臺北高等行政法院裁定 九十二年度訴字第二三七九號
原 告 漢業營造工程有限公司代 表 人 甲○○董事）被 告 臺北市立圖書館代 表 人 乙○○館長）右當事人間因政府採購法事件，經調解不成立，原告提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按非公法上之爭議，不得依行政訴訟法提起行政訴訟，如原告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第二條及第一百零七條第一項第一款定有明文。又「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第十六條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經本院釋字第二九七號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．」復為司法院釋字第四四八號解釋在案。且按公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定，茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高行政法院九十二年度裁字第六三一號裁定參照）。
二、次按「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」九十一年二月六日增訂之政府採購法第八十五條之一定有明文。參照該條立法理由為：「一、本條新增。二、第六十九條之調解與第六章之異議申訴，同為本法之爭議解決機制，應同置於第六章，故將本條及新增訂之調解條文列於第八十五條之後，第八十六條之前。」，復參照九十一年二月六日修正之政府採購法第七十四條及第八十三條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「審議判斷，視同訴願決定。」之立法理由為：「一、政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。二、關於履約或驗收爭議得提出異議、申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之。」、「一、第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確、單純可行。另有關之附記，於訴願法第九十條第九十二條已有完整及詳細之規定，故予刪除。二、第一項後段既經刪除，第二、三項已無規定必要，爰予刪除。」。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依上開政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。
三、本件原告與被告於民國（下同）九十年七月十九日簽訂「臺北市立圖書館林語堂先生紀念圖書館暨錢穆先生紀念館館舍整修工程」契約書，嗣因被告以原告未依合約預定完工日期完工，經雙方召開協調會決議解除上開工程契約，被告並核算原告逾期違約金，及沒入履約保證金、保固保證金。嗣原告與被告以該工程逾期罰款及追加工程款等事項無法達成協議，向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，經於九十一年七月二十五日、九月二十七日及十月二十四日召開三次調解會議，惟雙方仍無法就爭議事項讓步，臺北市政府乃於九十二年三月二十八日以府工三字第○九一一七一五○九○○號函送調九一○四五號調解不成立證明書予兩造。原告據而向本院提起行政訴訟，請求被告給付工程款、退回履約保證金及保固金等。
四、查兩造所簽訂之「臺北市立圖書館林語堂先生紀念圖書館暨錢穆先生紀念館館舍整修工程」契約書記載：「臺北市立圖書館（以下簡稱甲方）林語堂先生紀念圖書館暨錢穆先生紀念館館舍整修工程交由漢業營造工程有限公司（以下簡稱乙方）承攬，經雙方同意訂立契約如左：．．」，有該工程契約書影本附卷可稽，顯見被告係處於與私人相當之法律地位，為推行行政事務之需要，以私法方式取得勞務之支援，屬私經濟行政中之私法形態之輔助行為，應受私法自治原則之支配，針對此類行為所生之爭議，係基於私法關係所為承攬之爭執，揆諸行為時政府採購法第八十五條之一規定，被告與原告因上開工程契約履約爭議未能達成協議，已向採購申訴審議委員會申請調解，而該委員會辦理調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，即應循民事訴訟程序訴請普通法院裁判，是本件被告與原告解除上開工程契約、核算逾期違約金及沒入履約保證金、保固保證金之爭議，應循民事訴訟途徑加以救濟。從而，原告提起本件行政訴訟，難謂合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 許瑞助法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
書記官 方偉皓