臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二二二號
原 告 天皇國際股份有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 經濟部代 表 人 林義夫部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國九十一年十一月七日院臺訴字第○九一○○八九九五六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十七年十月二十八日經前臺灣省政府建設廳核准設立登記後，有逾六個月尚未開始營業情事，經被告以九十一年三月二十九日經授中字第○九一三四六六二五○○號函請原告於發文日起二個月內檢送申復書及最近六個月內任何一月（期）營業額不得為零之營業稅繳款書影本或其他證明文件向被告提出申復，原告逾期未申復，被告依公司法第十條第一款規定，以九十一年七月十二日經授中字第○九一三四七二四四四○號函（下稱原處分）命令解散，並請原告依公司之登記及認許辦法第四條規定於處分十五日內向被告申請解散登記，逾期未辦理，則依公司法第三百九十七條第一項規定廢止原告之登記。嗣依原告九十一年七月二十九日申請書，以九十一年七月三十一日經授中字第○九一三五○七六七二○號函（下稱系爭函文）檢送原處分等。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定（關於原處分部分）、原處分均撤銷。
⒉被告應登報道歉。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告乃一從事農、林、漁、牧農業科技、生物科技管理顧問之專業性、技術性
之高科技性公司，於八十七年十月二十八日成立後就立即在政府省農會主辦之「農友月刊」上刊登全版彩色廣告，證明六個月內即已開始營運。且原告係屬技術顧問性質，未必是以營利為目的，亦非為產品之製造，而是提供技術顧問。
⒉九十一年五月二十日收據與九十一年七月二十一日至二十六日之統一發票三聯
單新臺幣（下同）六千元之錫安國際會議顧問有限公司與國立臺灣海洋大學主辦之「第八屆世界橈足類大會」收據，證明六個月內有營業事實。至於四年半來，因涉「商業機密」與「公司業務最高機密」，故不便披露，而營運亦屬「小額」及營業稅法第七條（零稅率之貨物或勞務）之一、二、四等，故免營業稅；及第八條（貨物或勞務之免徵營業稅）之㈩、、、、、、、
、、為智慧財產權「類似」之技術顧問公司之買賣。⒊被告以原處分命令解散前，應給予原告三十天之期間催告原告提出申復，但被
告卻不依法定程序通知原告提出申復，致使原告無從申復，其處理作業顯有疏失，故其命令解散之處分在程序上顯不合法。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於被告九十一年三月二十九日（通知申復）至九十一年七月十二日以原處
分命令解散期間均未申復；僅於九十一年七月二十九日以傳真函請將被告原命令解散處分函正本寄至原告之通訊處，被告遂以系爭函文函送原告，並於該函說明二敘明「倘該公司已有營業事實，請檢附明文件至被告中部辦公室申復」；惟原告亦未為檢具申復，但已依法提起訴願。
⒉原告所舉參加第八屆世界橈足大會之收據及發票，係屬錫安國際會議顧問股份
有限公司開具訴願人參加會議報名費之證明，並非因原告之營業行為而開具之營業事實證明文件；農友月刊上刊登之廣告，僅為公司簡介內容，無法證明原告有開始銷售貨物或勞務之營業行為。又，九十二年一月一日前營業稅之管轄機關為各縣市稅捐稽徵（分）處，是否免營業稅須經該管轄稅捐機關之認定；原告之有無營業及營業項目是否屬免營業稅，案涉原告有無營業事實等之認定暨為慎重審查，被告以九十一年八月十九日經授中字第○九一三五○八七○九○號函請該管轄之臺北縣政府稅捐稽徵處就營業稅法相關規定查明，並經臺北縣政府稅捐稽徵處函復略以：「查天皇國際股份有限公司於八十七年十月二十八日申領公司執照後有逾六個月未開始營業，迄今已三年該公司亦未向本處辦理營業登記」；另依據財政部八十四年八月十六日台財稅字第八四一六四二三六八號函略以：「說明二、依營業稅法第二十八條規定，營業人於開始營業前，應向主管稽徵機關申請營業登記，所謂『開始營業』，應以有無開始銷售貨物或勞務為準。」原告核有公司法第十條第一款規定明確。
⒊本件原告業經被告九十一年十二月十三日經授中字第○九一三四八一八一五○號函廢止公司登記在案，併此陳明。
⒋綜上，原告未向被告申請請延展開業登記又未檢附最近六個月內任何一月（期
）營業額不得為零之營業稅繳款書影本或其他證明文件向被告憑核，並經該管轄之臺北縣政府稅捐稽徵處查復未辦理營業登記亦無開始銷售貨物或勞務，原告核有公司法第十條第一款規定情事，原處分所為命令解散處分，於法並無違誤。
理 由
一、按「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：公司設立登記後六個月尚未開始營業者。但已辦妥延展登記者，不在此限。」公司法第十條第一款定有明文。又按「公司設立登記後如未於六個月內開始營業者，應於上開期限內向主管機關申請延展開業登記。」公司之登記及認許辦法第十條第二項亦定明文，為主管機關之被告依據公司法第三百八十七條之授權而為技術性、細節性之規定，非增加法律所無之限制，並不違法。又財政部八十四年八月十六日台財稅字第八四一六四二三六八號函略以：「說明二、依營業稅法第二十八條規定，營業人於開始營業前，應向主管稽徵機關申請營業登記，所謂『開始營業』，應以有無開始銷售貨物或勞務為準。」該函釋係主管機關財政部基於法定職權，就開始營業之定義及認定，所為補充規定，符合營業稅法意旨，於法無違，被告可憑此行政。
二、本件原告於八十七年十月二十八日經前臺灣省政府建設廳核准設立登記後，有逾六個月尚未開始營業情事，有臺北縣政府稅捐稽徵處九十一年九月三日北稅工字第○九一○一二七一九○號函影本在卷可稽，復未辦妥延展登記，且未向被告辦理遷址變更登記，有公司變更登記事項卡附卷可參，亦為原告所不否認，自堪信為真實。
三、原告雖主張：被告命令解散前，應給予原告三十天之期間催告原告提出申復，但被告卻未依法定程序通知原告提出申復，致使原告無從申復，其處理作業顯有疏失，故其命令解散之處分在程序上顯不合法云云。惟查：主管機關以構成公司法第十條第一款之事由而命令解散，觀之該法條並未規定公司有申復之權，但被告仍給予原告申復之機會，程序上並無不合。抑且，本件被告之通知申復函，請原告於發文日起二個月內檢送申復書及最近六個月內任何一月（期）營業額不得為零之營業稅繳款書影本或其他證明文件向被告提出申復，有被告九十一年三月二十九日經授中字第○九一三四六六二五○○號函附卷可憑，該函以郵寄送達於原告之公司登記地址即臺北縣○○鎮○○路○○○號九樓及代表人甲○○之通訊處即臺北市○○街○○○號九樓之一，惟郵寄公司部分以查無其人退回，有退回之郵件附卷，郵寄代表人部分則有大樓委員會蓋章之收件回執附卷，被告復以九十一年四月一日經授中字第○九一三四六六七一三○號函公告刊登被告九十一年五月一日出版第三十四卷第十三期公告送達在案，亦有該公報影本附卷足按。然原告逾期未申復，被告爰以原處分命令解散。嗣原告於九十一年七月二十九日以傳真函請被告將命令解散函（即原處分）寄至臺北市○○街○○○號九樓之一，被告遂以系爭函文再次檢送九十一年三月二十九日之通知申復函及命令解散函予原告，有系爭函文附卷可憑，此部分並為原告所不爭，堪認原告至遲於此時確收悉通知申復函。惟原告並未檢附最近六個月內任何一月（期）營業額不得為零之營業稅繳款書影本或其他證明文件予被告憑核。是原告主張程序不合云云，已不足採。
四、原告又主張：九十一年五月二十日收據與九十一年七月二十一日統一發票三聯單六千元（原告為買受人）、九十二年十月二十八日二○○三流感及ＳＡＲＳ防疫國際學術研討會收據一千元，證明最近六個月內亦有在營業，又原告八十七年十月二十八日成立後就立即在農友月刊上刊登全版彩色廣告，證明六個月內即已開始營運，至於四年半來，因涉商業機密與公司業務最高機密，而營運亦屬小額及營業稅法第七條（零稅率之貨物或勞務）之一、二、四等，故免營業稅，及第八條（貨物或勞務之免徵營業稅）之㈩、、、、、、、、、為智慧財產權類似之技術顧問公司之買賣云云。查九十一年五月二十日收據及九十一年七月二十一日統一發票三聯單六千元顯示該收據、發票係原告報名參加「第八屆世界橈足類大會」，由錫安國際會議顧問股份有限公司簽發給原告之報名費（收據）證明文件，而九十二年十月二十八日二○○三流感及ＳＡＲＳ防疫國際學術研討會收據一千元顯示原告參加該會議，由二○○三流感及ＳＡＲＳ防疫國際學術研討會開立收據給原告，均非原告本身之因營業行為而簽發給買受人之營業事實證明文件，顯見並無開始銷售貨物或勞務，尚難認定有開始營業事實行為。又，農友月刊上刊登之廣告，僅為公司簡介內容，無法證明原告有開始銷售貨物或勞務之營業行為。另查（九十二年一月一日前）營業稅之管轄機關為各縣市稅捐稽徵（分）處，是否免營業稅須經該管轄稅捐機關之認定；原告之有無營業及營業項目是否屬免營業稅，案涉原告有無營業事實等之認定暨為慎重審查，被告以九十一年八月十九日經授中字第○九一三五○八七○九○號函請該管轄之臺北縣政府稅捐稽徵處就營業稅法相關規定查明，並經臺北縣政府稅捐稽徵處以九十一年九月三日北稅工字第○九一○一二七一九○號函復略以：「查天皇國際股份有限公司於八十七年十月二十八日申領公司執照後有逾六個月未開始營業，迄今已三年該公司亦未向本處辦理營業登記」，有該函附卷可憑。原告既無開始銷售貨物或勞務之事實，堪認原告尚未開始營業。
五、從而，原處分以原告有設立登記後滿六個月尚未開始營業之情事，依公司法第十條第一款規定命令解散，於法無違，訴願決定就此部分予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、至於原告合併請求判決被告登報道歉部分：原告依據行政訴訟法第八條第一項合併提起損害賠償之訴，及依國家賠償法第二條、民法第一百九十五條第一項後段請求判決被告登報道歉，既未先向被告書面請求，並經協議程序，逕行起訴請求國家賠償，已有未合；且本件原處分既無違法，原告以原處分違法，併請求被告登報道歉之損害賠償，即失所附麗，應併予駁回。
七、關於原告追加請求賠償二百萬元及自九十二年十一月二十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分及關於原告對系爭函文提起撤銷訴訟部分，本院另以裁定處理，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
書記官 陳幸潔