臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二三五九號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱富賢 律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 乙○○
己○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月二十八日台財訴字第０九二一三五一八九八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年十二月五日經桃園縣警察局桃園分局查獲，自八十五年十一月六日起至八十五年十二月五日（訴願決定之誤載為八十年十二月五日）止，在桃園縣桃園市○○路○○號三樓，涉嫌未依規定辦理營業登記即經營有女性陪侍之凱莎琳ＫＴＶ酒店，移經桃園縣稅捐稽徵處（下稱原處分機關）依據查得資料核定營業額為新台幣（下同）三００、０００元（含稅），逃漏營業稅六二、七六二元，除補徵同額稅款外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計一八八、二００元（計至百元止）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈設於桃園縣桃園市○○路○○○號三樓之凱莎琳企業社（凱莎琳ＰＵＢ、ＫＴ
Ｖ酒店）確係訴外人丙○○所開設並為負責人，此有卷附之財政部台灣省北區國稅局八十五年度小規模營利事業所得稅核定通知書暨繳款書上明確載明負責人為訴外人丙○○可稽。凱莎琳企業社係訴外人丙○○獨資開設，並非如訴外人丙○○所言係與訴外人丁○○及原告三人合夥，此除業經鈞院傳訊訴外人丁○○證述在卷外，亦有卷附之申請註銷資料可稽。
⒉財團法人聯合信用卡處理中心「特約商店約定書」中明確載明特約商店（乙方
）凱莎琳企業社，「登記負責人：丙○○」，約定書正式生效日期：「中華民國八十五年十一月十八日」。訴外人丙○○於上開約定書於「八十五年十一月十八日正式生效後」（即丙○○前述調查筆錄所辯於八十五年十月底退出股東後），仍然以凱莎琳企業社負責人之名義向新竹企銀新民分行提領凱莎琳企業社設於該分行之第00000000000號帳號內之存款（註：包括八十五年十一月以後之店內收入）一四九、九００元，此除有卷附之財團法人聯合信用卡處理中心特約商店資料可稽外，並為訴外人丙○○所是認。訴外人丙○○雖辯稱提領之上開金額係退股金，然如係退股金，訴外人丙○○何以未能提出退股協議書為證？又豈有在訴外人丙○○自稱「於八十五年十月底退股後」凱莎琳企業社仍將其後之收入做為給付訴外人丙○○退股金之用並由丙○○自行提領及退股金除一四０、０００元外復有零頭九、九００元之理？更甚者，訴外人丙○○於桃園縣警察局桃園分局埔子派出所調查時即自稱：「於八十五年十月底退股」，則訴外人丙○○何以於退股後之八十五年十一月十五日，尚持桃園縣稅捐稽徵處核發免用發票設籍課稅函向財團法人聯合信用卡處理中心申請為特約商店。
⒊警方於八十五年十二月五日於凱莎琳企業社內查獲之訴外人戊○○於警方調查
時，警方問：「你何時起在凱莎琳酒店服務？向何人應徵？月薪多少？」，訴外人戊○○答稱：「八十五年十一月八日開始上班，向丙○○應徵，沒有底薪」（八十五年十二月六日之調查筆錄），訴外人戊○○經鈞院傳訊時亦證述，在八十五年十一月八日上班前一、二天向丙○○應徵，如前所述，訴外人丙○○於警方調查時即自稱係於八十五年十月底退股，則訴外人戊○○又如何能於訴外人丙○○於八十五年十月底退股後之八十五年十一月八日前一、二天，仍向訴外人丙○○應徵。是以，訴外人丙○○仍係於八十五年十一月五日申請註銷登記後之凱莎琳企業社之負責人。
⒋縱認原告係八十五年十一月五日申請註銷後之凱莎琳企業社之負責人，然原處
分、復查決定及訴願決定以原告在警方之談話筆錄所稱「（警方問：‧‧‧每日營業額多少？每日營業額約新台幣一萬元左右」作為核定每月營業額為三０
０、０００元（含稅）之依據，並進而核定應補繳逃漏稅六二、七六二元，亦有未洽。按上開談話筆錄所載，每日營業額約一０、０００元左右，一則是警方向原告製作之談話筆錄，並非稅捐機關向原告製作之談話筆錄，二則上開談話筆錄有關每日營業額約一０、０００元左右之記載係在無任何營業額資料可資佐證下所為之製作，三則上開談話筆錄亦僅係記載每日營業額，約一０、０００元左右，並非記載一０、０００元，在此情形下，稅捐機關何得據此片面不確定數額之資料核定每月之營業額為三００、０００元並進而核定應補繳逃漏營業稅六二、七六二元，此外稅捐機關依據營業稅法第五十一條第一項之規定，處所逃漏營業額三倍之罰鍰，亦顯然過高。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售
額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」為營業稅法第四十三條第三款所明定。
⒉原告於八十五年十二月五日經桃園縣警察局桃園分局查獲，自八十五年十一月
六日起至八十五年十二月五日止，未依規定辦理營業登記即經營有女性陪侍之凱莎琳ＫＴＶ酒店，取具原告及訴外人丙○○之談話筆錄及相關資料附案佐證，桃園縣政府稅捐稽徵處乃據予核定營業額為三００、０００元（含稅），補徵逃漏營業稅六二、七六二元。
⒊原告於八十五年十二月六日在桃園縣警察局桃園分局埔子派出所所製作之談話
筆錄坦承：「我是於八十五年十一月六日開始接手經營凱莎琳ＰＵＢ、ＫＴＶ酒店」並經原告簽名捺印屬實，復依桃園縣警察局桃園分局八十六年八月二十八日桃警分行字第二六六三０號函查復，經查明該行號自八十五年十一月六日至八十五年十二月五日營業期間之實際負責人為原告無誤。依上揭資料顯示原告為實際負責人至為明確，且桃園縣政府稅捐稽徵處查得同址前身為凱莎琳企業社，該行號已於八十五年十一月五日註銷，此與該企業社之負責人丙○○於八十七年十二月九日在桃園縣政府稅捐稽徵處供稱：「該行號已於八十五年十一月五日歇業在案，即八十五年十一月六日以後非為負責人，並無在該址無照營業。‧‧‧本人於八十五年十一月五日與股東甲○○、丁○○三人拆夥，退股離去，而刷卡機於八十五年十一月十八日下來由甲○○擅自使用。‧‧‧」等語，亦與原告於談話筆錄所坦承之負責人及營業日期等情相符，又原告於同址未依規定辨理凱莎琳ＰＵＢ、ＫＴＶ酒店營業登記而營業之事實，經桃園縣警察局桃園分局八十五年十二月五日凌晨三時四十分臨檢查獲，有違反社會秩序維護法案件現場紀錄影本附卷佐證，參諸原告前述自承經營系爭酒店之筆錄，自堪採信。
⒋按「納稅義務人有左列情之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰
鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。原告未依規定辨理凱莎琳ＰＵＢ、ＫＴＶ酒店營業登記而營業之事實，已如前述，違章事證明確，洵堪認定，桃園縣政府稅捐稽徵處乃按所漏稅額六二、七六二元處三倍之罰鍰計一八八、二００元，尚無不合。
理 由
一、被告代表人原為林吉昌，訴訟繫屬中改由許虞哲擔任，有財政部令在卷可按，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人有左列情之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第四十三條第三款及第五十一條第一款所明定。
三、本件原處分機關以原告於八十五年十二月五日經桃園縣警察局桃園分局查獲，自八十五年十一月六日起至八十五年十二月五日止，未依規定辦理營業登記即經營有女性陪侍之凱莎琳ＫＴＶ酒店，除取得原告之談話筆錄外，並經調查房屋出租人訴外人陳子龍、前負責人即證人丙○○、財團法人聯合信用卡處理中心及原告，有原處分卷附各該調查表、談話筆錄及相關資料可稽，據予核定營業額為三０
０、０００元（含稅），補徵逃漏營業稅六二、七六二元，並按所漏稅額六二、七六二元科處三倍之罰鍰計一八八、二００元。原告不服，主張其非負責人，負責人為證人丙○○云云，經查：
(一)、凱莎琳ＫＴＶ酒店於八十五年十二月五深夜經警查獲未依規定辦理營業登記即
營業，原告當時在現場，嗣原告於翌日凌晨在桃園縣警察局桃園分局埔子派出所受訊問時供稱：「我是於八十五年十一月六日開始接手經營凱莎琳ＰＵＢ、ＫＴＶ酒店」，此有違反社會秩序維護法案件現場紀錄及談話筆錄附原處分卷（第三、六頁）可稽。原告雖主張當時伊去上址是要向證人丙○○要債，適逢警方調查，為早點脫身，未看筆錄就簽了云云。然未依規定辦理營業登記即營業須遭補稅裁罰，原告自承其經營輪胎行，係從事營利事業之人，斷無不知之理，其是否為負責人事涉利害重大，原告如非負責人，衡情絕無只為早點離開警察機關即自承為負責人。且上開筆錄所載內容，對該店經營情節供述甚詳，並與該店原有營業登記，嗣於八十五年十一月五日註銷營業登記（原處分卷第九頁稅籍資料）之情事相符，原告如與該店無關，何能為如此之供述？再該店之後因此事件違反商業登記法及建築法於八十五年十二月三十日遭科處罰鍰二
七、０００元，原告亦如數繳納，此有罰鍰繳納單（原處分卷第十八頁）可證，亦為原告所不爭執，原告於遭查獲後近二個月，猶如數將該罰鍰繳納，顯見其自認為負責人，上開其於警訊中之供述與事實相符，原告事後否認其於警訊中之供述，自不足採。原告自八十五年十一月六日至查獲時為凱莎琳酒店負責人，應可認定。
(二)、證人丙○○到庭證稱其原在原告之輪胎行受僱工作，其與原告及原告朋友（按
即證人丁○○）合夥經營凱莎琳ＫＴＶ酒店，伊當負責人，白天在輪胎行工作，晚上在凱莎琳ＫＴＶ酒店上班不發薪水，兩邊僱只給一邊薪水，因此其就不作了退出，辦理註銷營業登記，其是在申請營業登記後約一個月即退出等語。查原告自承證人丙○○於八十五年三、四月間至九、十月間在原告之輪胎行受僱工作，足見原告確是證人丙○○老板，而原告提出卷附之支票存根顯示凱莎琳ＫＴＶ酒店之沙發、制服等費用係原告所支付（原告主張是代證人丙○○支付，未能舉證以實其說且為證人丙○○所否認，並不足採），參以前述原告自八十五年十一月六日至查獲時為凱莎琳酒店負責人之情，證人丙○○所稱其與原告及原告朋友合夥經營一節，應屬可信。雖然依證人丙○○於八十五年十一月間尚經新竹中小企業銀行向財團法人聯合信用卡處理中心申請為特約商店（000年00月00日生效）之事實，有卷附財團法人聯合信用卡處理中心函文（第六二頁）及資料表（第十九頁）可證，及該店員工即證人戊○○所證稱其於八十五年十一月八日開始上班，前一、二天向證人丙○○應徵等情觀之，證人丙○○所稱其是在申請營業登記後約一個月即退出，並不足採，然此僅係有關證人丙○○於其鉒銷營業登記後究竟至何時內部尚還與原告有合夥關係（證人戊○○證稱該店老板有好幾位），然不能以此否定原告自八十五年十一月六日至查獲時為凱莎琳酒店負責人之事實。至證人丁○○亦有是否為凱莎琳ＫＴＶ酒店股東之問題，為利害關係人，證詞有偏頗之虞，其否認自己為股東，稱是借錢予證人丙○○開店，已難採信，更不足以推翻原告自八十五年十一月六日至查獲時為凱莎琳酒店負責人之事實認定。
三、原處分機關認定原告為凱莎琳ＫＴＶ酒店負責人並無違誤。惟原處分機關以原告於警訊時所供稱之「每日營業額約新台幣一萬元左右」為據，並以自八十五年十一月六日至查獲時共三十日計算原告漏報之營業額，然原告上開每日平均營業額一萬元之陳述，係臨時應警訊問時之陳述，並非依據帳證資料之陳述，其精確性如何已有疑義，且衡情營業無每日營業額均相同之理，通常亦會有休息日，此從原處分卷所附信用卡請款明細表所載，自八十五年十一月二十二日始有消費，至查獲日同年十二月五日，消費金額共一三七、０００元（消費日共十日），每日消費金額少者二、九００，多則一五、七００，每日消費金額各不同，且差異甚大，其中十一月二十四日、二十七日、十二月四日、五日無消費等情益明。因而，如無其他確切之佐證，尚不能僅憑原告一詞之陳述，置客觀可信之信用卡請款明細表不顧，而認定原告三十日每日營業額均為一萬元，核定原告營業額為三０
０、０００元（含稅）。被告雖主張可能有些消費並未刷卡，然被告未舉證以實其說，且此部分究有多少，被告亦未能陳明。是原處分機關認定原告營業額為三
００、０００元（含稅）尚嫌速斷。
四、從而，原處分 (復查決定)認定原告為凱莎琳ＫＴＶ酒店負責人並無違誤，惟其認定營業額為三００、０００元（含稅），尚嫌速斷，其據以補徵原告營業稅六
二、七六二元，並按所漏稅額六二、七六二元科處三倍罰鍰一八八、二００元，即有可議，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，仍應認為有理由，爰併予撤銷，由被告詳查原告之確實營業額後，再為適法處分。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
書記官 李金釵