臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02011號原 告 太平洋崇光百貨股份有限公司代 表 人 甲○訴訟代理人 古嘉諄律師
李元德律師複 代理人 吳世宗律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國92年3月5日院台訴字第0920080138號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告依檢舉以原告於其單方制訂之專櫃廠商合約中，增訂營業區域限制條文，為不正當限制交易相對人事業活動條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定，乃依同法第41條前段規定，以91年5月24日公處字第0691086號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新台幣 (下同)2,500,000 元。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告於專櫃廠商合約增訂營業區域限制條款，是否違反公平交易法第19條第6款規定，有限制競爭之虞？㈠原告主張之理由：
⒈被告原處分之作成程序根本忽略商業實務，且程序有重大瑕疵：
⑴按公平交易法第27條第1款、行政程序法第102條及第
36條揭示之正當法律程序原則，被告調查時，應保障當事人之程序利益，至少在為不利於當事人之處分前，應給予提出有利於己事證之機會，以確保處分之公正，並使當事人信服。而所謂保障當事人之程序利益，不僅給予說明其主張之機會，亦包括主管機關認為不利於當事人之事證，命其以口頭及書面充分答辯之機會，方屬有意義之程序利益。
⑵惟被告於91年3月12日及3月26日以書面通知原告意見
，原告即於91年4月4日向被告提出陳述書，被告於原告提出陳述書後之91年3月27日、4月11日及4月15日，函請案關專櫃廠商及同業陳述意見，而被告於函請專櫃廠商及同業陳述意見後，並未再給予原告說明或陳述意見之機會，亦未再就對原告不利之事證給予原告答辯之機會。況原告於91年4月4日提出陳述書後，數次詢問被告承辦人員到會面詢之時間，均無結果，僅表示本案尚在蒐集相關事證中，並無進一步要求原告補充資料之需要。豈知一個半月之後（91年5月24日），被告竟以臨時動議之方式，通過對原告之處分案，完全不給原告到會或以書面就被告認為對原告不利之事證提出答辯之機會，有違反作成行政處分之正當程序之違法。
⒉原處分顯已違反行政程序法第7條第1款之合適性原則：
⑴系爭「地域限制」垂直競爭條款，有助於提升市場競
爭效率。職此，被告若欲介入原告與專櫃廠商間自由市場機制，除須證明原告行為有減損限制競爭或妨礙公平競爭等影響外，更須證明原處分有助提升市場競爭機制之理由何在，否則市場動輒遭被告不當干涉，大眾未蒙其利，先受其害，顯已違反行政程序法第7條第1款之合適性原則。
⑵經查，本件被告並未提具相當證明解釋原處分如何達
到「提升社會經濟效益」之目的，便逕予作成原告不利之處分，顯已違反前揭行政程序法第7條第1款，應予撤銷。
⒊原處分認定原告年在臺北地區百貨公司業之市場占有率達29.54％，其認定方式與結論，違背公平法之規定：
⑴原處分將臺北都會地區之百貨公司直接定義為一「相
關市場」，認為百貨公司之目標市場與中小型零售業及量販店有別。上述見解，僅片面區分百貨公司與量販店及其零售業者之不同，完全忽略其相同處，顯有偏頗。
⑵於定義相關市場時，應以消費者替代需求性與生產者
供給替代性二項指標作為界定技術市場之參考因素，自應將所有高度替代性之下游流通業者 (如百貨公司、折扣商店、超級市場、便利商店、大型超級市場及購物中心等)市場占有率均計算在內，方屬適當之市場界定標準，惟被告僅依行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」機械式地做為判斷市場範圍之標準，全未依本件具體情形、需求替代彈性等界定市場範圍，原處分顯有違誤，甚為灼明。
⑶相關產品市場」應以「大型綜合商品零售業」為市場範圍：
①百貨公司與購物中心、量販店及其他零售業者之客
層重疊性高，彼此間區隔不大，對專櫃廠商而言，都是銷售商品的管道，也往往互相瓜分彼此之營業額。尤其在不景氣時期中，當百貨公司營業額降低之同時，量販店之營業額卻反而成長，可證明百貨公司與量販店間具有消費者需求替代性，彼此間具有競爭關係。
②再以相同產品價格的相似性與交互影響而言，量販
店的購買單位較高，以及其地處郊區，土地成本便宜，因此其與百貨公司的價差，若扣除上述的因素帶來之影響，二者相同產品的價格的差異性並不大。故百貨公司與量販店之產品具有價格上的相似性。因此在市場上雙方的經營動作，必然造成對手營業上的巨大影響。許多百貨業者為市場競爭策略之需要，乃紛紛投入經營量販店。凡此皆可證被告關於「量販店係以低價之商品吸引消費者，故百貨公司之目標市場與量販店有別」之論述顯然有誤。③故基於以上市場需求替代性與供給替代性之分析，
原告以為相關產品市場，應以「大型綜合商品零售市場」為市場範圍，而大型綜合商品零售市場則至少應包含百貨業、量販店與購物中心三種業別。⒋原處分關於市場占有率之認定，顯屬無據，亦違反公平法：
⑴依據百貨企業協會之調查，90年原告在臺北地區「百
貨公司業」之市場占有率僅為24.86％。另依據經濟部統計處綜合商零售業年營業額之統計分析，90年臺灣地區百貨公司營業額為1931.1億元，量販店年營業額則為1,600.7億元。因此「臺灣地區大型綜合商品零售市場」之營業總額為3,531.8億元，原告全省5家店90年度之營業額共計259.5億元，僅占「臺灣地區大型綜合商品零售市場」之7.3%，依反托拉斯文獻之研究觀察，該市場占有率，顯屬微不足道，原告在相關市場其並不具市場力量。
⑶再者，前太平洋百貨永和分店係屬太設集團轄下豐洋
興業股份有限公司所屬之分店，與原告並無關聯，且現今該分店亦已結束營業，故原告無法得知前揭永和分店專櫃廠商合約書是否亦有系爭條款之規定。另現今雙和分店係隸屬於豐洋興業股份有限公司及豐東建設股份有限公司所投資成立之豐東興業股份有限公司，亦與原告無涉。故被告將太平洋雙和店、太平洋永和店營業額加入原告營業額並一併計算市場占有率之做法，亦屬有誤，併此說明。
⒌原處分以原告之市場占有率達29.54％，又原告賣場係
屬繁榮商圈及人潮匯集之區域，每年所締造之營業額，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，故認定原告具有市場優勢地位無庸置疑云云。惟依前所述，原告之市場占有率並不高，縱認本案相關市場為「臺北地區百貨公司業」，依據百貨公司協會之調查，90年度原告之市場占有率亦僅有24.86％，實際上原告之市場占有率更低，根本未達美國實務認定違法之標準（30%或更高），加上本案系爭合約之期間僅有一年，專櫃廠商合約書中之系爭條文並無法造成其他業者無法進入市場，且因為國內百貨業者間之競爭十分激烈，原告並無市場力量，根本不可能對價格有決定力，足證系爭條文並未違法。
復參諸歐盟與美國之規定與相關案例，在在顯示先進外國對類似行為，甚有肯認的評斷，被告執意以超國際標準做為適用依據，說理認證又不明確，此種對於商業行為之不當干預，實無助於提升整體國家競爭力。
⒍被告認為：原告於原先舊版之設櫃合約中訂有第8條、
第23條與第26條規定，故原告所欲防止「搭便車」情形，已可藉由此等條文達成云云。惟查此等條文之目的與執行上，與系爭第14條第2項完全不同，根本無法達到「防止搭便車」之目的：
⑴蓋原告如欲確認專櫃廠商是否遵守此等條文，勢必須
隨時派人至設櫃廠商設於其他商場之每一個專櫃，觀察每一筆產品的販售，紀錄每一筆交易的售價，再即時與該專櫃廠商在原告所設專櫃之產品售價一項一項做比較；更且，若對產品售價發生爭議，還必須尋求公正第三人（或向法院起訴）之判斷。如此耗費鉅資與時間之執行成本，顯然無法執行，作為防止「搭便車」之方式，根本無實質效用。故原告選擇加入「地域限制」此一執行成本較低之方法，亦非屬得已。
⑵至於第26條有關營業額之規定，亦顯然無法防止設櫃
廠商搭便車之行為，蓋營業額受影響之情形有二，一係營業額減少，二係營業額該增加而未增加。在後者之情形，該條文顯然對於防止搭便車之行為毫無作用。
⒎本案如以被告所主張之「合理原則」來評價，本案原告
於專櫃廠商合約書中增加系爭條文，具有競爭上之正當原因，未對市場競爭造成負面影響，並未違法：
⑴原告之所以在專櫃廠商合約書建議版本中加入系爭條
文，係因89年5月間，原告商場內之專櫃成衣廠商佐丹奴（Giordano），於原告商場附近另設專賣店，原告商場內之佐丹奴專櫃業績立即下降達40%之多。有鑑於此事件之影響，原告乃決定於專櫃廠商合約書建議版本中增加原本合約所無之上開第14條第2項規定，在合理之範圍內限制原告內之專櫃於百貨公司附近另闢營業場所販賣相同或類似之商品或服務。該決定係原告經營策略，故原告其他分店專櫃廠商合約書亦有與系爭條款相同之內容，實與微風廣場之成立完全無關，被告所稱該條之增訂係為杯葛微風廣場之招商活動云云，完全是捕風捉影，穿鑿附會之說。
⑵專櫃廠商與百貨公司為合作關係，共同努力創造無形
資產，因此必需藉助限制交易條款，保障投資利益之回收。故原告對專櫃廠商營業區域限制契約之訂定，一方面是藉由此限制條款，避免「搭便車」現象，以儘早回收投入之沉入成本；二方面是為保障原告對專櫃廠商投資所創造出來之財產權或無形資產；三方面則為避免專櫃廠商洩漏原告之營業秘密，作不利於原告之經營，洵屬正當之商業行為，實不應以公平法相繩。
⒏被告並未證明原告行為有形成限制競爭之效果或妨礙公平競爭之虞，而與公平法第19條第6款之規定不符：
⑴被告訂定之「妨礙公平競爭之虞之適用考量」規則，
係解釋適用公平交易法第19條以判斷妨礙公平競爭事件之基準，該考量規則明定「當競爭手段之『不公平』性格不明顯，從而不能逕認其競爭手段為當然違法者，必須從其競爭結果是否有增加或減損市場之自由競爭並同加以認定。在此並不以市場之競爭機能已實際受到影響為必要，只要認其實施，將可能減損市場之競爭機能即具可非難性。惟倘經其實施之結果，對於市場不生影響，則反之。」亦已明確指出，必須認定市場機能因而受到減損或有影響之虞時，競爭行為始受非價之判斷。可知，被告在本件之解釋與適用法令時，已違反本身所訂定之解釋基準，而欠缺行政行為之明確性及可預見性。
⑵又，被告之答辯逕行援引美國法制，稱原告系爭行為
屬「當然違法」，似指原告以限制交易條款限制上游供應商（專櫃廠商）與競爭對手交易之競爭手段，自始為行為不法，並無需再判斷行為結果是否不法？實則不然，蓋依上開考量規則規定及被告88年3月3日第382號委員會議有關「公平交易法第19條構成要件研析乙案」決議內容，可知公平交易法第19條第6款並非當然具有市場行為違法性或違反公平性之行為，而係屬於「其他情形」，須在個案中具體考量商業倫理及公序良俗之違反程度為斷，未必當然違法，則原處分未附具其他充分理由，逕依原告市場地位之形式判斷，並直接援引外國法制為據，即認定原告之行為當然違法，係怠於負起舉證責任而作成不利益處分，於法自屬有違，應予撤銷。
⒐原處分尚有多處理由不備及違背證據法則之違法：
⑴原處分稱：刪除或修改系爭合約條款之專櫃廠商，多
屬知名品牌廠商，且為百貨毛利率最高之化妝品與女性內衣品牌，其所具有之市場地位均足以與原告相抗衡。至其他高達96.48%之專櫃，固知悉原告所處之商圈聚客力及購買力足以胃納數各同品牌之專櫃，營利效果又大於品牌內競爭之效果，卻甘受系爭地域限制條款之約束，影響其最適展櫃區域之決定，故原告挾其優勢之競爭能力及市場地位，以單方制定之專櫃廠商合約書，約束專櫃廠商決定最適展櫃區域，洵堪認定云云。惟查，被告所言實非正確，刪除或修改系爭合約條款之專櫃廠商，並非皆為化妝品與內衣廠商，其中僅有7家化妝品廠商，內衣廠商亦僅有一家，且化妝品以及內衣廠商並非原告店內毛利率最高之廠商。事實上，專櫃廠商縱毛利率高，但如其營業額低，對百貨公司之整體業績並無實質上之影響。因此，原處分上述論斷顯係基於錯誤之事實所為之推論，並不足採。
⑵原處分復稱：依原告所提供前揭二賣場重複設櫃廠商
名單，其中6櫃所屬5家廠商之合約書中並無系爭限制條文，且部分訂有系爭限制條文之專櫃廠商表示重複設櫃乙事，係事前取得原告同意，並設有同意條件，顯見系爭限制條文對專櫃廠商另行設櫃決策業已產生實質限制效果云云。然查：上述認定之證據為何？究竟那些重複設櫃之專櫃廠商曾事前取得原告之同意，如何同意及？原處分均未說明。實則，重複設櫃廠商中僅有4櫃廠商之合約書中無系爭限制條文，非原處分書所指之6櫃。原告除曾協助2家廠商至檢舉人店內設櫃外，其餘重複設櫃廠商皆係自行評估後，決定赴檢舉人店內設櫃，並未曾事前取得原告之同意，原告更未設有任何同意條件，原處分就此顯有誤解。且原告於專櫃廠商重複設櫃後亦未因專櫃廠商違反系爭條文之規定而終止與該等廠商間之專櫃廠商合約或對其請求損害賠償。足見原告店內之專櫃廠商仍可本其商業考量，決定是否至其他賣場設櫃，系爭限制條文對專櫃廠商另行設櫃決策並未產生實質限制效果。
⑶原處分又謂：專櫃廠商如不願接受系爭限制條文中途
撤櫃，依新版合約書第2條第3款規定，尚須依過去單日最高營業額為準計算原告應得收益後，加計一倍違約金賠償，專櫃廠商將付出高額之撤櫃成本。是倘專櫃廠商無其他特殊考量，中途處櫃另設新櫃之營利增加幅度倘未與付出之機會成本相當，將不為中途撤櫃之選擇云云。惟查：縱專櫃廠商不願受系爭條文之限制，而至其他賣場設櫃，原告亦不會因此而終止與該等廠商間之專櫃廠商合約或對其請求損害賠償，故如專櫃廠商擬赴其他賣場設櫃，亦不需中途撤櫃。縱無系爭條款，專櫃廠商如考量同一商圈內有限之消費者，決定重複設櫃而繼續於原告店內設櫃，或中途撤櫃赴其他賣場設櫃，皆係完整考量商業上之利弊後決定是否至其他賣場設櫃，系爭條文並未實質影響專櫃廠商設櫃之決策。
⑷原處分雖又稱：系爭限制條文為新參進百貨同業客層
設定與招商之障礙云云。惟查：在90年2月9日及4月26日經濟日報及工商時報之報導中，檢舉人曾表示其招商進度相當順利，精品部分招商率達100%，百貨高樓部分招商率達98%，名牌精品方面更是原告、京華城及微風廣場三大賣場中最整齊及精彩者，且精品簽約廠商中，有五成以上是在原告店內設櫃之廠商，可見系爭條文並未造成其他零售業者招商之障礙。
⑸原處分處原告250萬元之重罰並無依據，且有違反比例原則之違法：
①原告曾於本案被告調查時向其陳報，原告之合約建
議版本中雖然有系爭條文，但從未執行，不僅沒有對任何違反系爭合約條文之專櫃廠商提出任何訴訟，更從未因專櫃廠商違反系爭合約條文而終止合約，此參近百家專櫃廠商於原告及明曜百貨重複設櫃之事實即明。
②再者，依被告原處分書之記載，被告詢問其他百貨
業對競爭限制條款之實質效果時，其他百貨公司亦答稱專櫃廠商可能會以各種方式規避之，如以新設公司之名設櫃經營，故系爭條文對同業間招商或營業競爭並無顯著影響。顯見原告獨家交易約款形同虛設，毫無實質效果。
③於此種毫無任何積極行為、毫無任何實際影響之情
況下，被告竟然對只在合約建議版本中加入一個從未執行之條文處以高達250萬元之罰鍰。按250萬元乃剝奪人民財產權之嚴重處罰，而公平法中充斥不確定法律概念，如此處罰重大傷害原告多年辛苦累積之商譽，以及面對民事賠償之威脅，試問被告決定250萬元重罰的依據何在？原告究竟造成如何之具體實害，使被告處以如此重罰？其間所衡量之因素為何？被告於原處分中竟全未交代，被告所為之罰鍰處分，顯有違反比例原則之違法。
㈡被告主張之理由：
⒈關原告訴稱被告作成決定之過程未予原告充分陳述意見之機會，且程序有重大瑕疵乙節：
⑴被告係依職權調查事實與證據，不受當事人主張之拘
束，對於當事人有利及不利之事項，亦依公平交易法第27條規定，就重要事項，以書面通知當事人及關係人陳述意見並提供相關資料。查本案調查程序，被告係於91年3月2日及同年3月26日，分別就檢舉理由、檢舉補充理由及案關爭點以書面通知原告陳述意見；而於91年3月27日、同年4月11日及同年4月15日，函請案關專櫃廠商及同業陳述意見，足證被告業已依據公平交易法第27條規定、行政程序法第3條及第102條規定給予當事人充分陳述意見之機會。原告稱被告未通知其到會面詢提出說明，即被告未依行政程序法給予充分陳述意見之機會等說詞，顯不足採。
⑵另本案係依被告第550次委員會議「臨時審議案」決
議作成處分，並非原告所稱以「臨時動議」方式通過，依行政院公平交易委員會會議規則第1條規定，臨時審議案之提案流程並無不同於一般審議案件，僅係其議案具時效性，經主席核定後編入臨時議程，並於開會時分送各出（列）席人員。是以，原告稱原處分之作成程序有重大瑕疵云云，顯有誤解。
⒉有關原告主張原處分相關市場、市場占有率及市場優勢地位之認定，違背公平交易法之規定乙節：
⑴按市場範圍之界定，應由被告考量市場實際狀況，依
公平交易法第5條及同法施行細則第4條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。據百貨公司經營型態以觀，其所販售之商品範疇雖涵括食衣住行各式用品，但其產品種類與品牌齊全程度，足供各客層消費者依其偏好購買所需，其硬體規劃上更著重營造寬敞舒適的購物空間和環境，其目標市場與滿足消費者便利購物之中小型零售業如便利商店、超級市場等，及以低價商品吸引消費者之大型量販店業顯然有別。且就消費者而言，在相同目標市場範圍內競爭業者，因所提供之產品與服務品質雷同，方有較高之消費者需求替代性。是依據原告提供「台北店90年各業種商品業績占比」，原告各業種商品中，服飾類（男裝、女裝、童裝）占比排名第一，占51％；其次為化妝品，占14％；再次方為家庭用品、超級市場食品、皮件皮帶、餐廳小吃、家電用品及文教用品，比重自9％至3％不等。而查量販店各業種商品占比，依據零售市場雜誌「2001年超市量販店年鑑」調查資料，量販店各業種商品中，以食品類（飲料、乾貨、日配、蔬果、畜產、水產及麵包）排名第一，約42％至55％；其次為家電用品、家用產品，各占15％左右，再次為服飾、鞋皮件、玩具、精品等。就百貨公司與量販店各業種商品組合以觀，兩者除重點商品組合迥異，百貨公司更以「品牌」作為招徠顧客之重點，其與量販店不以品牌為號召，絕大部分商品無需以設置專櫃方式銷售，而以價格為招徠重點之差異，在在顯示百貨公司業與量販店業之目標市場迥然不同，所提供服務的品質與特性亦具有高程度之相異性，對消費者而言，二者縱有其需求替代性，其替代性亦屬不高，是被告認為針對本案垂直限制約款行為，百貨公司業與量販店業係非屬相同市場範圍，尚無不當。況因百貨公司須設址於人潮聚集之地區以維持其經濟規模，國內百貨公司即因前揭特性主要分布於五大都會區（台北、桃壢竹、台中、台南及高雄地區），地理市場區隔明確，並由於都會區間之距離致使地理市場間之替代性甚低。申言之，百貨公司業所提供之零售服務，其競爭區域或範圍甚難跨越所屬之地理市場，是本案以「台北地區之百貨公司業」作為市場界定之範圍，並無違誤。故本案以上開各業別經營時所設定之行銷目標市場，作為市場範圍界定之重要依據，並非如原告所稱係以價格作為區分市場之唯一依據，原告顯係故意曲解市場範圍之界定，實不足採。
⑵另據行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」
，所謂超級市場業，係從事提供家庭日常用品、食品分部門零售，而以生鮮及組合料理食品為主之行業；便利商店業，係從事提供便利性商品如速食品、飲料、日常用品及服務性商品以滿足顧客即刻所需之行業；零售式量販店業，結合倉儲與賣場一體之綜合商品零售行業；而百貨公司業則指凡在同一場所從事多種商品分部門之百貨公司均屬之。依前揭定義觀之，凡供眾多專櫃廠商簽約進駐一特定場所從事多種商品之零售服務業，即屬百貨公司業，是以，以新興大型購物中心之經營型態以觀，其應屬百貨公司業，顯無疑義。是被告自始即認為大型購物中心業與百貨公司業係屬相同之市場範圍。台北地區大型購物中心多於90年11、12月間始開幕營運，其90年營業額甚小，故是否將其加計於台北地區百貨公司業之整體營業額中，對市場占有率之計算影響甚低。本案檢舉人稱其於90年10月26開幕前，原告利用與專櫃換約之時訂立系爭條款，妨礙公平競爭，被告爰依據被告及百貨企業協會調查資料，計算原告於90年在台北地區百貨公司業之市場占有率，並無不當擴大原告之市場占有率之情事。退步言，縱加計台北地區大型購物中心之營業額，原告之市場占有率仍達27.13％。
⑶查90年原告在台北地區經營之百貨公司計有4家，本
案有關市場占有率之認定，係依據被告及百貨企業協會調查資料，經統計台北地區太平洋SOGO、太平洋雙和店及太平洋永和店，其營業額共計192億8000萬餘元，在台北地區百貨公司業之市場占有率達29.54 ％。縱依原告92年8月8日陳報狀所附原證五台灣地區主要百貨公司90年業績一纜表所示，原告占有率亦高達
24.86（未計雙和、永和店業績）。是原告每年所締造之高營業額，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，其具優勢之市場地位，毋庸置疑。是以原告稱被告關於市場占有率之認定係屬無據云云，容有誤解。
⒊有關原告稱本案專櫃廠商合約書第8條、第23條及第26條無法避免「搭便車」之情形乙節：
⑴查本案專櫃廠商合約書係屬原告單方制定之定型化契
約，每一專櫃所簽立之合約書皆同時訂有第8條、第23條及第6條規定，是以該等條款相互所產生之約束實具有加乘效果。專櫃廠商因前揭條款之限制，商品於原告賣場之價格既無法高於其他商場零售價或促銷價，銷售量又須達到原告所訂定之上、下半年度之營業額目標，只要專櫃廠商進行「搭便車」情事，產品量價將立即反應其負面效果，此由原告所提出89 年5月間佐丹奴專櫃廠商另設專賣店乙案足資為證。是以，原告之說辭顯無理由。
⑵原告提出美國聯邦最高法院於1977年Sylvania案解釋
本案系爭條文之合理性，美國實務採「合理原則」評估限制行為對市場競爭之影響，該案Sylvania公司係製造電視產品之加盟業主，其僅就單一品牌電視產品對下游經銷加盟者為區域限制約定，美國最高法院認為系爭條款雖限制了Sylvania公司加盟者彼此之競爭，惟該公司於特定授權區域內獲取獨占利潤之機會，將會因消費者得以轉向區域內其他電視品牌製造商購買所需產品，而受到制衡，亦即品牌內競爭之效果雖受到限制，但品牌間競爭之強度足以維持，且區域限制為加盟業主用以吸引加盟者投資加盟產品促銷活動與維持產品品質之有效行銷手段之一，並具有避免加盟者間從事搭便車行為之功能，此乃該案區域限制條款認屬合理，而未違反反托拉斯法之主因。本件與前開案件雖同屬區域限制約定案件，惟彼此主客體地位互易，亦即本案乃下游通路商之原告限制上游供貨商，二者案情截然不同，尚難比附援引。被告審酌本案時，仍依據公平交易法施行細則第27條第2項規定，綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷該限制是否不正當，而前揭判斷因素之立法即架構於相當於美國反托拉斯法中所稱之「合理原則」精神。⒋有關原告主張專櫃廠商合約書中增加系爭條文，具有競爭上之正當理由，未對市場競爭產生實質影響乙節：
⑴本案原告系爭條款訂立之時間，適逢賣場附近大型購
物中心招商階段，原告訂定該條款之目的，自難認其具有正當性，證以被告於調查期間函詢原告部分專櫃廠商之復函結果，亦多有表示系爭條文業已影響其設櫃決策，惟礙於系爭條文之簽立，而無法另行設櫃，原告訂立系爭條款，已明顯不當限制交易相對人自由設櫃之行為。是本案並非一般獨家交易安排之上游供應商限制下游經銷商，藉助限制交易條款，保障其投資利益之回收，而係具市場地位之下游通路商（原告）以限制交易條款限制上游供應商與其競爭對手交易，以阻礙競爭對手進入此一市場，此等行為於美國甚至將之歸類為「當然違法」之限制競爭行為類型。故原告就系爭條文對專櫃廠商未產生實質限制效果之說詞，並不足採信。
⑵另原告所舉其商場內之專櫃成衣廠商佐丹奴，於原告
商場附近另設專賣店，造成原告商場內之佐丹奴業績向下，故原告須訂立該系爭條款以防止「搭便車」之情形發生乙例，經查該案係供應商另外開店與原告競爭，而本案則是原告限制上游供應商與其水平競爭對手交易，造成其競爭對手參進市場之障礙，二者情形截然不同，故尚難以前者事由作為後者顯屬違法限制競爭行為之正當化理由。
⑶原告稱其提供專櫃廠商進駐後之協助，如教育訓練、
經營技術等，係屬營業秘密之無形資產云云。查百貨公司對專櫃營業服務人員之教育訓練，係為維持百貨公司形象與服務品質之一致性，而為之通識訓練，應無涉營業秘密；而有關經營技術如設店方針、對象客層之設定方式等，查本案於調查期間函詢原告專櫃廠商之復函，則多表示設店方針與目標客層，係於設櫃前即已訂定，且為是否設櫃之重要考量因素。是原告將對專櫃廠商進駐後所提供之協助，牽強附會為其所創造出來之財產權或無形資產，而增訂系爭條文為防範其營業秘密等之無形資產為競爭對手所利用之說詞，顯為企圖模糊爭點並誤導判斷方向，要難採信。
理 由
一、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰…以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；…」公平交易法第19條第6款、第41條前段分別定有明文。
二、本件原告經訴外人三僑實業股份有限公司檢舉其於單方制訂之專櫃廠商合約中，增訂營業區域限制條文，有限制競爭之虞，經被告調查結果，以原告於89年訂定新版專櫃廠商合約書中增列第14條第2項規定：「…，非經甲方 (即原告)同意，乙方 (即專櫃廠商)不得在甲方賣場半徑兩公里之商圈內販賣相同或類似商品，或為相同或類似之服務或營業。」構成不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定，依同法第41條前段規定，以91年5月24日公處字第0691086號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰2,500,000元之事實，有原告訂定之前開新版專櫃廠商合約書及被告前開處分書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
三、原告不服循序提起行政訴訟，主張：原告於新訂定之專櫃廠商合約書中增訂前開第14條第2項條款，係為避免專櫃廠商在原告公司商圈內另行設立營業處販售相同產品或服務之搭便車行為，具有競爭上之正當原因，並未對市場競爭造成負面之影響。又百貨公司、量販店、超級市場及便利商店應屬同一相關市場，原告於此相關市場之占有率甚低，被告不當界定相關市場及計算市場占有率，誤認原告在台北地區百貨公司業占有率達29.54%，具有市場優勢地位，臆測原告增訂前開條款限制專櫃廠商之營業地域，造成參進百貨同業招商之障礙，且有限制競爭之虞，而裁處高額罰鍰，已違反公平交易法規定及比例原則；又原處分之作成程序，未給予原告充分答辯之機會，亦違反公平交易法第27條第1款、行政程序法第102條及第36條規定之正當法律程序原則等語。
四、經查：㈠按公平交易法規範之目的在維護交易秩序與確保公平競爭
，即在維持市場之競爭行為，其第19條明文禁止事業為有限制競爭或妨害公平競爭之行為，該規定所謂「有限制競競爭或妨礙公平競爭之虞」，屬抽象之危險概念，不必俟實際損害競爭情形發生，方具可罰性，只要有造成損害之合理可能性存在即可，自不以該他人受到實質侵害為必要甚明。又限制競爭之適用上，係重視競爭行為對他事業競爭或交易之妨礙，而影響到市場競爭結構，及對自由競爭所產生之效果，屬市場不法之範疇，公平交易法第19條第6款規定，即屬不當限制交易相對人事業活動之類型。其所稱之限制，依行為時公平交易法施行細則第25條第1項規定，係指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形；而限制是否不正當，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷，亦為同條第2項所明定。故被告本於主管機關職權，為有效執行公平交易法第19條規定，而訂定之「行政院公平交易委員會審理公平交易法第19條相關案件應行注意事項」第6條規定：
「…㈠本會審理本款 (即第19條第6款)規定之垂直競爭行為時，首應檢視行為人是否符合門檻要件：⒈擁有該商品或服務相關市場占有率百分之十以上或⒉交易相對人對其在營運上具有高度依賴性存在。㈡符合前項門檻要件者，則本會將進一步審視是否構成實質違法，即行為是否為違法之限制競爭行為，其考量事項包括是否實質減損市場競爭、是否形成市場參進障礙及是否具有公共利益等。」符合前揭規定意旨，亦未違反公平交易法之立法目的，被告於處理相關案件時自得資為判斷之基準，核先敘明。
㈡次按，市場範圍之界定，應考量市場實際狀況實質認定之
，以因應各種經濟情勢之變化。據百貨公司經營型態以觀，其所販售之商品範疇雖涵括食衣住行各式用品，但其產品種類與品牌齊全程度，足供各客層消費者依其偏好購買所需，其硬體規劃上更著重營造寬敞舒適的購物空間和環境，其目標市場與滿足消費者便利購物之中小型零售業如便利商店、超級市場等，及以低價商品吸引消費者之大型量販店業顯然有別。且就消費者而言，在相同目標市場範圍內競爭業者，因所提供之產品與服務品質雷同，方有較高之消費者需求替代性。是依據原告提供「台北店90年各業種商品業績占比」，原告各業種商品中，服飾類（男裝、女裝、童裝）占比排名第一，占51％；次為化妝品，占14％；繼為家庭用品、超級市場食品、皮件皮帶、餐廳小吃、家電用品及文教用品，比重自9％至3％不等；而查量販店各業種商品占比，依據零售市場雜誌「2001年超市量販店年鑑」調查資料，量販店各業種商品中，以食品類（飲料、乾貨、日配、蔬果、畜產、水產及麵包）排名第一，約42％至55％；次為家電用品、家用產品，各占15％左右，再次為服飾、鞋皮件、玩具、精品等。故就百貨公司與量販店各業種商品組合以觀，兩者除重點商品組合迥異，百貨公司更以「品牌」作為招徠顧客之重點，其與量販店不以品牌為號召，絕大部分商品無需以設置專櫃方式銷售，而以價格為招徠重點之差異，在在顯示百貨公司業與量販店業之目標市場迥然不同，所提供服務的品質與特性亦具有高程度之相異性，對消費者而言，二者縱有其需求替代性，其替代性亦屬不高，故被告認定百貨公司業與量販店業係非屬相同市場範圍，尚無不合。況因百貨公司須設址於人潮聚集之地區以維持其經濟規模，國內百貨公司即因前揭特性主要分布於五大都會區（台北、桃壢竹、台中、台南及高雄地區），地理市場區隔明確，並由於都會區間之距離致使地理市場間之替代性甚低。申言之，百貨公司業所提供之零售服務，其競爭區域或範圍甚難跨越所屬之地理市場，是本案以「台北地區之百貨公司業」作為市場界定之範圍，並無違誤。另據行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」，所謂超級市場業，係從事提供家庭日常用品、食品分部門零售，而以生鮮及組合料理食品為主之行業；便利商店業，係從事提供便利性商品如速食品、飲料、日常用品及服務性商品以滿足顧客即刻所需之行業；零售式量販店業，結合倉儲與賣場一體之綜合商品零售行業；而百貨公司業則指凡在同一場所從事多種商品分部門之百貨公司均屬之。依前揭定義觀之，凡供眾多專櫃廠商簽約進駐一特定場所從事多種商品之零售服務業，即屬百貨公司業，故以新興大型購物中心之經營型態以觀，其應屬百貨公司業無疑。準此，被告以台北地區之百貨公司業為市場界定範圍而計算原告之市場占有率時，併列計太平洋雙和店及永和店之營業額，且漏未加計90年度已開幕營運之台北地區其他購物中心之營業額，而核定原告之市場占有率為29.54%，即有未洽一節，惟依據被告及百貨企業協會調查資料顯示 (參卷附被告93年7月23日公法字第093000550號函附補充答辯狀被證二)，縱加計前開大型購物中心之營業額，並扣除太平洋雙和店及永和店之營業額，原告之太平洋SOGO90年度營業額計16,244,430元，在台北地區百貨公司及購物中心之市場占有率仍達
23.85％，已逾市場占有率10%之門檻要件，且因原告每年所締造之高營業額，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，是原告具有相關市場之優勢地位，足堪認定。原告執稱被告不當界定相關市場、計算市場占有率，而認其具有市場優勢地位，違反公平交易法之規定云云，尚不足採。
㈢次查，原告於89年新版之定型化專櫃廠商合約書增訂第14
條第2項：「為了避免不必要兢爭，非經甲方（即原告）同意，乙方（即專櫃廠商）不得在甲方賣場半徑兩公里之商圈內販賣與本約相同或類似商品，或為相同或類似之服務或營業。」之規定，據原告提供之資料，其所屬專櫃廠商計有766櫃，僅其中27櫃所屬廠商之合約書刪除或修改前開區域限制條款，其餘739櫃（占總櫃數96.48%）仍照該條款內容簽訂合約，而刪除或修改前開合約條款之專櫃廠商，多屬知名品牌之化妝品與女性內衣知名廠商，其所具有市場地位足以與原告相抗衡，至其餘高達96.48%之專櫃，因知悉原告所處商圈之聚客能力及購買力足以容納數個同品牌專櫃，營利效果復大於品牌內競爭效果，而同意接受前開區域限制條款之約束，原告所具優勢競爭能力與市場地位，應屬重要因素之一，故原告挾其優勢之競爭能力及市場地位，以單方制定之專櫃廠商合約書，約束專櫃廠商決定最適展櫃區域，洵堪認定。復參諸89年間，正值數家位於臺北市東區商圈之大型購物中心陸續興建完成進行招商作業，經媒體廣為宣傳報導，原告選擇於該年度陸續與專櫃廠商換簽之定型化專櫃廠商合約書增訂前開區域限制條款，難認其無藉以約束專櫃廠商之設櫃區域，以阻斷同一商圈競爭者招商選擇之意圖，進而造成參進障礙，達到阻礙潛在競爭者加入市場競爭之目的，自已減損因新競爭者參進所得增加之市場自由競爭機能甚明。
㈣又按，在自由經濟體系下，事業為競爭之目的，常有獨家
交易、地域或顧客限制之交易條款，在經濟評價上有正反二面，蓋透過獨家交易、地域或顧客限制之實施，可促進非價格競爭、改善服務品質、激勵經銷商忠誠及避免經銷商間搭便車等正面效果；惟經由此類交易限制行為，亦時常發生限制經銷商營業自由、阻礙其他競爭者進入市場或使消費者購買選擇自由受到限制等缺點。因此，限制競爭之可難性，在於是否因競爭手段而減損市場之自由競爭機能，故美國實務上採「合理原則」來評估限制行為對市場競爭之影響，歐盟則制定「歐盟垂直限制指導方針」作為評估垂直限制協議之基礎，歐盟與美國對於部分正面效果大於負面效果具正當性之垂直性限制協議，大多免除其責，惟對於市場具有嚴重反競爭限制之垂直限制協議，則認其具有違法性。原告所提美國聯邦最高法院於1977年所為Sylvania案判決，即採「合理原則」評估限制行為對市場競爭之影響，該案Sylvania公司係製造電視產品之加盟業主，其僅就單一品牌電視產品對下游經銷加盟者為區域限制約定，美國聯邦最高法院認為前開區域限制條款雖限制了Sylvania公司加盟者彼此之競爭，惟該公司於特定授權區域內獲取獨占利潤之機會，將會因消費者得以轉向區域內其他電視品牌製造商購買所需產品，而受到制衡，亦即品牌內競爭之效果雖受到限制，但品牌間競爭之強度足以維持，且區域限制為加盟業主用以吸引加盟者投資加盟產品促銷活動與維持產品品質之有效行銷手段之一，並具有避免加盟者間從事搭便車行為之功能，此乃該案區域限制條款認屬合理，而未違反反托拉斯法之主因。原告雖援引前開案件，主張其於新訂定之專櫃廠商合約書中增訂前開第14條第2項條款，係為避免專櫃廠商在原告公司商圈內另行設立營業處販售相同產品或服務之搭便車行為，具有競爭上之正當原因，並未對市場競爭造成負面之影響云云。惟查，本件與前開案件雖同屬區域限制約定案件，惟彼此主客體地位互易，亦即本案乃下游通路商之原告限制上游供貨商，二者案情截然不同，尚難逕予比附援引，本件仍應就原告為避免專櫃廠商搭便車之行為，有無增訂前開區域限制條款之必要，及原告增訂前開限制條款之結果，有無影響市場競爭效果，具體判斷該限制條款是否符合合理原則。經查，原告89年以前舊版專櫃廠商合約書第8條( 即新版第8條)已明定：「乙方 (即專櫃廠商)提供之商品甲方 (即原告)得以其所價格出售，但乙方須保證同一時期內，甲方樓面同一商品之價格，不得高於國內其他商場之零售價，否則甲方得對乙方罰以該項商品價差總和 (即乙方該商品進貨總數與單價差額之乘積)十倍之違約金。…」第23條 (即新版第24條)亦規定：「乙方在其他百貨公司、專門店及其連鎖商店銷售之商品，若有打折等特價活動應先通知甲方，在甲方供售之商品亦應自動降價，否則以本約第8條處罰之。」第26條 (新版第27條)又訂有專櫃廠商上、下半年之基本營業額，如廠商實際營業額未達基本營業額時，原告得終止合約之規定。該等條款已限制專櫃廠商之商品價格不得高於其他商場之零售價，且促使專櫃廠商考量倘於同一商圈另行設櫃時，品牌間競爭是否對其設於原告之專櫃營業額產生不利影響，進而因未達約定基本營業額遭撤櫃，即足以避免專櫃廠商未評估品牌間競爭問題而濫行設櫃及搭便車之情事發生，足見原告尚無增訂前開區域限制條款以避免專櫃廠商為搭便車行為之必要。又查，89年間正值數家位於臺北市東區商圈之大型購物中心陸續興建完成進行招商作業，原告賣場所在又位於台北市最繁華之東區中心，原告選擇於該年度在新版專櫃廠商合約書增訂前開不得在其賣場半徑兩公里設櫃之限制條款，其範圍幾已涵括臺北市最繁華之東區商圈全部，且專櫃廠商如不接受前開區域限制條款而中途撤櫃，依新版合約書第2條第3款規定，尚須依過去單日最高營業額為準計算應得收益後，加計一倍給付違約金，而付出高額之撤櫃成本，是倘無其他特殊考量，中途撤櫃而另設新櫃之營利增加幅度若未與應付出之機會成本相當，專櫃廠商應不為中途撤櫃之選擇，核將斷絕專櫃廠商與其他事業交易之機會及營業自由，亦造成其他百貨同業客層設定與招商之障礙，益徵原告新版合約書增訂之前開區域限制條款，致使專櫃廠商無法成為有效之競爭主體，並阻礙其他競爭者進入百貨業市場，而減損市場市場之自由競爭機能，即難謂正當。又依前揭說明，公平交易法第19條第6款之規定，並不以實際發生損害或他人受到實質侵害為要件，倘事業所為限制競爭之行為，足以限制他人營業自由及阻礙他人參與競爭，而影響市場之自由競爭機能，即足當之。
原告執其從未執行前開限制條款，亦未因專櫃廠商重複設櫃而終止合約或請求賠償，並以檢舉人亦對外表示其投資興建之微風廣場招商順利，可見前開區域限制條款並未實際造成其他業者招商之障礙，自未違反公平交易法第19條第6款規定云云，亦無足取。
㈤末按，「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面
通知相關之人陳述意見。」「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第39條前段、第102條所明定。又公平交易法第27條第1項規定：「一、通知當事人及關係人到場陳述意見。二、通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。三、派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」係規範被告機關調查時得踐行之程序，並於同法第43條規定，被告對無故拒絕調查者應裁處罰鍰之法律效果，故同法施行細則第31條第1項規定，被告依前揭第27條第1項第1款規定為通知時，應用通知書及其應記載事項，俾被告機關踐行合法通知程序，始得依前揭第43條規定裁罰未到場之受調查人，尚非限制被告依職權調查證據之方法。本件調查程序中，被告已於91年3月2日及同年月26日，分別就檢舉理由、檢舉補充理由及案關爭點以書面通知原告陳述意見；再於同年3月27日、同年4月11日及同年月15日，函請案關專櫃廠商及同業陳述意見，核已依前揭規定通知給予原告陳述意見之機會。原告主張被告於函請專櫃廠商或同業陳述意見後，未再通知其到場說明或陳述意見，有違前揭規定及行政程序法第36 條規定之正當法律程序原則，亦不足採。
五、綜上所述，被告以原告於其單方制定之專櫃廠商合約書中，增訂營業區域限制條款，為不正當限制交易相對人事業活動條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並審酌其行為動機、目的、事業規模、經營狀況、市場地位、對交易秩序危害程度及違法後態度等情狀，在法定裁量範圍內，裁處原告2,500,000元罰鍰，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 李淑貞