省政府遂遵照財政部八十八年六月三十日台財稅第000000000號函釋「研商營業稅改為國稅並委託稅捐稽徵處代徵後之訴願案件處理相關事宜」會議記錄意旨，將該案移轉到財政部，經財政部訴願駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告取得日伸公司非實際交易對象所開立之統一發票五張銷售額二、四一九、
０四八元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一一九、二八七元，係採自臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書，認定日伸公司係出借牌照予實際承造工程之建設公司或個人起造業申報開工，勘驗及申請使用報照及開立統一發票幫助實際承造業主逃漏營業稅，但可確認日伸公司開立之統一發票並非虛設行號且已依法報繳有營業稅並無逃漏營業稅，至於所謂出借牌照經查本件自承攬工程申請建築執照申報開工，勘驗及申請使用執照至所開立統一發票均為日伸公司。原告自無法知悉其真偽，案發後經查詢日伸公司仍告知此為該公司直接承建絕無借牌情事，其判定真偽之責任不應由原告承擔。
⒉至於每期給付工程款均以現金給付即原告與日伸公司之相關資金來往情形曾由
原處分機關傳喚日伸公司相關人員前往說明，並詳細說明以現金付款情形自可採信。至於原告說明每期付款時日伸公司均提前通知原告付款日，並自通知日起收集營業現金提存現額備存於保險箱，但該營業期間結存之現金不足之差額由股東墊款以股東往來入帳，已在帳冊詳實記載應可證支付實情，原處分機關何能以此斷言說明不實不予認定。
⒊原告工程確實委託日伸公司辦理送件、報開工、監工等。法律並未規定不能以
現金支付，日伸公司當時有發票及公司執照，且原告之工廠經合法登記，不可能故意逃漏稅捐。之前支票是以原告代表人的名義申請，後來協議改名為原告公司後，就以公司名義申請支票，但因為原先帳戶裡還有錢，且支票是原告代表人的名字，所以原告代表人請會計以現金支付。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規
定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「‧‧‧為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件‧‧‧２、有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。‧‧‧」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。
⒉原告於八十四年六月間興建汽車修理保養廠，未依規定取得實際銷貨人開立之
憑證，而取得無承造事實，出借牌照之日伸公司開立之統一發票五紙，銷售額
二、四一九、０四八元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一一九、二八七元，此有統一發票、進銷交易明細、臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書等影本附卷為憑，次查本案經原告書具切結書說明，系爭工程款均以現金給付，在每期付款時日伸公司均提前通知原告付款日，並自通知起收集營業現金提存，於公司內備有保險箱，隨時將現款留存，以備不時之需，惟依其現金簿所載，除日常收支外，並無大額現金支出，每遇大筆之支付款，均以股東往來入帳支應，與其說明顯有差異，且並不合營業常規，其提供證據顯不足採等由，仍維持原核定補徵營業稅款之處分，經核並無不合。
⒊原告興建汽車修理保養廠，取得日伸公司開立之統一發票五張，銷售額二、四
一九、０四八元，作為進項憑證申報扣抵營業稅一一九、二八七元，惟查日伸公司並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，自七十三年間起至八十五年一月間止，對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程總造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益，而開具不實發票幫助實際承造廠商逃漏稅之犯行，業經臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴在案。又依卷查資料，日伸公司負責人李麗碧於刑事答辯狀供稱：「被告李麗碧之日伸營造均係自前手概括買受整個營造廠（牌）並一切機具等，而承接經營，然機器設備經年使用，有些已破舊漸不堪使用，就賣了，且因並非時時均有工程可做，若所有施工所須機器設備均即買入，並雇請大批固定之工作人員，則每月之固定成本太高，實無法經營，所以事實上，對所承攬之工程，被告係著重於從事施工管理與技術之整合任務‧‧‧」，亦承認其無實際承做營建工程之事實，又「因為工程在各階段完成，均須向行政監管機關申報各項手續，舉凡開工報告與各勘驗及申請執照，而此等手續甚為繁雜，即有將公司申報各項手續所需之資料、大小章，交付吳女等代辦營造相關行政手續申報業務而方便其使用」，亦與檢察官起訴被告製作不實之各項有關工程文書之事實相符。再者被告等若非為辦理借牌逃漏稅捐行為，焉有將營造廠公司持有之重要證照、公司章等全權交與吳女等人處理之必要。又查本案經原告談話筆錄及書具切結書說明，系爭工程款均以現金給付，在每期付款時，日伸公司均提前通知原告付款日，並自通知起收集營業現金提存，於公司內備有保險箱，隨時將現款留存，以備不時之需均有足夠現金給付各期工程款。惟依其現金簿所載，除日常收支外，並無大額現金支出，每遇大筆之支付款，均以股東往來入帳支應，與原告說明顯有差異，且不合營業常規，經財政部訴願決定予以駁回，原告復執前詞爭執，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，本部分原處分請予維持。
⒋本件貨款均以現金支付，七十多萬、九十多萬元原告均以現金支付與常情不符，原告無法提供具體之支付證明，所為主張不足採。
理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告之代表人由林吉昌變更為許虞哲，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「‧‧‧為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件‧‧‧２、有進貨事實者：
（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。‧‧‧」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。未按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，或應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。
三、本件原處分認定原告於八十四年六月經基隆市政府核准於基隆市○○段八堵北小段三二之九號土地上興建汽車修理保養廠，未依規定取得實際銷貨人開立之憑證，而取得無承造事實，出借牌照之日伸公司開立之統一發票五張，銷售額二、四
一九、０四八元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一一九、二八七元，原告則主張日伸公司確有承造工程之事實，而無虛開統一發票情事。經查東機組查獲訴外人吳麗惠、吳麗玫、吳麗玲及林森泰等人，明知日伸營造公司及東喜營造有限公司（以下東喜公司）、東隆營造有限公司（以下稱東隆公司）、正論營造有限公司、欣耀營造有限公司、喬冠營造有限公司、全綠營造有限公司、華山營造有限公司等八家公司並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，自七十三年間起至八十五年一月間止，對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程總造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益，而開具不實發票幫助實際承造廠商逃漏稅之犯行，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴，此有臺灣台北地方法院檢察署檢察官八十五偵字第三六三五號及一三四九０號起訴書附原處分卷（第七四頁）可稽。該案起訴後於法院審理中（台灣台北地方法院八十六年訴字第二八五號），共同被告即日伸公司負責人李麗碧於刑事答辯狀（原處分第一六頁）供稱：「被告李麗碧之日伸營造均係自前手概括買受整個營造廠（牌）並一切機具等，而承接經營，然機器設備經年使用，有些已破舊漸不堪使用，就賣了，且因並非時時均有工程可做，若所有施工所須機器設備均即買入，並雇請大批固定之工作人員，則每月之固定成本太高，實無法經營，所以事實上，對所承攬之工程，被告係著重於從事施工管理與技術之整合任務‧‧‧」，承認其無實際承做營建工程之事實，與上開檢察官起訴事實相符。次查東隆公司及東喜公司確無工程營造事實，供訴外人吳麗惠等人出借牌照之事實，亦為最高行政法院九十二年判字第四０二號及九十三年判字第三八九號確定判決所認定，有該判決書附卷可按。末查原告主張其以現金支付日伸公司工程款，然原告自承其有支票，卻以現金支付工程款，與交易常情有違，其又無法提出支付證明資料，其此部分主張，自難採信。此外有統一發票及統一發票查核清單附原處分卷可證。是原告確有於八十四年六月興建汽車修理保養廠，未依規定取得實際銷貨人開立之憑證，而取得無承造事實，出借牌照之日伸公司開立之統一發票五張，銷售額二、四一九、０四八元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一
一九、二八七元之行為，原處分因而核定補徵原告營業稅一一九、二八七元，並按未取得合法進項憑證，經查明認定之總額二、四一九、０四八元處百分之五罰鍰一二０、九五二元，揆諸首揭說明，核無不合。
四、上開檢察官之起訴，雖經台灣台北地方法院八十六年訴字第二八五號判決及台灣高等法院九十年上訴字第五一四號判決被告等無罪，惟查上開台北地方法院及台灣高等法院判決該案被告等均無罪之理由係謂日伸公司等公司既同意以其名義承包工程，依民法之規定，對外即應負承攬人之責任，不構成偽造文書罪責，又日伸公司等公司開立發票，既有繳交營業稅，不構成違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行等由，而為該案被告等無罪之判決，並非認定日伸公司確有實際承包工程，此有上開判決書在卷足按，自不足據以認定日伸公司所開立之發票，即屬實際交易而簽發，仍應以原告與日伸公司間實際有無交易之事實作為認定原告有無本件違章行為之標準。何況台灣高等法院九十年上訴字第五一四號判決經最高法院九十二年台上字第五四四四號判決廢棄發回更審中，有該判決書在卷為證。是台灣台北地方法院八十六年訴字第二八五號判決及台灣高等法院九十年上訴字第五一四號無罪判決，並不影響上述原告於八十四年六月興建汽車修理保養廠，未依規定取得實際銷貨人開立之憑證，而取得無承造事實，出借牌照之日伸公司開立之統一發票五張事實之認定，並此敘明。
五、從而，原處分補徵原告營業稅一一九、二八七元，並科處罰鍰一二０、九五二元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
書記官 李金釵