臺北高等行政法院判決
92年度訴字第2210號原 告 格維國際有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 戊○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年3月17日台財訴字第0910051176號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（即復查決定），關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國86年1月至8月間進貨，金額計新台幣（以下同）8、000、710元（不含稅），涉嫌未依法取得憑證，而以非交易對象之涉嫌虛設行號松葦有限公司（下簡稱松葦公司）開立之統一發票14紙作為進項憑證，並持之申報扣抵銷項稅額。案經原處分機關查獲，經審理違章成立，除核定補徵營業稅400、037元外，並按其所漏稅額處7倍罰鍰計2、800、200元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事
實，倘不能確實證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（前行政法院32年度判字第16號判例參照），而「認定事實須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則自為行政訴訟所適用。」（前行政法院61年度判字第70號判例參照），又處理違章案件，對違章人有利及不利之事證，應一律注意，違章人請求有利於己之查證，稽徵機關非有不能查證之原因，不得拒絕。（前行政法院75年度判字第1695號判例參照）及行政機關雖各有專司，職責不同，惟均屬對人民行使公權力之政府機關，對同一事實，不宜有不同之行政處分。（前行政法院75年度判字第2043號判例參照），另「原告對於台已主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
㈡本案原處分及訴願決定，就原告有違章事實存在乙節，均有如下與法不符或違誤之處，分述如后：
⒈被告於原處分書及複查決定書中，僅憑自行製作之該處90年
8月20日北市稽核丙字第9091339300號刑事移送書即認定該松葦公司為虛設行號，並在未經檢察機關起訴或司法機關判決認定前，被告逕自推論原告與該公司無實際交易之可能，又依據上該逕自推論衍生之結果，另行臆測原告有未依法取得憑證（稅捐稽徵法第44條）及虛報進項稅額（營業稅法第51條第5款）之違法，而據以認定原告有上該違章事實之存在，如此，依前開鈞院之判例意旨可知，被告之原處分及複查決定之認事用法，實有違誤，極為明白。
⒉訴願決定就同一松葦公司之銷售事實，對原告與峻皓機電有
限公司不同之銷售對象，而卻有不同之事實認定及行政處分，而依前開鈞院之判例意旨可知，訴願決定對同一事實，卻有不同之行政處分，如此，訴願決定對原告之處分，實有不符公平原則，又何其明白。
⒊原告於復查申請書（以下簡稱復申書）及訴願書中，就證明
松葦公司確有進貨及銷貨事實之證據，請求被告及財訴會調查，而被告與財訴會卻對有利於原告之調查證據，均置之不理，而將行政機關應依職權要求第三人提供證據之責任，命由負擔處分之原告負舉證責任，如此，依前開鈞院之判例意旨可知，被告與財訴會在對於原告有利之事證未為詳盡之調查前，即率然裁罰原告，實又不符公平原則及證據法則。
⒋原告就與松葦公司間有實際進貨之交易及支付貨款價金之事實，已盡全力證明之責，其相關事證如下：
⑴有實際進貨事實部分：
①原告與松葦公司達成買賣貨物之約定後，於進貨時有取得
該公司所開立之十四紙送貨單及銷貨統一發票等之交易憑證。
②原告與松葦公司另有將前揭之買賣交易，各自依法辦理申
報及繳納營業稅，而上該交易之事實與被告申請財稅資料中心列印之「專案申請調檔統一發票查核清單」亦相符合。
⑵有付款證明部分：
①原告有開立台新商業銀行儲蓄部票號為ＨＳ0000000、Ｈ
Ｓ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000等九紙遠期貨款支票交付松葦公司作為進貨款項之給付，而該公司亦有分別收受，此事實亦有付款簽收簿、貨款支票正反面影本及松葦公司之借款收據等可稽。
②原告上開貨款支票屆期提示亦均有全部兌現。
⑶就原告貨款支票最後由范鍚永及丙○○領取部分：
①松葦公司於收受原告遠期之貨款支票後，而以上該貨款支
票，經背書（票據法第244條準用同法第30條）後，向丁○○及丙○○調借現金周轉之事實，有松葦公司之借款收據及范某與黃某提領借款現金之存款存摺紀錄可稽。
②原告前揭事證又與被告洵以為據之該處91年2月4日及6日所作調查談話筆錄之內容，未有不合。
③按遠期支票之制度為我票據法所承認（第128條第2項），
並為交易上普遍常見。亦即，支票實際簽發日與票載發票日並不必然相同。另前開范某與黃某提領借款現金之提款金額，因事涉當事人與松葦公司間之利息扣款和受借款人借款當日其手邊既有現金多少及另須多少資金周轉運用等因素影響，故與松葦公司以原告貨款支票借款之票面金額不同，亦屬正常。如此，依前開最高法院之判例意旨可知，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對原告之主張如抗辯其不實在並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，才符合舉證責任分擔之原則。
⒌被告及財訴會在未依法證明原告有取得交易憑證及虛報進項
稅額之違章事實前，即在決定書中引用行政法院87年7月份第一次庭長評事聯席會識之決議及財政部83年7月9日台財稅第000000000 號函釋之規定為理由而裁罰原告，如此，其核處裁罰原告之依據，實有率斷，自不待言。
㈢退萬步言，縱認松葦公司為虛設行號，然按「有進貨事實而
不知情取得虛設行號之統一發票，不宜遽予認定為虛報進項稅額。」（前行政法院83年度判字第266判例參照）及「稽徵機關不得僅以廠商進貨對象為虛設行號，而置廠商實際交易行為於不論。」（前行政法院85年度判字第1670號判例參照），本件原告既有進貨事實，而為被告所不爭執，揆證上開判例之見解，被告即不能渠以營業稅法第51條第5款論處。且被告雖於90年8月20日以前開刑事移送書，將松葦公司負責人黃東祥移送臺灣臺北地方法院檢察署依法偵辦其涉及刑責部分為由，以其證明原告自無可能與其有交易事實，並據此而裁罰原告，惟被告卻又於90年11月12日10時10分之稽核科問題解決小組會議中，又將與松葦公司一同被認定為虛設行號且一同移送偵辦之赫旭國際股份有限公司（以下簡稱為赫旭公司），另以「說明二、然赫旭公司．．，有關取得該公司進項營業人擬依一般案件查核，．．．。」及「結論：有關取得赫旭公司下游營業人，如有案關進銷貨可相互勾稽且有付款證明者，按一般查核案件核實認定，．．．。於簽奉核准後，．．．，，．，．．改按．．，，．查核認定。」為結論，而改按上開結論查核認定，如此，則同為被告認定為虛設行號而移送偵辦之松葦公司，亦自非無交易事實之可能，而有關取得該公司發票之原告，如有案關進銷貨可相互勾稽且有付款證明者，亦應按一般查核案件核實認定，而非概以營業稅法第51條第5款論處，才為適法。
㈣按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務
人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期問為五年。」及「滯納金、利息，．．．及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。」分別為稅捐稽徽法第21條第1項第1款及第49條前段所明定。次按「納稅義務人違反稅法規定裁罰期間之起算，規定如左：（二）關於稅捐核課期間及其起算之規定，於罰鍰案件依稅捐稽徵法第49條準用時，應準用同法第21條規定，視其有無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，分別認定為5年或7年。（三）行為罰：１．，．。２依法受處分人應為一定行為而不為或不應為一定行為而為之者，自應行為或不應行為之日起算。」復為財政部74年3月20日台財稅第13298號函釋示有案。又財政部頃以87年台財訴字第872461384號訴願決定書作成決定：「未取得實際交易對象開立之發票，其罰鍰之處罰期間應為五年。」，本件原告於86年1月至86年8月間取得松葦公司開立之統一發票拾肆紙總計金額8、000、710元，因被告僅憑未經偵結起訴之相關事證，認定上開公司係屬虛設行號，即以臆測推斷原告係取得非實際交易對象之發票，率依稅捐稽徵法第44條、營業稅法第51條第5款規定與財政部83年7月9日台財稅第000000000號函及行政法曉87年7月份第一次庭長評事聯席會議決議裁處原告除追繳營業稅款400、037元外，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計2、800、200元之處分。姑不論上開處分是否適法，惟經查原告取得松葦公司開立之發票中，計有五張其交易日期及金額分別為：86年1月6日682、479元、86年1月13日794、976元、86年1月26日622、587元、86年2月5日
636、090元、86年2月17日664、146六元，總交易金額計3、
400、278元，按本件經被告認定係取得非實際交易對象發票，依首揭財政部訴願決定意旨，其補徵及罰鍰之處罰期間應為5年，再做首揭法令及函釋規定，應自他人取得憑證為各該發票交易日期：亦為補徵稅款核課及裁罰期間之起算日，據此上開五張發票之核課及裁罰期間分別於91年1月5日、91年1月12日、91年1月25日、91年2月4日及91年2月16日屆滿，而被告之處分書及繳款書係於91年2月23日始送達，已逾越核課期間，則該發票之交易金額自不應再予補徵及裁處罰鍰。惟被告仍就此部分予以補徵並裁處罰鍰，認事用法，顯有違誤，爰此惠賜併案審理。
乙、被告主張：㈠查原告之違章事實，有市稅處90年8月20日北市稽核丙字第
9091339300號刑事案件移送書、財政部財稅資料中心列印產出之「專案申請調檔統一發票查核清單」、市稅處90年9 月11日北市稽核乙字第9091438603號調查函及系爭統一發票、支票影本等附案可稽，原處分洵屬有據。
㈡有關原告主張與松葦公司確有交易事實乙節，惟查松葦公司
自85年10月至89年7月間明知無進、銷貨事實，卻以虛進虛銷循環開立發票，或以無進虛銷並未報繳營業稅或鉅額欠稅等方式大量虛開發票，以遂行其圖利自己及幫助他人逃漏稅捐之違法行為，業經被告以前開刑事案件移送書將其負責人黃東祥移送臺灣臺北地方法院檢察署依法偵辦其涉及刑責部分，足證原告自無可能與其有交易之事實。且經就原告主張用以支付案關款項之9紙支票查核結果，系爭支票款均未進入松葦公司帳戶，而係由原告之負責人之配偶丙○○及弟弟丁○○所領取，原告雖主張係松葦公司向該二人私人借貸，並以原告所開立之支票抵押以作為償還使用，惟經向黃君函查結果，其雖亦主張兌領案關款項係因私人借貸，然並無法提出松葦公司確有借款及如何交付款項與松葦公司之書面資料以實其說。原告雖於訴願階段提出付款簽收簿、丙○○之臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺及松葦公司向丁○○調借現金之收據、丁○○之弟范錫平所有臺北市第二信用合作社存款存摺明細等影本佐證，惟查系爭存摺明細僅係黃君及范君之存款提存紀錄，尚難證明所提款項係作何用途及係支付與何人？又依原告所提示付款簽收簿（載有6紙支票支付與松葦公司）及丙○○、范錫平存摺明細影本所示，原告所主張提領借款日期（86年1月14日、3月3日、4月1日、7月18日、9月8日，以上為丙○○帳戶及9月22日此為丁○○帳戶）中大部分係在系爭支票簽收日及發票日前（付款簽收簿中僅二紙支票載有付款簽收日期7月12日，且該二紙支票之發票日分別為86年8月31日及同年9月16日，其餘四紙支票之到期日「開票日」分別為86年10月20日、11月15日、11月25日及11月30日），顯與原告訴稱「丙○○及丁○○所兌領之格維公司貨款支票確為松葦公司曾持有後而背書轉讓借款」有違，且系爭提領金額與支票金額亦不相符，是其主張兌領案關支票款係屬私人借貸關係，委難憑採，亦尚難證明原告確有支付進項稅額予實際交易人。
㈢按前行政法院87年7月份第一次庭長評事聯席會議決議略以
：「．．．營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」是以，本案系爭非交易對象之虛設行號松葦公司，是否已按其開立統一發票之金額報繳營業稅額，並不影響原告補繳營業稅之義務，縱有申報繳納乃係以虛抵虛，實質上難謂國庫已徵起該項稅收而無損失。況原告係以系爭非交易對象之虛設行號開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已使其應繳納稅額減少，尚難謂其無逃漏稅款。是本件原告雖有進貨事實，惟以非交易對象虛設行號統一發票申報扣抵，依財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋規定，自仍應補稅及處漏稅罰。是原核定補徵稅額及罰鍰處分揆諸首揭法條規定並無不合，請續予維持。至有關原告訴稱所買進之貨物來源實應為赫旭國際股份有限公司（下稱赫旭公司）所提供並請求調查該公司85年至86年度所開出銷貨統一發票、營利事業所得結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書及松葦公司取得該公司之進貨統一發票等節，經查原告於市○○○○○段至提起訴願，皆主張其交易對象係松葦公司，且提示松葦公司所開立之統一發票及送貨單影本供核，惟該等資料並無原告所稱之赫旭公司，是原告該調查證據之請求，核與本案無涉，併予陳明。
㈣綜上論結，原告之訴應認為無理由，敬請鑒察，依法駁回原告之訴。
理 由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者」分別為行為時營業稅法第15條、第19條第1項第1款、第51條第5款、所明定。次按「．．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：(一)取得虛設行號發票申報扣抵案件．．．２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。．．．。」亦經財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋在案。
二、本件係原告於86年1月至8月間進貨，金額計8、000、710元（不含稅），涉嫌未依法取得憑證，而以非交易對象之涉嫌虛設行號松葦公司開立之統一發票14紙作為進項憑證，並持之申報扣抵銷項稅額。案經原處分機關查獲，經審理違章成立，除核定補徵營業稅400、037元外，並按其所漏稅額處7倍罰鍰計2、800、200元（計至百元止）。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為松葦公司是否為一虛設行號公司？原告與松葦公司間是否有真實交易？本件是否已逾5年核課期間？
三、經查：㈠依被告90年8月20日北市稽核丙字第9091339300號刑事案件
移送書，其中關於松葦公司涉嫌虛設行號相關資料分析表所載，公司股東有黃東祥、張文叔、何麗珊、楊建芝、唐廣域及陳建源等6人，其中楊建芝、唐廣域及陳建源於被告機關調查時均陳稱未投資參加松葦公司為股東，亦不認識該公司負責人張文叔，有被告機關談話筆錄影本三紙在卷可稽；另松葦公司於89年7月1日擅自歇業，於86年至89年間取得同案涉嫌虛設行號之旭鴻國際事業股份有限公司、品鎂有限公司、晶鈴有限公司、萬舟達實業有限公司、大吉工程行、建企業社、台板有限公司、珍屋有限公司、豪偉工程有限公司等9家公司開立之不實發票，金額計507、309、747元充當進項憑證。又同時無銷貨事實，開立不實之統一發票1、212紙，金額計888、969、764元予同涉嫌虛進虛銷設營業人品鎂有限公司、晶鈴有限公司、涉嫌虛設行號宏廣企業社、北泰企業社、萬舟達實業有限公司、大吉工程行、台板有限公司、云陽國際股份有限公司及台灣恩益禧股份有限公司等167家營業人，扣抵銷項稅額，涉嫌以詐術或不正當方式幫助他人逃漏營業稅計44、448、448元等語。被告機關為此函請松葦公司負責人張文叔到案說明，亦因遷移新址不明而未果；雖該案被告業於90年8月20日移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，迄今尚未偵查起訴，然揆諸上開移送案由及所檢附資料，應可認定松葦公司係一虛設行號之公司。
㈡至原告所主張用以支付案關款項之9紙支票，即台新商業銀
行儲蓄部票號為ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000、ＨＳ0000000等9筆部分；經查系爭支票款均未進入松葦公司帳戶，而係由原告之負責人之配偶丙○○及弟弟丁○○所領取，此有上開支票正反影本各一紙在卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。原告雖主張係松葦公司向該二人私人借貸，並以原告所開立之支票抵押以作為償還使用，惟經被告向丙○○函查結果，其雖亦主張兌領案關款項係因私人借貸，然並無法提出松葦公司確有借款及如何交付款項與松葦公司之書面資料以實其說。原告雖於訴願階段提出付款簽收簿、丙○○之臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺及松葦公司向丁○○調借現金之收據、丁○○之弟范錫平所有臺北市第二信用合作社存款存摺明細等影本佐證，惟查系爭存摺明細僅係丙○○及丁○○之存款提存紀錄，尚難證明所提款項係作何用途及係支付與何人？又依原告所提示付款簽收簿（載有6紙支票支付與松葦公司）及丙○○、范錫平存摺明細影本所示，原告所主張提領借款日期（86年1月14日、3月3日、4月1日、7月18日、9月8日，以上為丙○○帳戶及9月22日此為丁○○帳戶）中大部分係在系爭支票簽收日及發票日前（付款簽收簿中僅二紙支票載有付款簽收日期7月12日，且該二紙支票之發票日分別為86年8月31日及同年9月16日，其餘四紙支票之到期日「開票日」分別為86年10月20日、11月15日、11月25日及11月30日），與原告所主張丙○○及丁○○所兌領之格維公司貨款支票確為松葦公司曾持有後而背書轉讓借款乙節不符，況系爭提領金額與支票金額亦不相符，是原告主張兌領案關支票款係屬私人借貸關係，尚難可採。至原告申請本院傳訊丙○○及乙○○二人以證明上開借貸關係乙事，經本院依原告所陳報住址傳訊，該二人均未至院，且於本院行言詞辯論期日，原告表示不再傳訊該二人，是本院未再予傳訊，併此敘明。
㈢至原告所主張其所取得松葦公司開立之發票中，計有五張其
交易日期及金額分別為：86年1月6日682、479元、86年1月
13 日794、976元、86年1月26日622、587元、86年2月5日
636、090元、86年2月17日664、146元，總交易金額計3、4
00、278元，其補徵及罰鍰之處罰期間應為5年，其核課及裁罰期間分別於91年1月5日、91年1月12日、91年1月25日、91年2月4日及91年2月16日屆滿，而被告之處分書及繳款書係於91年2月23日始送達，已逾越核課期間乙節；查關於營業稅之課徵，應以每二月為一期，於次期開始15日內為之；本件係關於86年1月及2月營業稅之課徵，其起徵時間為86年3月15日，是其期間屆滿日為91年3月15日，本件被告之處分書及繳款書既於91年2月23日始送達，並未逾越核課期間；是原告主張本件已逾越核課期間，容有誤解，亦難可採。
㈣按前行政法院87年7月份第一次庭長評事聯席會議決議略以
：「．．．營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」，查本件原告雖有進貨之事實，然松葦公司非原告實際交易對象，已如上述；是以，本件系爭非交易對象之虛設行號松葦公司，是否已按其開立統一發票之金額報繳營業稅額，並不影響原告補繳營業稅之義務，縱有申報繳納乃係以虛抵虛，實質上難謂國庫已徵起該項稅收而無損失。況原告係以系爭非交易對象之虛設行號開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已使其應繳納稅額減少，尚難謂其無逃漏稅款。本件原告雖有進貨事實，惟以非交易對象虛設行號統一發票申報扣抵，被告依上開財政部83年7月9日台財稅第000000 000號函釋規定，自仍應補稅及處漏稅罰。從而，原處分機關依營業稅法第51條第5款規定，除核定補徵營業稅400、037元外，並按其所漏稅額處7倍罰鍰計2、800、200元（計至百元止），自屬依法有據。
四、惟查財政部93年3月29日台財稅第0000000000號令發布稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定：「‧‧虛報進項稅額者‧‧一、有進貨事實，而取得虛設行號所開立之憑證日報扣抵，按所漏稅額處五倍罰鍰。」；雖被告之訴訟代理人戊○○於93年8月9日本院行準備程序時答辯，關於罰鍰部分改按漏稅額5倍罰鍰，然揆諸被告委任狀，被告訴訟代理人並無行政訴訟法第51條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權，是被告訴訟代理人上開所為之認諾，並未發生法律上認諾之效力；惟上開「‧‧虛報進項稅額者‧‧一、有進貨事實，而取得虛設行號所開立之憑證日報扣抵，按所漏稅額處五倍罰鍰。」乙節，既經被告上級主管機關財政部於93年3月29日令所發布，被告機關未予以減為5倍，自有違平等原則與公平原則。
五、綜上所述，原處分（即復查決定）及訴願決定就本件原告有進貨事實，惟以非交易對象虛設行號統一發票申報扣抵，依營業稅法第51條第5款規定，除核定補徵營業稅400、037元外，並按其所漏稅額處7倍罰鍰計2、800、200元（計至百元止），依法固屬有據。惟未依財政部93年3月29日台財稅第0000000000號令發布稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定予以減為5倍，有違平等原則與公平原則。則原處分及訴願決定既有違誤之處，自非妥適。原告訴請撤銷，即屬有理；爰由本院予以撤銷，並由被告另為適法處分。至於原處分其餘部分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告主張為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，毋庸一一論列。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 王琍瑩