臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○九三號
原 告 中山市超越通訊皮具有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○商標代被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 德商‧西門子股份有限公司
Siemen代 表 人 迪特．克里斯特
維那．柏克W右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十二日經訴字第○九二○六二○四四九○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年二月十五日以「SURPASS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計與租賃等服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第一三五一五三號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示），嗣原告以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條之規定，檢具註冊第八八九四○六號「雪柏SURPAS」商標（下稱據以評定聯合商標，圖樣如附圖二所示），對之申請評定，案經被告審查，以九十一年十一月十五日中台評字第九一○三八三號服務標章評定書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分暨訴願決定均撤銷。
⒉請求命被告對於第一三五一五三號「SURPASS」服務標章之評定事件，為評定成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭服務標章所指定使用之服務，與據以評定商標所指定使用之商品，是否同一或類似？㈠原告主張：
⒈按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之標章者，各別申請註冊
時，應准最先申請者註冊」，為商標法第七十七條準用同法第三十六條所規定。而服務標章近似之認定，依商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞以為斷；行政院七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」明示判斷之三要素：商標在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標。而類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制，如商品與服務之間息息相關，密不可分且依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認為來自相同或雖不同有關聯之來源得認定為類似。
⒉查，系爭註冊第一三五一五三號「SURPASS」服務標章，與原告據以評定之
註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標，二者圖樣上均有相同之英文「SURPASS」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標或服務標章。
⒊再查，本件系爭之註冊第一三五一五三號「SURPASS」服務標章指定使用之
「電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計與租賃服務」與據以評定商標指定使用於呼叫器、行動電話、傳呼機、電話機、對講機、電子交換機、無線電呼器、閉路電視監視器、無線電話、汽車電話、數據機、電話交換機等電信器具商品，二者息息相關，具相關聯，依一般社會通念及市場交易形，易使一般消費者誤認其來自相同或有關聯之來源，為構成類似。再詳述如下：
⑴所謂電信即是應用電的作用以通訊，電信要傳送出去，必須依靠電信網路
；再藉由電信器具商品將通訊及各項資訊傳送予消費者。自國內電信開放民營後，電信的經營領域，已進入電話、數據和影像傳播的共存時期，亦提供行動電話、呼叫器及傳訊等多元化的服務，今天是電信與科技結合的時代。故本件系爭服務標章指定於電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計及租賃服務，與據以評定之商標指定之電信器具商品，二者為息息相關。⑵每年往來國外、大陸地區與台灣的商務人士與觀光客人數眾多，因應語言
的障礙、商務的便利與時間的靈活應用，行動電話成為必備的工具之一，但因電波的不同，使得在台使用的行動電話必須申請繁雜的國際漫遊手續與付出兩端收費的昂貴通話費，故通信業者則提供行動電話租賃服務，參附件八、略舉幾家行動電話租賃公司之網頁：
①泛亞電信公司提供「日韓租機服務」─除販賣行動通訊產品外亦提供行動電話租賃服務。
②台灣丸森日本行動電話租供中心─提供日本行動電話租賃服務。
③香港CSL1010e提供漫游日本、南韓、美洲等多個主要城市之手機─租用服務。
④大陸地區TOURFONE公司─提供中國大陸、美國、日本行動電話租賃服務。
⑤One2Free公司─提供香港、日本、南韓、美洲，租用配合旅途時不同的需要之手機即可聯繫無間。
⑥Alex、大眾電信、中華電信、台灣大哥大、泛亞電信、和信電訊、東信
電訊、遠傳電信等各家行動業者日本漫遊、租機服務比較表─顯見各家通訊業者除販賣行動通訊產品外亦提供行動電信租賃服務。
⑶另，電信經營者設置行動電話系統、電信系統及電信網路，提供無線電話
服務之業務，即是一般人所稱之行動電話業務，而行動電話業務係電信經營者提供消費者使用電信網路之門號，一經租用後消費者即享有門號使用權；消費者再藉由所購買之行動電話、呼叫器、傳呼機、電話機等電信器具商品享用通訊及各項資訊等服務。
⑷國內各家電信業者，如中華電信、台灣大哥大、泛亞、遠傳、和信、全虹
、震旦等，除提供電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計及租賃服務外，亦兼及於提供電話機、呼叫器、行動電話、傳呼機等電信器具商品買賣營業服務。
⒋被告於另案原告對參加人之註冊第一三四四三八號「SURPASS」服務標章評定案中，認為：
系爭服務標章指定使用於「電信裝置，系統與電信網路之按裝、裝設、維護及修理」等服務，與據以評定註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標所指定使用之「電話機、行動電話、對講機、電子交換機、自動分機交換機」等電信器具商品相較，二者服務＼商品之性質具有互補作用，經常或必須一併提供使用始能滿足消費者之需要，復在行銷管道與場所、提供者等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，核屬類似之服務＼商品‧‧‧」自有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條之規定（參照被告九十二年五月三十日中台評字第九一○三八五號服務標章評定書）。該案經被告為該案系爭服務標章之註冊應為無效之評定後，因當事人（參加人）未提訴願，而告確定。
⒌訴願決定機關於另案原告對參加人之註冊第一四五一二九號「SURPASS」服
務標章評定案中，訴願決定為：經查，本件被告以系爭註冊第一四五一二九號「SURPASS」服務標章係指定使用於「電信系統、電信網路及其相關設備與零件之操作及管理；電信器具與裝置以及電信網路之租賃」服務，與據以評定註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標所指定使用之「電話機、對講機、電子交換機、無線電呼叫器、行動電話、傳呼機、中繼式無線電話機、電話交換機、無線電話、汽車電話、自動分機交換機」等商品，依一般社會通念，二者服務＼商品之性質非屬類似，固非無見；惟查被告於另案原告對參加人之註冊第一三四四三八號「SURPASS」服務標章評定案中，認為：「系爭服務標章指定使用於『電信裝置，系統與電信網路之按裝、裝設、維護及修理』等服務，與據以評定註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標所指定使用之『電話機、無線電呼器、行動電話、傳呼機、中繼式無線電話機』商品相較，二者服務＼商品之性質有互補作用，經常或必須一併提供使用始能滿足消費者之需要，復在行銷管道與場所、提供者等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，核屬類似之服務＼商品‧‧‧」自有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條之規定。該案經被告為該案系爭服務標章之註冊應為無效之評定後，因當事人（關係人）未提訴願，而告確定。本件案情與之極為相似，欲為不同之認定，其前後審查基準是否一致，不無斟酌之餘地，爰將原處分撤銷，由被告重行審酌。
⒍並請鈞院參考被告對於類似商品或服務其審核見解如下：中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書：
系爭審定第一四九七二一號「茶語良品本舖及圖」服務標章與異議人據以異議之註冊第一二二六○六號「茶語堂及圖EXPRESSION」服務標章，應屬構成近似之服務標章。又前者指定使用於各種茶器、茶具、茶葉之零售服務，與後者指定使用於茶藝館服務相較，前者係提供茶器、茶具、茶葉等商品之服務，而後者除提供消費者休閒品茗、聚會簡餐等服務外，通常亦兼及於提供茶器、茶具、茶葉等商品之營業服務，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似。
⒎又所謂「類似商品或服務」係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受
人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處或該服務與商品具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源者，且類似商品及服務之認定，原不受商標法施行細則商品及服務分類之限制，其在註冊分類上固有不同，然商標法施行細則所規定之商品或服務分類，係為商標申請註冊時，審查上之便利而為規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，尚不得以商品或服務係屬不同之分類及未明列為類似組群，遂認定當然非屬相同或近似商品或服務，為被告公告之「類似商品及類似服務審查基準」第六項所明定。
⒏綜上所陳，本件系爭註冊第一三五一五三號「SURPASS」服務標章，與原告
據以評定之註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標，二者均有相同之英文「SURPASS」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞應屬構成近似；又系爭服務標章所指定使用之電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計與租賃服務，與據以評定之商標指定使用於呼叫器、行動電話、傳呼機、電話機、對講機、電子交換機、無線電呼器、閉路電視監視器、無線電話、汽車電話、數據機、電話交換機等電信器具商品，二者息息相關，前者服務必須藉由後者商品使用以達成經濟上之使用目的，二者服務＼商品之性質具有互補作用，經常或必須一併提供使用始能滿足消費者之需要，復在行銷管道與場所、提供者等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，為構成類似之服務＼商品，故系爭註冊第一三五一五三號「SURPASS」服務標章之註冊，顯有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，依法應不得申請註冊，請撤銷訴願決定及原處分。
㈡被告主張：
⒈二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，
應准最先申請者註冊。為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十六條前段所規定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。查本件被告原處分係認，系爭註冊第一三五一五三號「SURPASS」服務標章，與申請在先之據以評定註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標相較，兩者均有相同之外文「SURPASS」，固屬近似之標章。惟前者指定之服務，係提供電信系統及電信網路之規劃、設計與諮詢等服務；而後者指定使用於電話機、答錄機、傳真機、對講機等商品，二者提供服務之內容、性質及商品之功能、用途有異，且來自不同之產製或營業主體，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬同一或類似之服務或商品，是系爭服務標章之申請註冊，並無首揭法條規定之適用，乃為申請不成立之處分。
⒉原告不服，固訴稱系爭服務標章，與據以評定商標相較，兩者均有相同之英
文「SURPASS」，應屬近似之標章；且前者指定使用之服務與後者指定使用之商品息息相關，前者服務必須藉由後者商品使用，以達成經濟上之使用目的，且來自相同之產製者，復屬類似之服務或商品，系爭服務標章不得申請註冊云云。經查，被告「類似商品及類似服務審查基準」六、(二)雖規定「商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」惟系爭服務標章指定使用之電信系統及電信網路設立方面之諮詢、電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計等服務，其服務內容主要提供消費者電信系統及電信網路之規劃、設計與諮詢等營業，並非必然出售或製造據以評定商標指定使用之電話機、答錄機等電信器具商品，尚不能以前者之服務必須藉由後者商品以達成經濟上之使用目的，且可能來自相同之產製者，推認兩標章指定使用之服務與商品係屬同一或類似，原告之理由核不足採。至原告所舉中華電信、台灣大哥大等公司之營業項目事項，與本件認定服務與商品是否類似無涉；另本局中台異字第九○一三七八號服務標章異議審定書之處分案例，經核該案所涉商標及服務標章指定使用之商品或服務與本件不同，案情有別，尚難比附援引，執為本件之論據，併予指明。
⒊綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，應准最先申請者註冊；為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十六條前段所規定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。
二、本件參加人於八十九年二月十五日以「SURPASS」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之電信系統及電信網路設立方面之諮詢；電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計；電信系統、電信網路與相關設施與零件之計劃及設計；資料處理程式之製作、設計與租賃等服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第一三五一五三號服務標章（圖樣如附圖一所示），嗣原告以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條之規定，檢具註冊第八八九四○六號「雪柏SURPASS」商標（圖樣如附圖二所示），對之申請評定。案經被告審查，認系爭服務標章，與申請在先之據以評定商標相較，兩者均有相同之外文「SURPASS」，固屬近似之標章；惟前者指定之服務，係提供電信系統及電信網路之規劃、設計與諮詢等服務；而後者指定使用於電話機、答錄機、傳真機、對講機等商品，二者提供服務之內容、性質及商品之功能、用途有異，且來自不同之產製或營業主體，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬同一或類似之服務或商品，是系爭服務標章之申請註冊，並無首揭法條規定之適用，乃為申請不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為：系爭服務標章所指定使用之服務，與據以評定商標所指定使用之商品，是否同一或類似？
三、經查，原告起訴意旨固訴稱系爭服務標章，與據以評定商標相較，兩者均有相同之英文「SURPASS」，應屬近似之標章；且前者指定使用之服務與後者指定使用之商品息息相關，前者服務必須藉由後者商品使用以達成經濟上之使用目的，二者性質具有互補作用，經常或必須一併提供使用始能滿足消費者之需要，復在行銷管道與場所、提供者等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源，為構成類似之服務或商品，故系爭服務標章不得申請註冊云云。惟查，依被告所編印之「類似商品及類似服務審查基準」六、(二)，雖規定商品與服務之間亦有可能構成類似，惟限於「服務標章所表彰之營業，係為供應特定商品之服務，且該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者。」（另參照前行政法院七十三年判字第七九號判例）；故商品與商品間，服務與服務間，其認定類似之基準，並不能適用於商品與服務間類似之認定，合先說明。次查，本件系爭務標章指定使用之電信系統及電信網路設立方面之諮詢、電信與資料處理服務與設施以及電信網路工程之發展及設計等服務，其服務內容主要提供消費者電信系統及電信網路之規劃、設計與諮詢等營業，並非特定的、必然的出售或製造據以評定商標指定使用之電話機、答錄機等電信器具商品，依前揭說明，系爭服標章所指定使用之服務，與據以評定商標所指定使用之商品，應非屬同一或類似；尚不能以二者具有關聯互補作用，前者之服務必須藉由後者商品以達成經濟上之使用目的，且可能來自相同之產製者，即推認兩標章指定使用之服務與商品係屬同一或類似。至原告所舉中華電信、台灣大哥大等公司之營業項目事項，與本件認定服務與商品是否類似無涉；又原告所舉被告中台異字第九○一三七八號服務標章異議審定書之處分案例，所涉者為服務與服務間是否類似問題，與本件所涉者係服務與商品間是否類似，案情有別，尚難比附援引；另所舉被告中台評字第九一○三八五號服務標章評定書及經濟部九十二年九月九日經訴字第0000000000訴願決定書之處分案例，雖各該案例據以評定商標與本件據以評定商標同一，惟其申請註冊服務標章所指定之服務，與系爭服務標所指定之服務，並不相同，案情有異，且屬另案是否妥適之問題，亦難比附援引，執為本案應為相同論處之依據。從而，被告以系爭服務標章之申請註冊並無違反首揭法條之規定，而為申請不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，及命被告為評定成立之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
書記官 陳清容