臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○九一號
原 告 甲○○○○○訴訟代理人 潘海濤律師複代理人 彭意森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因有關專利事務事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十日經訴字第○九二○六二○五三三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○○○○前於民國（下同）九十一年八月二日以「整合熱散逸器的發光二極體」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，同時主張優先權，並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元二○○一年九月二十五日，申請案號數為○九＼九六三，一○一號及受理該申請案之國家為美國。案經被告編為第00000000號審查，並於九十一年八月九日以（九一）智專一（二）三二三一四字第○九一一二○九九九五七號函通知原告應於九十一年十一月二日前補送申請專利說明書、圖式、宣誓書、主張國外優先權之證明文件及代理人委任書等所缺文件。原告於九十一年十一月一日向被告補正申請專利說明書、圖式、宣誓書及代理人委任書等文件，並同時申請延展補正優先權證明文件，嗣於九十一年十一月二十二日補送該國外優先權之證明文件至被告。案經被告審酌，以原告未依專利法第二十五條第二項規定之法定期間，於申請之次日起三個月內（即九十一年十一月二日前）檢送主張優先權之證明文件，乃依同法條第三項規定，於九十一年十一月二十八日以（九一）智專一（二）三二三一四字第○九一一二一四四○三四號函為本案喪失優先權之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，被告應依原告主張之優先權為專利要件之審查。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：本案主要係被告不受理原告專利優先權申請所為之行政救濟。然，原告前提出起訴狀時，訴之聲明僅請求撤銷原處分及訴願決定；漏未載「命被告作成本案優先權主張應予受理之處分」，特予更正，爰請准此訴之聲明擴張。
㈠、查原告於九十一年八月二日以「整合散熱逸器的發光二極體」向被告申請發明專利時即已同時主張美國優先權，惟因原告係美籍華僑，長年旅居海外從事高科技產品之研發與創新，並因研究之故須經常往來多國間，是以與本國代理人間之聯繫並不易，而為避免延誤優先權證明文件補送期限，爰依修正前專利法第十一條之規定，於九十一年十一月一日以書面向被告申請延期，職是，原告申請延後補呈優先權證明文件之行為，實於法有據；況，被告九十一年十一月二十八日駁回優先權申請前，原告早已於九十一年十一月二十二日完成相關文件之補正，因此原告之程序均符合法律規定，則被告駁回原告優先權申請，顯無理由。
㈡、本案主要爭點在於修正前專利法第二十五條第二項所定三個月內檢送優先權證明文件之期間，依其性質究屬「通常法定期間」抑或「法定不變期間」。惟被告與經濟部竟均認為專利法第二十五條所規定補呈優先權證明文件期間係法定不變期間，而非通常法定期間，因此只要逾期未檢送他國政府受理之申請文件者，即喪失優先權。惟，參酌改制前行政法院八十九年度判字第一三五八號判例，其明白揭示「凡程序上為履行義務作為義務所定之期間，性質上不能認為係不變期間。專利法第二十五條規定，專利申請人主張優先權者，應於申請之日起三個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件。此為程序上補提證明文件之期間，參照本院一向之見解，性質上非屬法定不變期間，被告指該期間為法定不變期間，自有未當」之觀點，是則，本案被告以「補呈優先權證明文件期間」係法定不變期間為由，不理會原告嗣後補呈之優先權證明文件，逕予本案優先權喪失之處分，即有不當。
１、揆諸改制前行政法院暨現制高等行政法院一向見解，均係認為：「所謂法定期間，依其性質可分為通常期間與不變期間。訴訟法上，有法文明示其為『不變期間』者，亦有未明示而其性質上屬不變期間者。而法定期間不屬於不變期間者，為通常期間，非謂法定期間概屬不變期間。專利法上之法定期間，是否屬不變期間，亦應依其性質而定（如第四十六條提起行政救濟之期間）。關於專利申請及進行其他程序所定之期間，改制前行政法院一向見解認前揭專利法第四十二條所定異議答辯之『一個月』、第七十二條第四項所定舉發人補提理由及證據之『一個月內』，皆非法定不變期間（參見改制前行政法院八十二年十一月份及八十六年五月份庭長評事聯席會議決議）。故凡程序上為履行作為義務所定之期間，性質上即不能認係不變期間。前揭專利法第二十五條規定，專利申請人主張優先權者，應於申請之日起三個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件。此為程序上補提證明文件之期間，參照改制前行政法院一向之見解，性質上非屬法定不變期間」。據此，關於專利優先權證明文件之補正期間，乃係程序上之規定，自非不變期間，則被告以原告本案優先權證明文件逾期未為補正，即逕作成不予受理之處分，與法未合。
２、況，我國自二○○二年一月一日即已加入WTO，在智慧財產權之相關法制與保護上業已世界接軌，衡諸各國對於優先權之相關規定，以美國為例，對於優先權證明文件之補呈，僅要求申請人於審查結束前為之即可，亦即對於此等程序上之作為義務，其亦與本院向來之見解相同，則從比較法觀點論之原處分及訴願決定，即有論據失衡之虞。
㈢、次查，新專利法已於今年七月一日起施行，按「申請人應於申請日起四個月內，檢送經前項國家政府證明受理之申請文件」係新專利法第二十八條第二項之規定，亦即，新專利法已將補正專利權證明文件之期間由三個月改成四個月，則依「程序從新」原則，本案程序既尚未終結，自有新法適用之餘地。職是，本案已在申請日起四個月內補正相關程序者，被告即無駁回原告優先權申請之餘地。綜上，應依法撤銷原處分及訴願決定，並命被告作成本案優先權主張應予受理之處分，以符法制。
二、被告主張之理由：
㈠、查原告前於九十一年八月二日申請發明專利，同時聲明主張優先權。依專利法第二十五條第二項規定，原告至遲應於九十一年十一月二日前補送其所主張優先權之證明文件。惟原告卻於同年十一月一日向被告申請延期補送該優先權之證明文件，依法自應喪失優先權。縱原告嗣於九十一年十一月二十二日補送本案優先權證明文件至被告，亦不影響本案優先權主張已生失權之法效。又查本案之優先權證明文件正本，美國專利商標局早於原告向被告提出申請本案專利前一日（九十一年八月一日）核發在案，原告卻於法定三個月內遲遲未檢送至被告。是被告於九十一年十一月二十八日以（九一）智專一（二）三二三一四字第○九一一二一四四○三四號函處分其所主張優先權應不受理，依法並無不合。
㈡、至原告辯稱依改制前行政法院八十九年五月四日八十九度判字第一三五八號判決闡釋專利法第二十五後段法條規定之補正期間性質上非屬「法定不變期間」，應屬「通常法定期間」。復主張專利法第十一條規定申請延長補呈優先權證明文件期限云云。惟查專利法第二十五條不僅明定未於申請時提出優先權主張之聲明者喪失優先權，對於申請時雖已提出聲明，然於申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果之明文規定，故該補正優先權證明文件之三個月期間，尚難以民事法律程序上補提證明文件之通常法定期間等同視之，而應屬法定不變期間，除有同法第十八條第二項因天災或不可歸責於己事由延誤法定期間之情事得申請回復原狀外，非屬得予延展之通常法定期間，且縱於期限屆至前提出延期補正之申請，對於法定期限仍不生得予延展之效力。又同法第十八條第一項但書之適用限於延誤指定期間或依限納費在處分前補正之情形。由於本案逾法定期間未送優先權文件是屬不爭事實，依法自應喪失優先權，亦不因原告是否於期限屆至前申請延展或被告是否發函處分喪失優先權而異其效力。又專利法第十一條之規定乃專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地之申請人方可適用，居於美國非邊遠或交通不便之地，非謂原告「居於美國」即該當該法定要件，而得據以延長應為程序之法定期間。另按專利法第十一條規定所指法定期間，應指「通常法定期間」，並不包括「法定不變期間」。換言之，僅有「通常法定期間」始得依前揭專利法第十一條之規定予以延長，而揆諸專利法第二十五條第二項所規定三個月補正期限係屬不得予以延展之法定不變期間，本案自無前揭專利法第十一條規定適用之餘地。至原告於九十一年十一月一日來函申請延期補送本案優先權證明文件一節，亦因原告未有主張專利法第十八條第二項不可歸責於當事人事由，是被告依法無法准其展延。故被告處分本案優先權不予受理，依法並無違誤。原告所辯，自不足採。
㈢、依巴黎公約第四條Ｄ項規定，任何人主張優先權者，應備具聲明，指出該基礎案（先申請案）之申請日及其受理之國家，且須於後申請案提出後三個月內提送經受理之主管機關出具之先申請案之說明書及圖式一份，且同盟國家應決定未履行本條所定程序者之後果，但無論如何，其後果不得甚於優先權之喪失。。揆諸上開規定，有關主張優先權者，其優先權證明文件檢送之期間及其逾限未檢送之法效，乃得由各同盟國另定之。是審視各國專利法所規定檢送優先權證明文件之期間及法效亦各有差異，如美國專利法第一一九條（ｂ）規定，可於獲准專利之前送至專利商標局即可；日本發明專利法第四十三條規定，應於該先申請案最先之日起一年四個月以內提出申請並檢具記載有申請日之書面文件、發明之說明書及圖式之副本，或該同盟國政府所發行與此有同樣內容之公報或證明書；又德國專利法第四十一條（１）規定，依據國家所簽署的條約，對於相同的發明先前在外國的申請享有優先權者，在優先權日後十六個月期限屆滿前，得陳述先前申請國家與卷宗卷號，並交付先前申請的副本；然我國專利法第二十八條規定，主張優先權者，應於申請專利同時提出聲明，並於申請書中載明在外國之申請日及受理該申請之國家。申請人應於申請日起四個月內，檢送經該國家政府證明受理之申請文件。逾時未檢送者，喪失優先權，合先敘明。
㈣、按承認優先權有助工業科技之引進及發展，緣於全球經濟貿易之發展與世界各國發生密切關係，全世界大多國家皆承認優先權；為順應世界潮流，有助經濟貿易國際化之推進，故我國自民國八十三年一月二十三日導入國際優先權。惟導入當時有部分專家學者認為，所有最新發明，無論是我國國民或外國國民發明的，其最早被提出作為第一次申請專利的國家，絕對不會是我國，而必然是一個兼具有國際優先權制度及國內優先權制度之外國，如此對亟待期望引進最新產業技術的我國自是不利。有鑒於此，故我國於立法時，除遵守巴黎公約對優先權主張相關規定外，亦為導入國際優先權對我國國內產業影響降到最低考量，即於專利法明定，主張優先權之法定要件、手續及應備文件，未符合程序規定者，即喪失優先權。
㈤、承上，凡向我國主張國際優先權者，須於法定期間內檢送該優先權證明文件正本，違反規定者，喪失優先權。上開優先權證明文件補正期間，本局往例實務運作，皆認屬法定不變期間，不得申請展延。期間雖因臺北高等行政法院九十一年訴字第二五八九號判決，認優先權證明文件之補正期間，係程序上為履行作為義務所定之期間，性質不能認係為不變期間，變更往例見解而受理視個案決定酌予延長。惟臺北高等行政法院嗣於九十三年六月二十三日九十二年訴字第一七九三號判決理由略以主張優先權應於申請日三個月內檢送優先權證明文件，逾期未檢送者，自法定期限屆滿之次日當然喪失優先權；此為法定效果的當然發生，並不因申請人是否於期限屆至前申請延展或專利專責機關有否發函通知其喪失優先權而異其效力。本局遂於九十三年八月二日以智法字第0000000000-0號函，闡明專利法第二十八條第二項有關優先權證明文件檢送之期間，應解為法定不變期間。
理 由
一、按專利案申請人主張優先權之後，其與專利審查機關，即發生公法上法律關係之變動，所以專利制度之「優先權」，應係申請人之公法法律關係中之形成權，申請人一旦為主張（行使形成權），專利審查機關如認為申請人具優先權者，即應以申請人主張之優先權日為申請日，並就專利要件之新穎性為審查，該審查為專利程序之事實行為，並無需專利審查機關為任何行政處分就優先權予以形成。若專利審查機關認申請人不得享有優先權或喪失優先權，予以通知，該行政處分亦僅具確認之效力，應非形成性之行政處分，故本件之訴訟型態應非課予義務訴訟，而係撤銷訴訟合併命被告機關依主張優先權產生之法律效果審查專利之事實行為之給付訴訟，原告訴之聲明後段原為：「命被告作成本案優先權主張應予受理之處分。。」嗣於言詞辯論期日更正訴之聲明為：被告應依原告主張之優先權為專利要件之審查，應予准許。
二、按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起十二個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」固為本件喪失優先權行政處分作成時專利法第二十四條第一項所規定；惟「依前條規定主張優先權者，應於申請專利同時提出聲明，並於申請書中載明在外國之申請日，申請案號數及受理該申請之國家。但不能知悉申請案號數者，應於申請書載明理由。」（第一項）「申請人應於申請之次日起三個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件；其有前項但書之情形者，並應同時附具證明為同一案件之文件。」（第二項）「違反前二項之規定者，喪失優先權。」（第三項）復為同法第二十五條所明定。
三、經查，原告甲○○○○○前於九十一年八月二日以「整合熱散逸器的發光二極體」向被告經濟部智慧財產局申請發明專利，同時主張優先權，並於申請書中載明其主張優先權基礎案之申請日為西元二○○一年九月二十五日，申請案號數為○九＼九六三，一○一號及受理該申請案之國家為美國。案經被告編為第00000000號審查，並於九十一年八月九日以（九一）智專一（二）三二三一四字第○九一一二○九九九五七號函通知原告應於九十一年十一月二日前補送申請專利說明書、圖式、宣誓書、主張國外優先權之證明文件及代理人委任書等所缺文件。原告於九十一年十一月一日向被告補正申請專利說明書、圖式、宣誓書及代理人委任書等文件，並同時申請延展補正優先權證明文件，嗣於九十一年十一月二十二日補送該國外優先權之證明文件至被告。案經被告審酌，以原告未依專利法第二十五條第二項規定之法定期間，於申請之次日起三個月內（即九十一年十一月二日前）檢送主張優先權之證明文件，乃依同法條第三項規定，於九十一年十一月二十八日以（九一）智專一（二）三二三一四字第○九一一二一四四○三四號函為本案喪失優先權之處分，此有此有系爭案申請及補正資料、被告命補正函及本案喪失優先權之處分書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
四、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：查原告係美籍華僑，因研究之故須經常往來多國間，與本國代理人間之聯繫不易，且依改制前之行政法院及現行實務之見解，優先權證明文件之補正期間並非法定不變期間，被告自不得逕以逾期為由不受理原告之優先權申請；又，原告依法申請延展期限後，業在期限內補正文件，是在程序上並無違誤之處；況已施行之新專利法業將優先權之補正期間由三個月改成四個月，依程序從新原則，被告亦應准予原告優先權之申請云云。
五、本院判斷如下：
㈠、緣於全球經濟貿易之發展與世界各國發生密切關係，承認優先權有助工業科技之引進及發展，全世界大多國家皆承認優先權；為順應世界潮流，以助經濟貿易國際化之推進，故我國自民國八十三年一月二十三日援引「巴黎公約」規定導入國際優先權。依巴黎公約第四條Ｄ項規定，任何人主張優先權者，應備具聲明，指出該基礎案（先申請案）之申請日及其受理之國家，且須於後申請案提出後三個月內提送經受理之主管機關出具之先申請案之說明書及圖式一份，且同盟國家應決定未履行本條所定程序者之後果，但無論如何，其後果不得甚於優先權之喪失。揆諸上開規定，有關主張優先權者，其優先權證明文件檢送之期間及其逾限未檢送之法效，乃得由各同盟國另定之。此有被告所提德國、日本及美國之相關規定可查。是以優先權證明文件檢送之期間及其逾限未檢送之法效，自應由我國專利法相關規定解釋之，原告以美國為例，對於優先權證明文件之補呈，僅要求申請人於審查結束前為之即可，主張本件亦應得於審查結束前為之云云，應不可採。
㈡、查導入國際優先權當時，我國係產業技術之引進國，所有最新發明，無論是我國國民或外國國民所發明，最早被提出作為第一次申請專利的國家，應非我國，必然是兼具有國際優先權制度及國內優先權制度之外國，如此對亟待期望引進最新產業技術的我國自是不利。有鑒於此，故我國於立法時，除遵守巴黎公約對優先權主張相關規定外，亦為導入國際優先權對我國國內產業影響降到最低考量，即於專利法明定，主張優先權之法定要件、手續及應備文件，未符合專利法之規定者，即喪失優先權。以立法之歷史解釋，本件處分時專利法第二十五條第三項申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果之規定，不應解釋為訴訟程序上之非不變期間，以致延長外國人對專利優先權之申請期間。
㈢、按所謂法定期間之不變期間者，係訴訟法（甚至屬行政救濟法規之訴願法亦無不變期間之明示）上，法條特別明示其為「不變期間」之文字，法院不得伸長或縮短之期間而言，但在公法實體法即行政程序法並無任何法定期間明示為不變期間之文字，更無「非不變期間」之概念，在行政實體法，人民對行政機關基於法規之申請，所應遵守之法定期，並無訴訟法之不變期間之概念，此觀之行政程序法第一章第八節期日期間法定期間並無不變期間之規定自明，是殊無必要區分法定不變期間或非法定不變期間，而應視公法之各實體法之規定該「期間」，究為行使公法實體權利之要件（包括構成要件、抗辯要件或權利解消要件）如請求權時效期間、除斥期間即是，或僅為基於法規申請之程序上法定期間，而異其期間之性質。
㈣、至於專利法亦無「不變期間」之法條明示，但因專利法對期間延誤僅於第十八條第一項規定：「凡申請人為有關專利之申請及其他程序，延誤法定或指定之期間或不依限納費者，應不受理。但延誤指定期間或不依限納費在處分前補正者，仍應受理。」僅延誤指定期間前補正者，仍應受理，對於其他關於專利申請及進行其他程序所定之期間，顯屬過苛，是以改制前行政法院乃認前揭專利法第四十二條所定異議答辯之『一個月』、第七十二條第四項所定舉發人補提理由及證據之『一個月內』，皆非法定不變期間（參見改制前行政法院八十二年十一月份及八十六年五月份庭長評事聯席會議決議），此乃法院為緩和專利法規定之不合理，行政程序法又未施行，實務乃援引訴訟法上之不變期間之概念對專利法上期間所為之漏洞補充，上開決議既係對專利法個別法條之嚴苛不合理不得已之解釋，不宜予以法規化概念化，再予以演譯擴大適用到為公法實體權利要件之期間之相關規定上。
㈤、經查專利法第二十五條不僅明定未於申請時提出優先權主張之聲明者喪失優先權，對於申請時雖已提出聲明，然於申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果之明文規定，故該補正優先權證明文件之三個月期間，應係申請優先權之實體要件之規定，亦即優先權申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，亦有喪失優先權效果，即不符合申請優先權之要件，顯係申請優先權之權利解消要件，專利法第二十五條關於申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果之規定，應為公法實體權利要件之期間，並非程序上申請之期間，亦與訴訟法上之法定期間無涉，自無再適用法定期間之不變期間之餘地。專利法第二十五條之規定既係申請優先權實體之期間，自亦非專利法第十八條第一項所謂有關專利之申請或其他程序之法定期間或指定期間。兩造對於系爭申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權規定，陷於訟訴法上法定不變期間與非法定不變期間之爭辯，並無意義，附此敘明。
㈥、經查，本件原告前於九十一年八月二日以「整合熱散逸器的發光二極體」向原處分機關申請第00000000號發明專利案，並同時主張其於西元二００一年九月二十五日向美國申請之案號０九/九六三，一０一號之優先權，依首揭專利法第二十五條第二項規定，原告至遲應於九十一年十一月二日前補正所主張之優先權證明文件；惟原告並未於前開法定期間內補正優先權證明文件，僅於該期間屆滿前之九十一年十一月一日向原處分機關申請延期補送優先權證明文件，顯已逾行政處分時專利法第二十五條第三項之三個月實體法上之期間，被告通知業已喪失優先權，並無不合。
㈦、原告雖主張依據專利法第十一條之規定申請延展補正該優先權證明文件之期限云云，惟按專利法第十一條所規定「專利專責機關對於居住外國及邊遠或交通不便之地者，得依職權或據申請，延長其對於專利專責機關應為程序之法定期間」，其中所指「法定期間」，法條明文係對應為程序之法定期間而言，並不包括實體要件之期間；換言之，僅有應為程序之法定期間始得依該法條規定予以延長，而同法第二十五條第二項所規定補正優先權證明文件之三個月期限係屬實體規定之實體要件期間，已如前述，自無專利法第十一條規定適用之餘地，原告所訴核不足採。
㈧、按行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之法規發生變更，因非行政機關作成行政處分時適用法規錯誤，行政法院不得據嗣後變更之法規，認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。此參照最高行政法院九十二年十二月份第二次庭長法官聯席會議對撤銷訴訟之決議意旨甚明，經查本件行政處分時之專利法第二十五條第三項係規定申請之日起三個月內未檢送經該國政府證明受理之申請文件者，喪失優先權效果。新專利法雖於九十三年七月一日起施行，於新專利法第二十八條第二項之規定：「申請人應於申請日起四個月內，檢送經前項國家政府證明受理之申請文件」，固將補正專利權證明文件之期間由三個月改成四個月，但因上開說明本件係屬撤銷訴訟，行政法院係在審查行政處分作成時之違法性，自應以行政處分作成時之法規為違法判斷基準時，原告主張本件依「程序從新」原則，本案程序既尚未終結，自有新法適用云云，並非可採。
七、從而，被告依首揭規定，為本案喪失優先權之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
書記官 黃明和