臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二三二三號
原 告 后雅開發有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 丁○○
乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年四月十一日台財訴字第○九一○○七三二○九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（即復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由各自負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告涉嫌於民國（以下同）八十一年三月間進貨，金額計新台幣（以下同）八
二五、○○○元（不含稅），卻以非交易對象協鑫國際貿易有限公司（以下稱協鑫公司）開立之統一發票，充當進項憑證持以申報扣抵銷項稅額。案經原處分機關查獲，審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅四一、二五○元，並按所漏稅額處七倍之罰鍰計二八八、七○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。並自九十二年一月一日起，由被告承受臺北縣政府稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：被告原處分是否適法？原告主張：
一、原告遭甫安顧問管理公司（下稱甫安公司）盜刻原告章戳，偽造營業行為，事先均不知情故未能及時提供相關資料。後來獲悉受害人甚多，於九十二年一月九日向臺灣臺北地方法院申請獲補發八十四年度易字第七二二號刑事判決書，並陸續收到各級法院判決書，証明原告非空言主張。
二、甫安公司丙○○盜刻或盜用原告及其他多家公司章戳，交相使用，偽造營業行為，製造龐大營業額，向銀行冒貸成功，受害人 (包括華僑銀行、泛亞銀行、合作金庫）甚多，經法務部調查局臺北縣調查站查証屬實，罪證明確。
三、丙○○是代原告記帳，早期未發生盜用的情形，原告多年來僅進口一些樣品，提供客戶參考，沒有大規模營業，蔡慧玉何時開始盜用或盜刻原告印章、盜領統一發票，原告均不知情，原告竟有龐大的營業額，係原告收到臺北縣稅捐稽徵處之稅單及罰鍰才知情，若事先知情，必定能夠向稅捐機關提出說明，因為確實不知情，竟由丙○○代表原告到稅捐機關說明並簽名。以上不法情形，全係甫安公司丙○○等人所為。
四、原告目前使用之公司大、小章均新刻而成，若有文件出現之大、小章為另一種字體與現有不一樣，即為丙○○所偽刻。又若另有一些文件之大、小章與前兩者均不一樣字體，即是已遺失舊有之大、小章，即為丙○○所盜用。目前原告使用新刻大、小章，就是訴訟狀所蓋之章。
五、丙○○於九十三年九月九日下午三時三十分出庭作偽證稱：原告負責人甲○○主動聲請撤回附帶民事訴訟，原告至為訝異。同年十一月二日閱卷時，竟霍然發現丙○○偽造聲請撤回附帶民事訴訟狀。導致證人丙○○在初審刑庭被判有罪，高等法院刑庭獲判無罪且伊保留該附帶民事訴訟狀八年之久，供作脫罪之用，原告實不可能提出聲請撤回附帶民事訴訟狀，而遭罰鍰。
六、原告既已提出刑事訴訟，目的在保護自己的權益，免除因證人丙○○盜刻、盜用原告大、小章所造成的補稅又罰鍰，豈有自行撤回告訴，使補稅、罰鍰不得避免的情事，此一淺顯的道理，無庸置詞。
七、申請撤回附帶民事訴訟狀的理由：丙○○竟稱因損害額目前尚未備妥確切事證，暫無續行訴訟之利益，更是無稽之談。因為本案原告在求免稅與罰鍰，若台北縣政府稅捐稽徵處免除課徵營業稅四一、二五○元及罰鍰二八八、七○○元，何來損害額尚未備妥之事
八、證人丙○○竟然向刑庭要求撤回全部訴訟，更不合情理。原告提起該刑事訴訟是欲追究證人的犯罪行為，豈可因為損害額未備妥而全部撤回，顯然是證人丙○○脫罪行為，絕非原告出爾反爾之作為。
被告主張：
一、本案原被告機關為臺北縣政府稅捐稽徵處，因營業稅自九十二年一月一日起由國稅局收回自徵，由本局概括承受轄區營業稅所有稽徵業務，是本案被告機關變更為本局，合先敘明。
二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．五、虛報進項稅額者。」復為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。另「（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１無進貨事實者．．２有進貨事實者：（１）．．（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。
三、經查原告八十年七月至八十一年三月營業稅銷售額申報書均已依規定辦理申報，臺北縣政府稅捐稽徵處所屬三重分處已調閱並影印該期間申報書予原告自行判定發票真偽，原告雖聲稱係甫安公司偽造，惟原告並未提出係委託甫安公司代為處理稅務問題之相關資料證明，另與原告八十四年七月三日於臺北縣政府稅捐稽徵處之筆錄堅稱本案「實際交易者為協鑫公司之邱先生，並以現金付款」乙節，自相矛盾，查本件原告就其主張既未能舉證證明參諸改制前行政法院三十六年判字第十六號判例「當事人主張事實需負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張事實為真實。」之意旨，自難認其主張為真實，臺北縣政府稅捐稽徵處除核定補徵營業稅四一、二五○元，並按所漏稅額處七倍之罰鍰計二八八、七○○元，並無違誤，請予維持。
理 由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟進行中變更為許虞哲，經其聲明承受訴訟，核並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．五、虛報進項稅額者。」復為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。另「（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１無進貨事實者．．２有進貨事實者：（１）．．（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。
二、本件原告涉嫌於八十一年三月間進貨，金額計八二五、○○○元（不含稅），卻以非交易對象協鑫公司開立之統一發票，充當進項憑證持以申報扣抵銷項稅額。案經原處分機關查獲，審理違章成立，初查乃核定補徵營業稅四一、二五○元，並按所漏稅額處七倍之罰鍰計二八八、七○○元（計至百元止）。原告不服，主張如事實欄所載。本案所需審究者為被告原處分是否適法？
三、經查原告對於其公司於八十一年三月間未向協鑫公司進貨之事實並不爭執，僅主張略以係其委託記帳之甫安公司丙○○盜刻或盜用原告印章所為云云。惟查，原告雖提出協鑫公司負責人邱輝星業經臺灣臺北地方法院於八十四年度易字第七二二號、臺灣高等法院八十五年度上易字第二三八四號及最高法院八十六年度臺上字第六○八七號刑事判決為證，惟查，姑不論丙○○業經臺灣高等法院改判無罪，且查該刑事判決係就邱輝星利用德準公司以假買賣而無實際商業交易行為製造交易實績，向銀行冒貸詐欺之案件，而原告所主張之丙○○盜刻或盜用原告印章事實，並未在判決之內，而證人丙○○到庭否認有盜刻或盜用原告印章情事，原告主張丙○○盜刻或盜用事實業經判決在案云云，要無可採。次查，原告自承七十九年起委託甫安公司代為處理稅務問題，而於復查申請書中雖主張自八十五年左右已未繼續國內之營業，只曾陸續進口貨物充當樣品，故除進口樣本時依法報繳關稅及進口稅外，並未申報營業人銷售額與稅額（按即四○一申報書）云云。惟查，本件係早在八十一年三月間進貨事實，與原告所辯八十五年以後無關；另原告所稱八十四年六月二十八日並未前往被告處製作說明紀錄，而係丙○○持偽造印章前往一節，查被告係以八十四年六月五日北縣稅重一字第二八五六九號函通知原告（營業地○○○鄉○○路○○○巷○○號）於八十四年六月十二日攜帶向協鑫公司進貨經過之資料前往核對等情，有該函附於原處分卷（第十二頁）可參，是以縱係如原告所稱由丙○○前往，要亦係經由原告之委任前往者，原告竟諉為不知，亦無可信，是原告所辯各節，無非事後圖免責之卸詞，要無可採。
四、從而，本件原處分認定原告以非交易對象協鑫公司開立之統一發票，充當進項憑證持以申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅四一、二五○元部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。至於罰鍰部分，依財政部九十三年三月二十九日台財字第○九三○四五一一三三號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定違反加值型及非加值型營業稅法案件，其罰鍰倍數已有變更，而關於此係屬被告之裁量處分權，被告既未為認諾，本院自無從代為處分，爰將訴願決定及原處分關於罰鍰部分，均予撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
書記官 楊子鋒