臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二五五○號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年五月二十一日府訴字第○九二○三五七一二○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經核准登記，擅自於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓開設「小蘋果小吃店」，經營視聽歌唱業務，違反商業登記法第三條規定，前經臺北市政府依同法第三十二條第一項規定，以八十九年五月十二日府建商字第八九○四○二一六○○號函處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰並命令停止營業在案。嗣臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所及被告分別於九十二年二月十九日十四時十分及同日二十一時三十分派員至現場，查獲原告未經核准登記仍於該址擅自經營視聽歌唱業、飲酒店業及飲料店業務，經被告審查，原告違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條第二項規定，以九十二年三月十一日北市商三字第○九二三○六四二○○○號函處以原告三萬元罰鍰，並命令停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告以原告違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條第二
項規定，處三萬元罰鍰，並命令停業，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告開設「小蘋果小吃店」是家庭式歌友會，營業八年繳稅亦八年，無執照。
原告有繳娛樂稅及開統一發票，到稅捐處申請亦有通過。而稅捐處是政府機關，其決定有法律效力。「小蘋果小吃店」喝茶及唱歌計一百元，建坪為二十一．五坪，稅籍號碼為000000000，營利事業章為0000000，有登記卡。附上稅捐處變更通過書，並另有會計師李顯義為證（電話：00000000）。另開統一發票是最高的稅，有開統一發票而不能營業嗎？況且附近有十幾家同樣的店。
⒉原告已經六十歲，視力不好，又有慢性病，不能放歌給客人聽。現在景氣不好
，請不起人，只好將店出租。有的租一、二個月就退租，沒賺錢所以換人。而賴玉卿亦是承租人之一，且男朋友是流氓，其有過份之處而原告不知，冰箱、冷氣壞了，不賠也拿他們沒辦法。他們在二個月前就將投幣式唱機及電視搬走，退租離開，此事可查。
⒊政府有照顧老百姓的苦心，所以法外情，允許原告開統一開票及繳娛樂稅營業
，此為政府的德政，希望能體諒。另原告有三百五十萬元房貸，沒有錢繳罰鍰，願意坐牢代替。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告執行。另商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以上罰鍰，並由主管機關命令停業。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」商業登記法第四條規定：「左列各款小規模，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農林漁牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」商業登記法施行細則第三條規定：「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」經濟部八十七年十一月六日經（八七）商字第八七二二六一五二號函釋：「視聽歌唱業係指提供伴唱設備（ＫＴＶ等），供人歌唱之營利事業。查餐廳、小吃店業者以投幣式方式經營ＫＴＶ，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍外業務範疇。」⒉卷查被告對原告所為之處分係依據被告九十二年二月十九日商業稽查紀錄表及
臺北市政府警察局萬華分局九十二年三月四日北市警萬分行字第○九二六○九七一五○○號函檢附臨檢紀錄表辦理，被告紀錄表載明「一、稽查時營業中，現場提供乙組投幣式卡拉ＯＫ，供人歌唱，每首歌要投幣二十元，另酒類啤酒六十元、高梁三五○元至七○○元等，小菜招待。另每壺茶二○○元。二、消費方式：一桌二○○元，餘另計。」另臺北市政府警察局萬華分局臨檢紀錄表第二頁亦載明「一、．．．每日營業時間從十二時至二十二時止，所販售之啤酒每瓶新臺幣六十元、高梁酒新臺幣每瓶三百元起．．．」以上紀錄表並經在場員工賴玉卿親閱無訛後簽名具結確認，附卷可稽。據此被告按經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別暨前揭事實認定原告未經核准登記即以「小蘋果小吃店」名義，經營視聽歌唱業、飲酒店及飲料店等業務，爰依商業登記法第三條及第三十二條第二項之規定，處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令停業，自屬有據。
⒊有關原告訴稱有繳稅及開統一發票．．．有繳稅不能營業嗎等云云；查營業稅
及娛樂稅之徵收，係依加值型及非加值型營業稅法之規定辦理，尚不因有繳納該等稅捐，即可免依商業登記法辦理營利事業登記。復查商業登記法第三條明文規定，商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業；又商業登記法施行細則第三條規定：「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」則原告既已開立統一發票達課稅起徵點，依規定應辦妥營利事業登記始得營業，其未經核准登記經營視聽歌唱業、飲酒店及飲料店等業務，違規營業事實誠屬灼然，非得以有開立統一發票及繳稅為由即可免責，原告所稱顯有誤解。再查從事商業活動有其一定之商業風險，對於營業成本、人事費用、大環境的改變本應有所考量並承擔風險。原告自不得以其未領得證照或其他理由對抗法令之規定，是以本件原告違反商業登記法第三條規定，已構成行政罰之要件，被告依前揭法條及經濟部函釋據以處分，並無違誤。
⒋綜上所述，本件原告提起行政訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令停止營業，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」商業登記法第四條規定：「左列各款小規模，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農林漁牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」商業登記法施行細則第三條規定：「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」又經濟部八十七年十一月六日經（八七）商字第八七二二六一五二號函釋略以：「視聽歌唱業係指提供伴唱設備（ＫＴＶ等），供人歌唱之營利事業。查餐廳、小吃店業者以投幣式方式經營ＫＴＶ，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍外業務範疇。」此係為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
三、次按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第二十七條第一項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第十八條第一項第七款第三目及第二十七條第一項之規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。是被告對本件自有管轄權，併先敘明。
四、本件原告未經核准登記，擅自於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓開設「小蘋果小吃店」，經營視聽歌唱業務，違反商業登記法第三條規定，前經臺北市政府依同法第三十二條第一項規定，以八十九年五月十二日府建商字第八九○四○二一六○○號函處以原告二萬元罰鍰並命令停止營業在案。嗣臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所及被告分別於九十二年二月十九日十四時十分及同日二十一時三十分派員至現場，查獲原告未經核准登記仍於該址擅自經營視聽歌唱業、飲酒店業及飲料店業務之情，有違規歷史查詢結果表、被告九十二年二月十九日商業稽查紀錄表及臺北市政府警察局萬華分局九十二年三月四日北市警萬分行字第○九二六○九七一五○○號函檢附臨檢紀錄表附原處分卷可稽；依上揭被告紀錄表載明「一、稽查時營業中，現場提供乙組投幣式卡拉ＯＫ，供人歌唱，每首歌要投幣二十元，另酒類啤酒六十元、高梁三五○元至七○○元等，小菜招待。另每壺茶二○○元。二、消費方式：一桌二○○元，餘另計。」另臺北市政府警察局萬華分局臨檢紀錄表第二頁亦載明「一、．．．每日營業時間從十二時至二十二時止，所販售之啤酒每瓶新臺幣六十元、高梁酒新臺幣每瓶三百元起．．．」以上紀錄表並經在場員工賴玉卿簽認無訛，堪認屬實。準此，被告認定原告未經核准登記即以「小蘋果小吃店」名義，經營視聽歌唱業、飲酒店及飲料店等業務，爰依商業登記法第三條及第三十二條第二項之規定，處原告三萬元罰鍰，並命令停業，自屬有據。
五、原告訴稱有繳稅及開立統一發票．．．既有繳稅，何以不能營業云云；查營業稅及娛樂稅之徵收，係依加值型及非加值型營業稅法之規定辦理，且繳納上開稅負係基於「營業之事實」，此與該營業是否已依法辦理登記，要屬二事，尚不因有繳納該等稅捐，即可免依商業登記法辦理營利事業登記。復查商業登記法第三條明文規定，商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業；又商業登記法施行細則第三條規定：「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」則原告既已開立統一發票達課稅起徵點，依規定應辦妥營利事業登記始得營業，其未經核准登記經營視聽歌唱業、飲酒店及飲料店等業務，違規事實，彰彰明甚。原告上揭主張，顯有誤解。
六、綜上所述，本件原告未經核准營利事業登記即違規經營視聽歌唱業、飲酒店及飲料店等業務，前經臺北市政府依同法第三十二條第一項規定，裁處二萬元罰鍰並命令停止營業在案。嗣又經查獲仍於該址擅自經營上開業務，從而，被告以原告違反商業登記法第三條規定，並衡酌其違規情節，依同法第三十二條第二項規定，處以罰鍰三萬元，並命令停業，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴聲明撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日
書記官 吳芳靜