臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二一二一號
原 告 傳潤實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃虹霞律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月二十日台內訴字第０九二０００三一二六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告所有坐落臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓建築物出租予訴外人許文才，由訴外人陳文彰經營「鑫巴達親子遊藝場」，領有被告所屬工務局九一永變使字第一五七號變更使用執照，變更後用途為「室內機械遊樂場業」。經被告實施公共安全檢查時查獲使用人擅自變更經營電子遊藝場業務，被告認定使用人即訴外人陳文彰違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，以民國（下同）九十一年七月三日北府工使字第０九一０二八二一三一號函處使用人新臺幣（下同）三十萬元罰鍰，並勒令停止使用。九十一年九月十九日，被告所屬工務局在上址再查獲繼續違規使用，以九十一年十月二十四日北府工使字第０九一０六一四六三三號函處使用人陳文彰三十萬元罰鍰，勒令停止使用，並副知建物所有權人即原告善盡督導之責。嗣被告再於九十一年十一月五日前往複查，發現系爭建築物仍違規經營電子遊藝場業務，被告認違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十一年十二月十八日北府工使字第０九一０七一五七九三號函處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告對系爭建築物，有無維持及監督其合法使用之義務、責任？其
是否已盡此義務、責任？㈠原告主張之理由：
⒈本件建物原使用執照用途為商場，依「建築法第七十三條執行要點」規定，可
免檢討，逕行變更使用執照用途，供作「電子遊戲場」使用，故本件建物縱實際供作「電子遊戲場」使用，亦未抵觸建築法第一條之宗旨及第七十三條規定，無以抵觸建築法第七十三條規定為由處罰之理。內政部為執行建築法第七十三條規定，曾訂定「建築法第七十三條執行要點」。商場之使用分類屬於Ｂ類第２組；電子遊戲場屬於Ｂ類第１組，由商場（Ｂ２類組）變更為電子遊戲場（Ｂ１類組）使用，免檢討各項目，即可由商場直接變更使用執照用途為供電子遊戲場使用，而無礙建築法第一條所示之公共安全等。則依行政程序法第七條第一款比例原則規定（由商場變更為電子遊戲場使用無礙建築法保護公共安全目的之達成），自無再以違反建築法第七十三條後段為由，依建築法第九十條予以處罰之理。尤有進者，於本件處罰後建築法第七十三條及第九十條暨相關九十一條等規定均已修正。由其修正後內容觀之，顯然已因應八十九年電子遊戲場業管理條例等相關營業登記之立法，而就與建物公共安全無關之電子遊戲場業之行政管理歸由該條例主管機關經濟部負責，而內政部則僅就建築物公共安全相關事項為建物使用管理。本件如前所述，因原使用執照用途為商場，由公共安全之角度言，可變更供作電子遊戲場使用，至於未變更為電子遊戲場使用，不是礙於建築法規定，而是被告政策上不同意新設電子遊戲場，而且超越電子遊戲場業管理條例第九條規定，禁止在醫院、學校等一千公尺內設置電子遊戲場之故，被告就本件之處理，顯然係混淆建築法與電子遊戲場業管理條例主管機關之角色，為達其拒絕電子遊戲場設置目的，而超越電子遊戲場業管理條例規定，作成不當拒絕電子遊戲場設置之政策，明示拒絕依建築法變更使用用途電子遊戲場之申請，致本件承租人在符合建築法規定之認知下，亦憚於依法申請。
⒉被告諭令原告應善盡監督使用人之責任，並以原告未善盡責任為由，為本件罰
鍰處分，其前後處分均於法無據；又原告未違規使用本案系爭建築物，並已約束承租人應依法使用租賃物，且在建築法無建築物所有人需對使用人善盡督導責任義務規定之情形下，已遵照被告之指示要求承租人停止違法使用，原告亦當已善盡督導責任，亦不應受處罰。稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。當事人簽定房屋租賃契約後，出租人依約即負有交付租賃物予承租人並供其使用、收益之義務。質言之，在租約存續期間，出租人因收取租金致對於租賃物之使用、收益權利受到限制，由承租人享有與行使，真正使用租賃物者為承租人，而非出租人，縱有違規使用，其責任為使用人之承租人，出租人因未使用該租賃物，故非違規使用之行為人。原告所有之系爭台北縣永和市○○路○段一五六及一六六地下一樓房屋全部，於九十年十月廿九日與許良才訂定房屋租賃契約，並經台灣板橋地方法院公證處公證在案，原告早於九十年十一月一日即將系爭房屋交予承租人許良才使用（經營人陳文彰）。簽約時，房屋之使用用途為商場，但為符合承租人所要求之經營機械遊樂場需要，原告同意由承租人辦理房屋變更使用執照手續及增設工程與設備，並約定房屋僅供承租人自己作為經營機械遊樂場使用，不得移作他用；此外，為鼓勵及敦促承租人依據建築法規定辦理變更使用執照用途，給與承租人前四個月租金減半優惠，並為叮囑承租人遵守建築法使用執照用途規定，復進一步約定房屋用途變更完成後，承租人應依核准之用途及面積使用房屋，及承租人於申請房屋變更使用為機械遊樂場前，不得營業等，由此可證原告就督促承租人遵守建築法使用執照用途規定乙節，應已善盡建築物所有人之責任，原告沒有提供本件建築物供他人作違反建築法使用之惡意。又承租人將本件建築物供作違反建築法使用執照用途之使用，係承租人租賃契約後之突發行為，非可歸責於原告。而且本件房屋經被告查獲違規使用，於九十一年七月三日以北府工使字第０九一０二八二一三一號函裁處建物使用人罰鍰並勒令停止使用，且以副本通知原告，原告知悉後除一再電告承租人不得違法使用外，並於同年七月二十五日以信函通知承租人應依規定使用租賃物，副本並函送被告工務局使用管理課。尤有進者，建築法並無建築物所有人於房屋出租後應善盡督導承租人依建築法規定使用建築物責任，否則應受處罰等之明文。被告先以副本未敘明其法律依據，諭令原告應善盡督導之責為由，處罰原告，其罰鍰處分更屬於法無據。
⒊建築法第九十條第一項之規定，係處罰建築物之違規使用人，非兩者俱罰或擇
一處罰：（一）從建築法第九十條第一項規定稱「建築物之所有人或使用人」而非稱「建築物之所有人及使用人」，暨第七十三條屬建築法使用管理章之條文對照觀之，就違反建築法使用規定之行為應僅處罰其使用人，而非使用人與所有人兩者俱罰或在所有人與使用人不同之情形下，得於使用人之外，擇所有人而罰之，乃建築法第九十、七十三條文義解釋所應然，並始符合行政法處罰行為人之本旨。（二）關於建築法第九十條之正解，最高行政法院九十二年判字第一三八號判決已明示「同法（指建築法）第九十條第一項之規定，應係指『建築物所有權人或使用人』，意即行政機關究應處罰建築物所有權或使用人，應就其查獲建築物違規使用之情形為適當、合理之裁量，並非容許行政機關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰」之旨，即最高行政法院已就建築法第九十條之處罰指示１、不得對所有人、使用人兩者均罰；２、不得恣意選擇所有人或使用人予以處罰；３、由最高行政法院指示「應就其查獲建築物使用之情形為裁量」云云，可知應係指示若所有人即為使用人，則處罰所有人，若不同，則處罰使用人，而不能併罰或擇罰所有人之意，故本件被告處罰原告之處分為違法。
⒋法律規定賦予行政機關裁量權限，目的在使行政機關能依個案情節，在法律劃
定之範圍內，妥適裁決。但此裁量權並非毫無限制或可任意為之，仍須受到法律訂定目的及授權目的之羈束，且必須和個案情節有合理、妥當之連結，否則行政處分即屬裁量權之濫用，並抵觸禁止恣意原則，除了行政程序法第十條定有明文外，最高行政法院九十二年判字第一三八號判決進一步明示「基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是以，行政機關於法律對於處罰對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由‧‧‧不對該使用人處罰，而逕對行為人以外之建築物所有權人即上訴人處罰‧‧‧適用法則即與禁止恣意原則有違」。被告既已處罰本案實際使用人，就系爭違規使用，已然行使建築法第九十條所賦予被告之職權，被告又另對為行為人以外之建物所有權人即原告為重複處罰，依上開最高行政法院判決意旨，自顯有違禁止恣意原則。又如另有使用人，而不對使用人處罰，反而對所有權人處罰，則亦不符行政程序法第七條第二款所示比例原則。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法（八十四年八月二日公布）第七十三條：「建築物非經領得使用執照
，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非領得變更使用執照，不得變更其使用。」及同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」。
⒉原告所有坐落臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓建築物，領有被告所
屬工務局核發之九一永變使字第一五七號變更使用執照，其用途為「室內機械遊樂場」，前因擅自變更使用為「電子遊戲場業」，經被告於九十一年七月三日以北府工使字第０九一０二八二一三一號函及九十一年十月二十四日以北府工使字第０九一０六一四六三三號函行政處分書，各裁處建築物使用人三十萬元罰鍰並勒令停止使用，並副知所有權人（即原告）善盡督導之責，以防止違規情事再度發生，否則將依建築法及其相關規定處分在案，復經被告於九十一年十一月五日再次前往複查，發現系爭建築物仍違規經營「電子遊戲場業」，詳如業者提供之現場機台位置明細表。查本案原核准用途為「室內機械遊樂場」，係屬Ｄ１類組，原告未經申請許可，擅自供人變更使用經營「電子遊戲場業」，係屬Ｂ１類組，其違規事實明確，洵勘認定，被告依違反建築法第七十三條後段及第九十條第一項規定，以九十一年十二月十八日北府工使字第０九一０七一五七九三號函行政處分書處原告十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
⒊被告於九十一年十一月五日當場查獲，發現系爭建築物仍違規經營「電子遊戲
場業」；另原告本於所有權人地位，應善盡維護建築物合法使用之督導責任，惟該系爭建築物前經違規使用，經被告以副本告知二次，然查原告仍未經領得變更使用執照繼續擅自供人違規經營「電子遊戲場業」，被告自應具備充分、合理及適當之理由，依違反建築法第七十三條後段及同法第九十條第一項規定，處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用，其違規事實洵勘認定。
⒋系爭建築物經被告所屬工務局於九十一年十一月五日現場稽查，發現現場擺設
電玩共計九十一台，係違規經營「電子遊戲場業」。被告對違規經營電玩業者依案例類型及情節輕重，訂定裁量基準，凡建築物所有人供他人經營電玩業者：初犯處十萬元。本案現場經查擺設電玩共計九十一台，故被告據以處十萬元罰鍰，依法並無違誤。另被告於九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號函公告：「本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧。」，被告為維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧及遏止此一亂象，故對於無視被告宣導之苦心與取締之決心仍違法兼營電玩之商家，亦決定要貫徹執行嚴格取締。
⒌鑑於電子遊戲場業，對社會風氣素有不良影響，青少年身心健康之危害與偏差
行為之形成具有顯著相關，被告基於前開管理目的，訂立「本縣電子遊藝場業管理方案」—「不准新設」、「監督合法」、「清剿非法」，以及未來各項嚴格取締之作為，同時進行多項前置宣導措施（包括於八十七年三月十三日寄發「敬告合法業者函」三十封，要求合法業者嚴予自律、同月十八日寄發「敬告屋主函」四百八十五封，呼籲房屋所有權人儘速排除將自有房屋供人非法使用、同月二十五日寄發「勸導同學函」五十二萬封，請本縣各國中、小學學生勿涉足電玩場所），並曾於報章、媒體公佈，讓全縣縣民周知，且呼籲業者自重，不容以任何「巧立名目」、「掛羊頭賣狗肉」之變相方式經營電子遊藝場業務。
理 由
一、按建築法第七十三條及第九十條第一項分別規定：「建築物‧‧‧‧非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」又「建築法第七十七條第一項規定：『建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。』該條項之立法意旨，乃明定建築物之所有權人負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，不得因出租或其他事由，致另有使用人而免除其義務。再者，前揭建築法第九十條第一項規定之行政罰，係針對『不服從犯』所設之行政秩序罰，該條項並未對行政罰故意過失設有特別規定，僅須違反作為義務，而不以發生損害或受危險為其要件，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，參照大法官釋字第二七五號、四九五號解釋意旨，為顧及行政目的（參著建築法第一條之立法目的）之實現，另設『推定過失』之制度，如有違規事實存在，除行為人能舉證證明其無責任條件即無故意或過失外，即應受罰。」 (最高行政法院九十二年判字第一一五０號判決參照)。
二、本件原告所有系爭建築物出租予訴外人許文才，由訴外人陳文彰經營「鑫巴達親子遊藝場」，領有被告所屬工務局九一永變使字第一五七號變更使用執照，變更後用途為「室內機械遊樂場業」，經被告實施公共安全檢查時查獲使用人擅自變更經營電子遊藝場業務，被告認定使用人即訴外人陳文彰違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十一年七月三日北府工使字第０九一０二八二一三一號函處使用人三十萬元罰鍰，並勒令停止使用。九十一年九月十九日，被告所屬工務局在上址再查獲繼續違規使用，以九十一年十月二十四日北府工使字第０九一０六一四六三三號函處使用人陳文彰三十萬元罰鍰，勒令停止使用，並副知建物所有權人即原告善盡督導之責。嗣被告再於九十一年十一月五日前往複查，發現系爭建築物仍違規經營電子遊藝場業務之事實，有上開函文、房屋租賃契約書、使用執照存根附卷，及台北縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查記錄表附原處分卷可稽，並為兩造所不爭執。原告為系爭建築物所有人，參照前揭說明，依建築法第七十七條第一項規定，負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，原告主張建築法無建築物所有人需對使用人善盡督導責任義務規定，並不足採。原告另主張原告契約約定承租人應依法使用系爭建築物，系爭建築物經被告查獲違規使用，於九十一年七月三日裁處建物使用人罰鍰並勒令停止使用，且以副本通知原告，原告知悉後除一再電告承租人不得違法使用外，並於同年七月二十五日以信函通知承租人應依規定使用租賃物，其已盡督導責任云云。惟原告自承被告前二次即九十一年七月三日與同年十月二十四日兩次處罰使用人時，均有副知原告，然原告於第一次被告處罰使用人後，以信函要求承租人依雙方租賃契約規定限期補正以維方雙權益，此有該信函附卷為證，惟被告再次遭查獲繼續違規使用，顯見僅要求承租人依雙方租賃契約規定限期補正以維方雙權益，並未能使使用人不再違規使用系爭建築物，原告並未再採取其他措施（例如終止租約收回房屋），以更使用人不再違規使用系爭建築物，因而對於使用人第三次即本件之違規使用，即不能認其已盡其維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任。因而，原處分以原告違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定，處原告十萬元罰鍰並勒令停止使用，核無不合。
三、原告雖另主張系爭建築物原使用執照用途為商場，依建築法第七十三條執行要點規定，可免檢討逕行變更使用執照用途，供作電子遊戲場使用，故本件建物縱實際供作「電子遊戲場」使用，亦未抵觸建築法第一條之宗旨及第七十三條規定，無以抵觸建築法第七十三條規定為由處罰之理；違反建築法使用規定之行為應僅處罰其使用人，而非使用人與所有人兩者俱罰或在所有人與使用人不同之情形下，得於使用人之外，擇所有人而罰之云云。惟查依建築法第七十三條執行要點規定，可免檢討變更使用執照用途者，僅係免檢討，仍應經申請變更使用，何況系爭建築物查獲時之使用用途為室內機械遊樂場，屬於Ｄ類１組，如變更為電子遊戲場之Ｂ類１組，並非屬於免檢討項目之範圍。再建築法第第九十條第一項之規定，係指處罰「建築物所有權人或使用人」，即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，由其依合義務性裁量為之，並非所有權人與使用人不同之情形下，僅得處罰使用人，不得處罰所有權人。本件被告係在處罰系爭建築物之違規使用人二次並通知為所有人之原告後，於第三次查獲使用人仍繼續違規使用後，始處罰原告（並未同時再處罰使用人），其已妥適行使選擇處罰對象之裁量權，亦非同時處罰使用人及所有權人。原告上開主張並不可採。至原告所舉最高行政法院九十二年判字第一三八號判決之基礎事實是處罰機關未曾處罰過違規使用人即逕行處罰所有權人，而有裁量之行使是否合法問題，與本案之事實有間，自不得援附比引。
四、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
書記官 李金釵