臺北高等行政法院裁定 九十二年度訴字第二二六二號
原 告 甲○○被 告 國防部最高軍事法院檢察署右當事人間因請求提起非常上訴事件，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、行政訴訟法第五條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。此所謂「中央或地方機關」，係指國家行政機關或地方自治團體（各種次級統治團體）之行政機關，而有別於中央或地方立法機關、司法機關及監察機關，然若中央或地方立法機關、司法機關及監察機關之作為在功能上與單方行政行為相當者，亦應認為具有行政機關之地位，例如立法、司法或監察機關之首長，對所屬職員予以免職時，受免職處分之人員，自得對其所屬機關提起行政爭訟（參照司法院釋字第二四三號解釋）；所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分之謂，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內，是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。又現役軍人因負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理，業經司法院釋字第四三六號解釋在案。而司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」「訴追」「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一，並有司法院釋字第三九二號解釋可稽。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第十二條定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。至於「原告之訴，其訴訟事件不屬行政法院之權限，又無法補正者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款亦規定甚明。
二、本件原告起訴意旨略謂：其依法向被告提出聲請非常上訴案，被告歷時二個月「未予理會」，再向被告提起訴願，迄今已超過七個月依然「置之不理」，依行政訴訟法第五條提起本訴訟請求強制被告依法執行公務，並追究失職公務員。另被告應提起非常上訴而不提，應為訴願決定而不為，顯有故意封殺原告權益之事實，依國家賠償法第二條及行政訴訟法第七條請求被告賠償新台幣壹仟萬元，以平原告所受二十三年之沈冤云云。
三、經查原告前因貪污案件，經國防部軍事法院六十九年南判字第二號判決確定，原告不服，多次向被告聲請提起非常上訴，經被告審核認與非常上訴要件不合，分別答覆在案，原告不服，復於九十一年八月六日向被告提出聲請，並以被告自受理申請之日起已逾兩個月未為處分，而於九十一年十月十一日提起訴願，經國防部訴願審議委員會以原告係聲請提起非常上訴，函送被告處理，嗣被告審認其聲請意旨曾於先前三次聲請書中提出，仍無提起非常上訴之原因，乃於九十一年十一月十九日以（九一）法孝字第０五二二號函覆原告。原告仍不服，以被告及訴願決定機關未於法定期間內為處分及決定，提起本件課予義務訴訟合併請求國家賠償。揆諸首揭說明，被告之函覆係廣義之司法機關所為之司法行為，而非中央或地方行政機關之行政處分。且依軍事審判法第二百二十六條及二百二十七條之規定，僅最高軍事法院檢察署檢察長或最高法院檢察署檢察總長，於確定之判決，發見有審判違背法令之情形，得向最高法院提起非常上訴，並未賦予刑案被告有聲請本件被告即最高軍事法院檢察署提起非常上訴之權利，縱使本件原告為六十九年南判字第二號確定判決刑案之被告，其向被告所為之「聲請」，作用僅係在促使最高軍事法院檢察署檢察長注意執行職務。原告並無「依法申請」之案件存在，且本院對此申請並無審判權限，依首揭說明，原告之訴，於法不合，應予駁回。又原告提起本件課予義務訴訟，既不備訴訟要件（不合法），而應駁回，其依行政訴訟法第七條規定，合併請求國家賠償部分，亦失所附麗，而成為獨立之訴訟，應單獨審核其是否具備訴訟要件。茲原告主張被告應提起非常上訴而不提，應為訴願決定而不為，顯有故意封殺其權益之事實，依國家賠償法第二條請求損害賠償，即請求國家賠償部分，依首開說明，既非屬行政法院之權限，原告提起本件行政訴訟於法亦有未合，又屬不可補正之事項，爰裁定如主文。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日
書記官 余淑芬