臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二一三三號
原 告 甲○○被 告 國防部聯合後勤司令部
通訊處台北市南港郵政九○四九七號信箱代 表 人 高華柱（司令） 通訊處同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告係已故空軍少校姜福榮之遺族，姜福榮於民國（下同）六十一年三月十四日參加作戰演習飛機失事，經國防部以六十一年三月二十日（）效憑字第○○四九八一號令核定視同作戰死亡，並經前聯合勤務總司令部（現改制為國防部聯合後勤司令部，下稱被告）所屬留守業務署以六十一年三月二十日（）效恤署字第○○五○二五號函核定給卹二十年。嗣於八十一年間撫卹期滿，原告以其為無子之寡妻，應可終身撫卹，乃於八十一年四月二十二日向被告所屬留守業務署提出申請，案經該署以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表答復原告略以，原告與朱亨濤育有一子（朱利夫），所請終身撫卹與規定不合等語。其後，原告於九十年九月二日再次請求終身撫卹，經被告所屬留守業務署以九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號書函答復略以，依屏東市戶政事務所九十年十月二十四日開立之戶籍謄本記載，原告於000年0月0日生育一子朱利夫，朱利夫雖非已故姜福榮之直系血親卑親屬，惟仍不得認定原告為無子之寡妻，故不合辦理終身撫卹等語。原告不服，訴經國防部九十一年六月二十日九十一年鎔鉑訴字第○七四號訴願決定，以五十六年五月十一日公布施行之軍人撫卹條例第十六條規定及國防部人力司九十年十月十五日（九○）鍊銪字第○○一六一三號函釋，原告原可核卹終身，被告所屬留守業務署僅核卹二十年，已有可議，被告復擴張解釋軍人撫卹條例「無子之寡妻」之定義，且原告未有軍人撫卹條例第十九條規定喪失領受撫卹權利之情事等由，將原處分撤銷，責由被告於收受訴願決定書之次日起二個月內，另為適法之處分。被告所屬留守業務署先以九十一年八月二十八日（九一）躍妙字第○六九九○號書函及九十一年十月二十一日躍妙字第○九一○○○八九四九號書函答復原告，俟法務部釋覆後再依規定辦理。
法務部另於九十一年九月十八日以法律字第○九一○○三四五五二號函表示意見，國防部並以九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令，即日起停止適用該部人力司七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號函釋。被告所屬留守業務署乃以九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函答復原告略以，所請前經被告以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表否准在案；本案奉國防部九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令核定，國防部人力司九十年十月十五日（九○）鍊銪字第○○一六一三號及七十四年八月十三日
（七四）慮悅字第三四五九號函釋意旨與軍人撫卹條例及民法之規定牴觸，應予停止適用，原告所請終身撫卹乙節，因育有一子，與軍人撫卹條例所訂終身撫卹規定不合，無憑辦理等語。原告仍然不服，提起訴願，經國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定，以原告於九十年九月二日向被告陳情之信函，自承八十一年間申請遭退件時，因環境悲慘身體衰弱，所以一直沒有申訴，則原處分已告確定；原告所不服之被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函，係重申前確定否准處分之意旨，屬單純事實之敘述或理由說明，並非行政處分，爰作成訴願不受理之決定。原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定及被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函之處分均撤銷。
２、命被告核定原告終身撫卹，並自八十一年四月起補發原告撫卹金。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告之配偶姜福榮於六十一年三月十四日駕駛Ｃ—一一九軍機執行青河演習，於台北縣五股鄉失事，經核定視同作戰死亡，惟被告僅核定給卹二十年，嗣於八十一年三月撫卹期滿，原告於八十一年四月間向被告請求終身撫卹，經被告所屬留守業務署以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表通知：「貴女士與朱亨濤先生已育一子，是故所請終身撫卹與規定不合。」，原告見被告一直未作出處分，乃分別於八十五年十二月二十日及九十年九月向被告提出終身撫卹之申請，亦經該署以九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號書函答復原告略以：「貴女士於000年0月0日生育一子朱利夫，依軍人撫卹條例第十六條第二項規定，不合辦理終身撫卹。」，原告僅得向國防部提起訴願，嗣經該部九十一年六月二十日九十一年鎔鉑訴字第○七四號訴願決定，撤銷原處分，由被告於收受訴願決定書之次日起二個月內，另為適法之處分。惟被告未遵照上開訴願決定意旨，直至九十一年十二月十九日方經該署以躍妙字第○九一○○一一二五三號書函否准原告所請，原告再向國防部提起訴願，詎遭該部以九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定，以原告逾越八十一年處分之訴願期間，作成不受理決定。
２、按軍人撫卹條例第三條規定，軍人傷亡應予撫卹者，由國防部發給撫卹令及撫卹金，是有關撫卹令及撫卹金之核發，係屬國防部之權限，倘國防部認有委任授權之必要，亦應將權限委任下級機關執行。而所謂行政機關，係指國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，一般認為須具有獨立之組織法規、獨立之編制預算、印信及對外發文能力，本件被告所屬留守業務署僅係內部單位，非屬行政機關，是有關國防部撫卹業務應委任具行政機關性質之被告執行，而非其所屬留守業務署。另行政處分之作成，應以行政機關之名義、首長署名、蓋章為之，並應記載相關之救濟程序，行政程序法第九十六條第一項定有明文，參照被告所屬留守業務署八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表之內容，並未說明任何理由及法令依據，且該文書非行政機關所製作，性質上非屬行政處分，依八十一年之訴願法並無擬制行政處分之規定，故被告遲未作出處分並送達原告，其訴願期間尚未進行。嗣於行政程序法施行後，有關該署九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號及九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函，仍未遵循行政程序法第九十六條規定，故其所製作之公文書皆不具行政處分之效力。
３、按訴願法第二條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」，原告於八十一年起多次向被告申請終身撫卹，被告至今未為回覆，僅由其所屬留守業務署告知辦理情形，原告據此向國防部提起訴願，經該部要求被告二個月內為適法之處分，惟被告未於期間內作出適法處分，仍由其所屬留守業務署函復原告所請無憑辦理，經原告再提起訴願，訴願決定逕以八十一年已作出行政處分，該署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函係屬觀念通知為由，於程序上作成不受理之決定，顯見訴願機關對上開行政處分之效力，前後見解相互矛盾，且對同一案件，推翻先前訴願決定所認定之法律關係。是本件訴願決定違反訴願法第二條規定，逕認被告所屬留守業務署八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表具行政處分之效力，作成訴願不受理之決定，顯屬違法。
４、倘鈞院認被告所屬留守業務署八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表具行政處分之性質，惟該署分別以九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號及九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函，針對原告所請事項，明確引用軍人撫卹條例第十六條第二項及相關解釋，認定原告非屬無子之寡妻，不合辦理終身撫卹，顯見被告非以有行政處分存在為由，拒絕原告所請，乃就原告所請事項，重新為實體上之審查並有所處置，其所製作之公文書應屬第二次裁決，與觀念通知及重覆處分之性質不同，則第二次裁決之訴願期間，亦應以該裁決生效日起為計算之標準，原告據以向國防部提起訴願，並未違反訴願法第十四條第一項規定。從而，被告所屬留守業務署九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號書函為第二次裁決拒絕原告所請，經原告訴經訴願決定撤銷該處分，顯見訴願決定亦接受該書函係屬行政處分，迨被告所屬留守業務署以九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函之處分拒絕原告所請，本件訴願決定卻逕以上開二書函非屬行政處分，原告逾越八十一年訴願期間為由，作出不受理決定，顯見訴願決定迴護被告，未就被告所製作之第二次裁決進行審查，顯屬違法。
５、原告認被告於六十一年間核定原告配偶姜福榮視同作戰死亡，給卹二十年之行政處分有誤，嗣分別於八十一、八十五及九十年向被告請求終身撫卹，原告本意係請求程序重開，冀被告重新審查其六十一年之核定是否有誤，訴願機關逕以被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函非屬行政處分，作成不受理決定，認事用法，顯有違誤。按八十五年十月二日修正前之軍人撫卹條例第十六條第一項分別規定作戰、因公及因病死亡之給與年限，並於第二項明定作戰死亡或因公死亡之遺族，如為獨子之父母或無子之寡妻，得給與終身。是該項給與終身之規定，應屬法律特別賦予人民之權利，係屬人民主觀上之公法權利，得依法向行政機關提出請求，則行政機關當依法審查其要件，據以作成行政決定，故該條第二項顯為第一項之特別規定，其規範有二法律要件，其一為因公或作戰死亡之遺族，其二為該遺族為獨子之父母或無子之寡妻，而法律效果僅規範給與終身。
６、所謂「行政自我拘束原則」（即禁止恣意原則），係指行政機關作成行政行為時，如無正當理由，應受其行政慣例之拘束。被告於本案訴願程序已自認其實務作業係基於遺族身分之審查需要，俟撫卹期滿後，再審查是否延長終身撫卹之要件，顯見被告對軍人撫卹之審查，在作業程序上，已有先行核定撫卹二十年，嗣撫卹期滿後再行審查是否終身撫卹之程序之行政慣例，此一行政慣例既經被告承認，且為其執行撫卹審查職權一直遵行之程序，則本案被告當受此一行政慣例之拘束，而被告對此，於本件準備程序時亦未否認。另依軍人撫卹條例第十六條規定，有關軍人作戰或因公死亡之遺族，被告應於撫卹事由發生時，審查是否核定給與終身，惟該條例對撫卹核定之程序，並無明文，似使被告尚有判斷餘地存在，是被告採用先行核定二十年而俟期滿後再行審酌給與終身之程序，而其所為本件核定亦非認定原告僅能領受二十年撫卹，乃係先行發放二十年，期滿後再行審查終身撫卹，是被告將撫卹發放分割二個行政處分，分別作出行政決定，原告對先行政處分並無行政救濟之權能，僅能依其行政慣例，於二十年期滿後，再行向被告請求終身給與，被告對此並不否認，且進行實質要件之審查，顯見原告於八十一年撫卹期滿後，有權向被告請求終身給與。從而，依被告所自認之上開行政慣例，原告撫卹事由雖發生於000年，惟被告應於八十一年審查核定原告給與終身，被告未依其行政慣例予以核定，有違軍人撫卹條例第十六條及其行政慣例，原告據以向被告提出申請，被告未依法審查回復，僅由其內部單位之留守業務署以簡便行文表通知原告，顯怠於依行政慣例在八十一年審查核定原告之終生給與。
７、按軍人撫卹條例終身給與係屬公法上之請求權，其時效並無明確之規定，原告請求被告審查核定終身給與應無時效消滅之問題，倘鈞庭認公法與私法關係間有關時效問題有其共通之法理，以公法上之請求權時效，得準用民法消滅時效之規定，惟法律未明文準用時，得否逕行準用，顯有疑義。且按民法有關消滅時效之規定，尚區分為十五年、五年及二年，有關給與終身請求權非屬民法第一百二十六條及第一百二十七條規定所列舉之二年及五年時效消滅之事由，是倘認其終身給與請求權有消滅時效之問題，亦應準用民法第一百二十五條規定之十五年消滅時效，應由其得行使請求權之八十一年起算。另按行政程序法於九十年一月一日施行，原告請求權發生於000年，當時相關法規對之並無時效之限制，即使依相關判解認得準用民法之規定，惟行政程序法施行於本案請求權發生之後，依中央法規標準法第十八條規定，有關法規適用應依從新從優原則，故本件並無行政程序法第一百三十一條五年時效規定之適用。又本件既非被告於六十一年否准原告終身給與，被告已承認其於六十一年核定本件撫卹案時，並未否准原告終身撫卹，僅俟二十年期滿後再行審查，是行政程序法於九十年一月一日施行，本案發生於000年間，有關程序部分不適用行政程序法第一百二十八條規定之條件限制及時效規定。
８、行政規則原則上雖僅拘束公務員，不對外發生效力，惟對解釋性之行政規則，可能影響行政處分之決定，應具有間接效力或附屬效力，使其間接對外發生效力，且解釋性之行政規則，原則上應溯及法規生效之日起適用，惟其見解有變更時，在後之解釋函如對當事人不利者，基於信賴保護原則，不應溯及生效。查國防部人力司曾就本案作出釋示，以九十年十月十五日（九○）鍊銪字第○○一六一三號函復被告所屬留守業務署略以：「查軍人撫卹條例第十六條第二項所謂『無子之寡妻』之『無子』係指死者與其配偶在婚姻關係存續中無子而言，．．本案丁女士之子朱利夫，並非與故者姜福榮在婚姻關係存續中所生，似仍視為無子之寡妻。」，按軍人撫卹條例及上開國防部人力司釋示，有關軍人撫卹之審查與核定，應於撫卹事由發生時，由權責機關就遺族之情事，依法審查核定是否終身撫卹，是有關「無子」之認定，亦應於撫卹事由發生時，就客觀事實予以審認，至於核定終身撫卹後，倘發生軍人撫卹條例所定停止或喪失領卹之權利（褫奪公權、喪失國籍及再婚等事由），再依軍人撫卹條例規定，核定予以停止或喪失領卹。
９、被告稱實務作業係基於遺族身分審查之需要，俟撫卹期滿後，再審查是否合於延長終身撫卹之要件云云，顯見被告於六十一年原告配偶死亡時，即怠於審查、不為裁量原告是否符合終身撫卹之規定，原告僅得依該行政機關之行政作為，於二十年撫卹期滿時，旋提出終身撫卹之申請，惟被告未依撫卹事由發生時之情事審查核定原告是否應終身撫卹，不備法令理由恣意通知原告不符終身撫卹，且原告亦無軍人撫卹條例所定之停止或喪失領卹權之事由，被告所為決定已違軍人撫卹條例及國防部人力司釋示意旨，亦經國防部九十一年六月二十日九十一年鎔鉑訴字第○七四號訴願決定指明在案。
、其後，被告於九十一年九月二十八日以（九一）躍妙字第○六九九○號書函通知原告略以：「本案因影響層面甚廣，為求慎重起見，本署曾於日前召集相關單位研討，並於九十一年八月八日（九一）躍妙字第○六一三○號函請國防部人力司轉請行政院法務部釋示中。」，經國防部以九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令核布：「本部人力司七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號釋覆函，即日起停止適用。」，顯見國防部於九十一年十二月九日起方停止適用原認定「無子」係指死者與其配偶在婚姻關係存續中無子之見解，且該解釋性之行政規則見解有所變更時，基於信賴保護原則，應以有利於當事人為準，不應溯及既往，詎被告所屬留守業務署逕據以作成九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函否准原告所請，有違中央法規標準法第十八條規定，難令原告甘服。
、綜上所述，被告未依軍人撫卹條例規定，辦理撫卹作業，僅以作業方便為由，先行核定撫卹二十年，迨期滿後再行審查是否撫卹終身，已有不為裁量、怠於裁量及違背相關法律之規定，且未依國防部人力司（法規主管單位）之釋示作出行政決定，濫用裁量恣意否准原告所請，雖經訴願決定撤銷該處分，要求二個月內另為適法處分，僅係使被告有再次違法作成行政處分之機會，持續侵害原告之權益，而增加訴願機關及鈞院之爭訟案件。被告以影響層面甚廣，再行協調國防部作出新之釋示，違背解釋性行政規則適用原則，據以作出不利原告之行政決定，顯見被告恣意違法行政而不願自承錯誤，致原告二七年華，既遭喪夫之痛，獨立扶養二女成長，而本賴以維生之撫卹，現臨老年復遭被告違法侵害，故依行政訴訟法第五條及第八條規定，請求被告核定原告終身撫卹，並自八十一年四月起補發原告撫卹金。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、依本件撫卹之檔案，已故空軍少校姜福榮奉國防部六十一年三月二十日（）效憑字第○○四九八一號令核定視同作戰死亡，並經被告所屬留守業務署六十一年三月二十日（）效恤署字第○○五○二五號函核定給卹二十年，撫卹金由故者之妻（即原告）領受至八十一年期滿。按五十六年修正公布之軍人撫卹條例施行細則第三十六條第一項第二款規定：「現役軍人死亡者，應由原屬單位填具死亡通報，送請聯勤總司令部留守業務署核卹。」，則被告所屬留守業務署依國防部傷亡通報令核給已故姜福榮撫卹金，係落實依法行政，其遺族（即原告）亦無異議，嗣於八十一年撫卹期滿，原告申請延長終身撫卹，案經被告所屬留守業務署依職權審查其條件不符，遂以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表否准，並無不當。
２、上開確定給卹二十年之處分，經原告逐期領卹至八十一年撫卹期滿，另被告所屬留守業務署八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表否准終身撫卹之處分，原告亦未於法定救濟期間提出變更申請，均逾法定救濟期間。嗣原告多次陳情，經被告認其有子之事實，不合辦理終身撫卹，係重申前確定否准處分之意旨，屬單純事實之敘述或理由說明，並非行政處分，復經國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定不受理其訴願在案。按行政程序法第一百二十八條雖規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之：．．一、具有持續效力之行政處分依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」，惟本件與該條所定要件不相符合，故原告主張以該規定作為本件行政處分廢止之依據云云，尚待斟酌。
３、按五十六年五月十一日修正公布之軍人撫卹條例第十六條規定：「軍人作戰死亡，給與年撫金二十年。．．如為無子之寡妻，得給與終身。」，被告執行軍人撫卹，實務作業方式係採人工計算，基於遺族身分審查之需要，俟撫卹期滿後再行審查是否合於延長終身撫卹之要件，惟具備該項規定要件而是否給與終身年撫金，應屬主管機關於作成核定給卹處分時之裁量權，亦有法務部九十一年九月十八日法律字第○九一○○三四五五二號函持相同意見可參，故被告所為給卹二十年之處分，並無不當。依民法第一千零六十五條第二項規定：「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」，非婚生子女與其生母間具有法律上之權利義務關係。回歸軍人撫卹條例立法精神，撫卹金之發給係國家替代亡故者履行扶養義務，為體恤無人扶養之遺族另予終身照顧，倘受撫卹遺族另有依法負扶養義務之人，國家即無負撫卹其終身之義務，查原告於000年0月0日生育一子朱利夫，與軍人撫卹條例所定無子之寡妻之條件不符，亦有行政院八十五年十一月八日台八十五人政給字第三九四七一號及國防部九十年十二月四日（九○）鍊銪字第○○一八六六號函規定：「有關請卹人因身分轉換喪失卹權之類似案件，應不得再繼續發給。」可參。
４、參照國防部九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令規定略以：「若亡故當事人配偶所生有子，無論是否為亡故當事人之子，且不論是否為自然血親或擬制血親，均不應將亡故當事人之配偶視為『無子之寡妻』，而應視為『有子』。．．本部人力司七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號函釋意旨與軍人撫卹條例及民法之規定牴觸，應予停止適用。」，並經被告以九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函答復原告，重申不合辦理終身撫卹，故被告依法行政，並無不當。
理 由
一、本件原告係已故空軍少校姜福榮之遺族，姜福榮於六十一年三月十四日參加作戰演習飛機失事，經國防部以六十一年三月二十日（）效憑字第○○四九八一號令核定視同作戰死亡，並經被告所屬留守業務署以六十一年三月二十日（）效恤署字第○○五○二五號函核定給卹二十年。嗣於八十一年間撫卹期滿，原告以其為無子之寡妻，應可終身撫卹，乃於八十一年四月二十二日向被告所屬留守業務署提出申請，案經該署以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表答復原告略以，原告與朱亨濤育有一子（朱利夫），所請終身撫卹與規定不合等語。其後，原告於九十年九月二日再次請求終身撫卹，經被告所屬留守業務署以九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號書函答復略以，依屏東市戶政事務所九十年十月二十四日開立之戶籍謄本記載，原告於000年0月0日生育一子朱利夫，朱利夫雖非已故姜福榮之直系血親卑親屬，惟仍不得認定原告為無子之寡妻，故不合辦理終身撫卹等語。原告不服，訴經國防部九十一年六月二十日九十一年鎔鉑訴字第○七四號訴願決定，以五十六年五月十一日公布施行之軍人撫卹條例第十六條規定及國防部人力司九十年十月十五日（九○）鍊銪字第○○一六一三號函釋，原告原可核卹終身，被告所屬留守業務署僅核卹二十年，已有可議，被告復擴張解釋軍人撫卹條例「無子之寡妻」之定義，且原告未有軍人撫卹條例第十九條規定喪失領受撫卹權利之情事等由，將原處分撤銷，責由被告於收受訴願決定書之次日起二個月內，另為適法之處分。被告所屬留守業務署先以九十一年八月二十八日（九一）躍妙字第○六九九○號書函及九十一年十月二十一日躍妙字第○九一○○○八九四九號書函答復原告，俟法務部釋覆後再依規定辦理。法務部另於九十一年九月十八日以法律字第○九一○○三四五五二號函表示意見，國防部並以九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令，即日起停止適用該部人力司七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號函釋。被告所屬留守業務署乃以九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函答復原告略以，所請前經被告以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表否准在案；本案奉國防部九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令核定，國防部人力司九十年十月十五日（九○）鍊銪字第○○一六一三號及七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號函釋意旨與軍人撫卹條例及民法之規定牴觸，應予停止適用，原告所請終身撫卹乙節，因育有一子，與軍人撫卹條例所訂終身撫卹規定不合，無憑辦理等語。原告仍然不服，提起訴願，經國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定，以原告於九十年九月二日向被告陳情之信函，自承八十一年間申請遭退件時，因環境悲慘身體衰弱，所以一直沒有申訴，則原處分已告確定；原告所不服之被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函，係重申前確定否准處分之意旨，屬單純事實之敘述或理由說明，並非行政處分，爰作成訴願不受理之決定。原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟等情，有國防部撫卹令、被告所屬留守業務署核定給卹函、原告八十一年四月二十二日及九十年九月二日函、被告所屬留守業務署上該各函（含系爭函文）、國防部九十一年鎔鉑訴字第○七四號訴願決定書、訴願書、系爭國防部九十二年決字第○三○號訴願決定書及起訴狀等附訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
二、原告係對被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函循序提起行政救濟，因本件訴訟之前置程序所為之訴願決定（國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定），認該函並非行政處分而作成訴願不受理之決定，則系爭函是否為行政處分，乃本案應先行解決之程序上爭點。
三、所謂行政處分，依訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。其中，與法效性要素有關，而涉及行政處分之認定者，乃所謂「重覆處分」與「第二次裁決」之區別問題。凡行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由者，屬「重覆處分」，不生任何法律效果，僅係單純事實敘述，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。而「第二次裁決」是指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更第一次裁決之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立於第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。在實務上，究應如何區別上開二項法律概念，本院認為，固然基於對行政處分羈束力之尊重，並參照行政程序法第一百二十八條有關行政程序重開請求權之規定內容，有關「第二次裁決」之概念應該作一定程度之限縮，以免對公權力行使形成不必要之限制與拖延。不過法律解釋也同樣須顧及社會現實以及人民之一般法律常識，因此在某些特殊時空環境下，為讓人民有機會對違法侵權之公權力措施表示不服，也必須適度放寬「第二次裁決」法律概念的外延。特別是當人民對於第一次裁決向行政機關提出異議，而由行政機關就人民所提異議內容重新進行原處分是否妥適之內部審查及將審查結果告知異議之人民，復由行政救濟程序之上級機關或司法機關為實體上審查，行政機關並更為處置時，縱行政機關再次所為之再審查程序，並未變更第一次裁決處分之事實及法律狀態，人民亦非不得以該第二次裁決（再次裁決）為原行政處分，對之提起訴願及行政訴訟。
四、經查，被告所屬留守業務署就原告之給卹終身之申請，先以八十一年八月四日蕙綬字第○○八五七七號簡便行文表答復原告所請終身撫卹與規定不合，原告雖未於法定期限內就上開處分提出行政救濟，惟嗣後被告所屬留守業務署就原告於九十年九月二日再次提出之給卹終身之申請，所為之九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六四二號書函答復，並非以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，而係重新為實體上審查並有所處置，嗣原告對被告所屬留守業務署該九十一年函提出行政救濟而為上級機關國防部為實體上審查，並且撤銷原處分，責由被告於收受訴願決定書之次日起二個月內另為適法之處分時，被告所屬留守業務署於更為處置時，亦非以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，而係向法務部請求解釋，並於國防部以九十一年十二月九日鍊銪字第○九一○○○八七四六號令，即日起停止適用該部人力司七十四年八月十三日（七四）慮悅字第三四五九號函釋後，乃以系爭九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函答復原告所請與終身撫卹規定不合，無憑辦理，該函雖未變更第一次裁決處分之事實及結論，惟已屬對第一次裁決重新再為實體上審查並有所處置，即係「第二次裁決處分」，而非屬不生法律效果之「重覆處分」，應容許原告以之為行政處分，提起行政救濟。
五、本件原告所不服之被告所屬留守業務署九十一年十二月十九日躍妙字第○九一○○一一二五三號書函之第二次裁決，如前所述，既為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，則訴願決定以之非屬行政處分性質，遽予決定不受理，即有可議，原告執以指摘，非全無理由，應將國防部九十二年三月十九日九十二年決字第○三○號訴願決定予以撤銷，由受理訴願機關就原行政處分之適法性及妥當性詳予研酌，另為適法之處理，以昭折服。
六、本案既尚待受理訴願機關即國防部加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷原處分及命被告核定原告終身撫卹，並自八十一年四月起補發原告撫卹金之請求，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
書記官 方偉皓