臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二五四六號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因新式樣專利申請事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月十五日經訴字第○九二○六二○八九二○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十月十七日以「冥紙」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號予以審查，不予專利。原告不服，申請再審查及面詢，案經被告於九十二年二月十一日以（九二）智專三（一）○三○一七字第○九二二○一一三七二○號專利再審查核駁審定書仍為應不予專利之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案是否近似於引證案（九十年二月一日審定公告之第00000000號「冥紙」新式樣專利），而不具新穎性？㈠原告主張：
⒈按「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請
案之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。」固為專利法第一百零七條之一所明文規定。而「判斷新式樣之是否相同或近似，應就其整體所給與觀察者之趣味感是否相同或近似以為斷，如該新式樣之整體所產生之趣味感，與既有之他式樣所產生者並非相同或近似時，則此二新式樣即非同一或近似」，再者，「新式樣係思想上之創作，此項創作，必須在本質上可與其他新式樣作明顯之區別；即令其係模仿他人之式樣，但如已攙有模仿者獨特之個性在內者，則可謂係該模仿者之創作」，均為「何孝元先生」之名著「工業所有權之研究」一書所指明。
⒉查本案「冥紙」之新式樣於新式樣創作說明中明確記載如下：「一種冥紙之
花紋，係如圖所示，有一印刷精美具有立體感之元寶形狀金、銀箔紙貼在一紙錢上‧‧‧」，亦即該元寶形狀金、銀箔紙具有「內部浮凹」所產生之立體美感之特徵。
⒊訴願決定暨被告於訴願決定書暨專利再審查核駁審定書中主要係以：「經查
，依本案專利圖說創作說明所示，其係強調具立體感之元寶形狀金、銀箔紙黏貼在一紙錢上，有別於傳統之四四方方形狀之金、銀箔紙。惟引證案之冥紙花紋已揭示本案所強調有別於傳統四四方方形狀之元寶形狀圖案；且依卷附原告九十年十一月一日專利再審查理由書附件一及九十一年十一月三日所提申復理由附件四之本案實物，均無法產生該元寶圖案有特殊明顯立體效果之視覺感受，得與本案專利圖說相呼應。至原告訴願書附件五之實物非惟與前述原處分階段所檢送之實物有所差異，況依原告所謂將實物平置桌面以四十五度角位置觀察之提示想像觀察，訴願附件五之實物仍無法予人有十分明顯立體效果之視覺感受，且與本案所請圖面所呈現之花紋尚有所別。至於二案元寶圖案之印刷或裁貼方法或有不同，然製作技術或方法並非新式樣專利審究之範疇，故原告以本案技術特殊，使圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感，實無關新式樣新穎性之判斷。本案與引證案之冥紙花紋，予人視覺感受均為在金、銀箔紙上印有元寶圖案，難謂非屬近似之新式樣，又引證案係八十八年二月十日申請，較本案申請日八十九年十月十七日為早，自有首揭法條規定之適用。再者，原告所謂將實物平置桌面以四十五度角位置觀察，此等須藉微觀角度比較方可查知之感受，極為不明顯，不符改制前行政法院八十二年度判字第二一○九號判決所揭一般人第一眼接觸之視覺感受的判斷依據。另被告初審、再審查審定書內容、引證資料及法條，各有其依據，再審查時檢索到申請在先公告在後之前案，判斷本案已不具新穎性，自不必再審及本案是否具創作性，與原告之認知並無不一致等情，復據被告九十二年三月二十一日（九二）智專三（一）○三○一七字第○九二二○二八四七六○號訴願答辯書論明在案，核無不妥，原告執此指摘，委無可採。」為由，惟查其認事用法有諸多違誤，茲說明如下：
⑴查，被告於初審時，係以（九○）智專一（三）○三○二三字第○九○八
三○一七八一三號專利核駁審定書謂：「本案所提出『冥紙』之花紋新式樣專利申請，惟構成本案之花紋係於冥紙上飾以元寶之圖案，而上述之元寶圖案係公知泛見之紋樣，亦屬一般熟習圖案設計人仕易於思及之花紋，難謂有創作性。」，予以核駁。原告不服，以「本案元寶圖案為板片狀並無描繪或刻劃線條，惟平置於桌面以四十五度角位置觀看，該元寶圖案卻能出現線條及陰影而呈現出立體美感，其非屬一般熟習圖案設計人仕所易於思及或達成之花紋，難謂無有創作性。」為由，申請再審查，被告乃重為審查謂：「本案由某一個角度看去，可顯示出元寶之立體造形，實為極不明顯之差異，一般人最易感受者係金紙上面印有元寶圖案，此一冥紙花紋確實與第0000000案已核准前案之內容近似為不爭之事實，故不具新穎性。」，再以專利再審查核駁審定書予以核駁。首先，可以確知被告之再審查委員認為本案確具有立體感之特徵，且不再主張本案不具有創作性，是本案具有創作性，應可獲得肯認。
⑵次查，創作性與新穎性係新式樣專利之不同的基本要件，分別為專利法第
一百零七條第一項第一、二款（有關新穎性之規定）及同條第二項（有關創作性之規定）所規定。然查，同條第二項有關創作性之規定之條文為：
「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事（係指有關新穎性之規定），仍不得依本法取得新式樣專利。」亦即「有無創作性之問題」，僅於有新穎性之情形下，始會產生。因此，如前段所述，本案既具創作性，是本案亦應具有新穎性才是。
⑶再查，被告據以引證之第00000000號「冥紙」新式樣專利案，係
提供一種創新之冥紙之花紋，該花紋係以金箔紙「裁製」形成並貼附於冥紙上，其具有一由下而上寬度漸增之圓滑梯形底部，並接續向上隆起一圓弧狀突起部，由此突起部左右兩側分別斜向上且向外延展一平滑圓順條狀之耳部；本創作整體線條無一處尖銳稜角，而完全由圓滑弧狀曲線所構成，著實予人舒適、可愛之視感；且藉由上述各部巧妙搭配及獨創的樣式，可使人有狀似金元寶之聯想‧‧‧」，亦即該引證案之花紋，係以金箔紙裁製形成獨創的樣式，可使人有狀似金元寶之聯想，予人舒適、可愛之視感。然查，新式樣專利之申請標的，如係簡單以物品如元寶者之外廓線條為之者，屬一般熟習圖案設計人仕易於思及之花紋，難謂有創作性，依前述專利法第一百零七條第二項（有關創作性之規定），理應不得准予專利，因此，該引證案之花紋，雖可使人有狀似金元寶之聯想，但顯非被原處分機關認定為元寶之形狀，始准予專利，則依「何孝元先生」之名著「工業所有權之研究」一書所論述判斷引證案圖樣與本案新式樣之是否相同或近似，可就二者所予人之趣味感是否相同或近似以為斷，而該二者：一為抽象圖樣、一為花紋「內部浮凹」產生立體美感之元寶寫真實體為引證案所無，並不相同，故難謂二者為相同。再者，被告所出版之「專利審查基準」第3-2-4頁亦指明：「兩物品之構成單元組立後之形狀雖近似，但組立（構成）之方式有顯著差異時，仍應認定兩者間之近似性不成立。例如其附圖之外表皆為近似或立方體，但單元或構成有顯著差異，仍難屬近似之造形。」同樣道理，本案與引證案相較，縱使二者有元寶外形，但二者構成有顯著差異，因此，仍難屬近似之造形，故本案應具新穎性，且本案因技術特殊，使圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之特徵，為被告所是認，其非熟習該項技藝者易於思及之創作，則本案亦具有創作性才是。查，本案並非僅由某一個角度看去，才可顯示出元寶之立體造形，因此，本案圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之視覺感受，非常明顯，則訴願決定暨被告以「本案由某一個角度看去，可顯示出元寶之立體造形，實為極不明顯之差異，一般人最易感受者係金紙上面印有元寶圖案，此一冥紙花紋確實與第0000000案已核准前案之內容近似為不爭之事實，故不具新穎性。」為由，顯有違誤。
⒋綜上所陳，本案因技術特殊，使圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之特徵
，為引證案所無，並不相同，且二者構成有顯著差異，仍難屬近似之造形，故難謂二者為相同或近似，應具新穎性；又其因技術特殊，非熟習該項技藝者易於思及，亦具有創作性，顯符專利法新式樣專利之基本要件，極為顯然，訴願決定暨被告之認事用法，顯有違誤，爰依法提起行政訴訟，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產
業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為本案處分時專利法第一百零六條第一項暨第一百零七條第一項所明定。惟如「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條之一所明定，合先陳明。又，起訴理由與訴願理由幾乎相同，併予陳明。
⒉起訴理由一、二辯稱：本案初審以「難謂有創作性」核駁，再審查理由指稱
本案「難謂無創作性」，而提起再審查，被告另以本案「不具新穎性」不予專利，顯然再審查委員不再主張本案不具有創作性，然查專利法規定「有無創作性之問題」，僅於有新穎性之情形下，始會產生，如起訴理由一所述，本案既具創作性，是本案亦應具有新穎性才是云云。惟被告初審、再審查審定書審定內容、引證資料及法條，各有其依據，再審查時檢索到「申請在先公告在後」之近似前案，判斷本案已不具新穎性，自不必再審理本案是否具有創作性，此與原告的認知是一致的。
⒊起訴理由三稱：引證案（第00000000號新式樣專利案）之花紋，係
以金箔紙裁製形成並貼附於冥紙上，可使人有狀似金元寶的聯想，予人舒適、可愛之視感，與本案花紋「內部浮凹」產生立體美感之元寶寫真實體，並不相同，故難謂二者為相同或近似，本案應具新穎性，且本案因技術特殊，使圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之特徵，本案亦具有創作性才是云云。惟改制前行政法院八十二年九月十日八十二年度判字第二一○九號判決意旨已揭示，就新式樣專利是否構成近似，應就其整體造形隔離觀察，有無使人產生混淆誤認之虞以為斷，尤當以一般人第一眼接觸之視覺感受為判斷依據。就本案與引證案相較，一般人第一眼接觸之視覺感受均是金紙上面印有元寶圖案，乃為不爭之事實，雖然該元寶圖案之印刷或裁貼方法不同，但是製作技術或方法並非新式樣專利審究之範疇，何況本案一再強調之特徵，係必須經由特殊之角度才能觀察比較（即原告所指定「將實物平置桌面以四十五度角位置觀察」），此種必須藉由微觀之角度比較方能查知之感受，極為不明顯，又不符以一般人第一眼接觸之視覺感受為判斷依據，且本案申請專利圖說所揭示之圖面亦看不出有此視覺感受，訴願理由附件五所附之本案實物，與再審查申復理由書所提附件不同，尚難據以指稱原處分有所違誤，故本案冥紙花紋確實與引證前案近似，不具新穎性之理甚明。
⒋綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為本件處分時專利法第一百零六條第一項暨第一百零七條第一項所明定。惟如「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條之一所明定。
二、本件系爭第00000000號「冥紙」新式樣專利案，被告以本案冥紙花紋與被告九十一年九月二十三日（九一）智專三（一）○三○一七字第○九一八二○○五○九二號專利再審查案核駁理由先行通知書附件引證之八十八年二月十日申請在先，九十年二月一日審定公告之第00000000號「冥紙」新式樣專利案近似，原告所謂由某一個角度看去，可顯示出元寶之立體造形，實為極不明顯之差異，一般人最容易感受者係金紙上面印有元寶圖案，本案不具新穎性，乃為應不予專利之審定。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點仍為系爭案是否近似於前揭引證案，而不具新穎性。
三、經查，系爭案之申請專利範圍，僅記載：「一種冥紙之花紋。」，其創作說明亦僅記載：「一種冥紙之花紋，係如圖所示，有一印刷精美具有立體感之元寶形狀金、銀箔紙貼在一紙錢上，該元寶形狀有別於傳統之四四方方形狀之金、銀箔紙，其造型為前所未有，因此具有新穎性、創作性。」等語。是審查系爭案是否有新穎性及創作性，自應以上開記載為準。又原告提出所謂系爭案之實物，據其自稱平置桌面以四十五度角位置觀察可感受其立體，或稱該元寶形狀金、銀箔紙具有「內部浮凹」所產生之立體美感云云，均非系爭案專利範圍所載，尚難謂之為系爭案之特徵而加以比較，合先說明。次查，依系爭案專利圖說創作說明所示，其係強調具立體感之元寶形狀金、銀箔紙黏貼在一紙錢上，有別於傳統之四四方方形狀之金、銀箔紙。而由引證案之創作說明：「本創作係在提供一種創新之冥紙之花紋，該花紋係以金箔紙裁製形成並貼附於冥紙上，其具有一由下而上寬度漸增之圓滑梯形底部，並接續向上隆起一圓弧狀突起部，由此突起部左右兩側分別斜向上且向外延展一平滑圓順條狀之耳部；本創作整體線條無一處尖銳稜角，而完全由圓滑弧狀曲線所構成，著實予人舒適、可愛之視感；且藉由上述各部巧妙搭配及獨創的樣式，可使人有狀似金元寶之聯想‧‧‧」，可知該引證案已揭示系爭案所強調有別於傳統四四方方之金、銀箔紙，及在該金、銀箔紙貼上一有立體感之元寶形狀圖案之特徵。至於二案元寶圖案之印刷或裁製方法或有不同，然均貼附於金、銀箔紙上，使之有元寶形狀圖案之特徵，則並無不同；況製作技術或方法並非新式樣專利審究之範疇，故原告以本案技術特殊，實無關新式樣新穎性之判斷。系爭案與引證案之冥紙花紋，予人視覺感受均為在金、銀箔紙上貼有元寶圖案，難謂非屬近似之新式樣，又引證案係八十八年二月十日申請，較系爭案申請日八十九年十月十七日為早，自有首揭法條規定之適用。末查，被告初審、再審查審定書審定內容、引證資料及法條，各有其依據，再審查時檢索到申請在先公告在後之前案，判斷系爭案已不具新穎性，自不必再審及系爭案是否具創作性，此與原告之認知並無不一致。
四、綜上所述，系爭案不具新穎性，被告以其不符法定專利要件，乃為應不予專利之審定，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日
書記官 陳清容