臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二六四三號
原 告 吳彩鳳即新薀莎視聽餐廳訴訟代理人 乙○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 甲○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月二十五日台財訴字第○九○○○一二○三四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過新台幣捌拾玖萬陸仟貳佰元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係一核定使用統一發票商號，於民國八十六年三月至同年十二月間銷售貨物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額新臺幣（以下同）五、九七五、一四七元（含稅六、二七三、九○五元），逃漏營業稅額二九八、七五八元，案經花蓮縣稅捐稽徵處查獲，以其違反行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第三十二條第一項、第三十五條第一項規定，違章事實明確，該處乃依同法第五十一條第一項第三款規定，按所漏稅款二九八、七五八元處五倍之罰鍰計一、四九三、七○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：罰鍰部分改按所漏稅額三倍罰鍰，駁回原告其餘之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠被告即原處分機關依營業稅法第五十一條第三款，處原告五倍之罰鍰一百四十九
萬三千七百元，無非係以「原告為核定使用統一發票商號，其於八十六年三月至同年十二日間銷售貨物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售額新台幣五百九十七萬五千一百四十七元（含稅六百二十七萬二千九百零五元），逃漏營業稅額二十九萬八千七百五十八元。」云云，而認定原告違反營業稅法第三十二條第一項、第三十五條第一項規定。經原告復查及訴願，被告及財政部仍以八十八年五月五日（八八）花稅法字第八六八二號復查決定及九十二年二月二十五日台財訴字第○九○○○一二○三四號訴願決定書，維持相同之認定。
㈡惟右開認定，顯與事實不符，蓋原告於八十六年三月至同年十二月間銷售貨物，
在使用信用卡消費時，業已依法開立發票，其發票內，包含了代收、代付部分，但被告未依法將此部分扣除，反指原告漏報銷售額，有逃漏營業稅之行為，顯有違誤。
㈢又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍
罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短期或漏報銷售額。」營業稅法第五十二條第三款定有明文。行政機關對於納稅義務人短報或漏報銷售額者，處一倍至十倍之罰鍰，雖為其行政上之裁量權，惟行政機關行政作為時，應遵守比例原則，行政程序法第七條亦定有詳細之規定。行政法院八十五年判字第二三五五號判決明示：「查被告原處分原告所漏稅額五倍罰鍰，係最低倍數之罰鍰，改按修正營業稅第五十一條規定處罰，亦應處以最低倍數即一倍之罰鍰，始符合法條之旨趣與比例原則。」從而，本件被告所為之五倍罰鍰之處分與原告之行為相較，明顯過重，而與比例原則相悖。
㈣狀請 鈞長明鑒，判准如訴之聲明，以維權益，無任感戴。
乙、被告主張：㈠本案原告係一核定使用統一發票商號，其於八十六年三月至同年十二月間銷售貨
物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額五、九七五、一四七元（含稅六、二七三、九○五元），逃漏營業稅額二九八、七五八元，案經被告機關查獲，取具信用卡請款資料查核清冊、違章承諾書等資料附原卷佐證，被告機關乃據以按所漏稅額二
九八、七五八元處五倍之罰鍰計一、四九三、七○○元（計至百元止）。原告不服，主張本案使用信用卡開立發票內如合代收代付部分，被告機關即全盤予以否定，其計算方式與營業情形不符。又依行政法院八十五年判字第二三五五號判決明示「查被告原處分原告所漏稅額五倍罰鍰，係最低倍數之罰鍰，改按修正營業稅法第五十一條規定處罰，亦應處以最低倍數即一倍之罰鍰，始符合法條之旨趣與比例原則」，準此本案之裁罰一倍以上罰鍰，有違比例原則及與上開判決意旨有關云云，申經復查，經被告機關復查決定以，經查本案係依據中國信託商業銀行所提示八十六年信用卡交易請款資料查核清冊，查獲原告銷貨未依規定開立統一發票，被告機關乃以八十七年六月十一日花稅工字第二二三九一號函請原告來處備詢，經原告之負責人委託其配偶游進興如期前來所作談話筆錄即自承：「新蘊莎視聽餐廳是在八十六年四月二十三日設立開業，當時因為信用卡細節問題沒辦妥，所以就和游董企業社共同乙部刷卡機，總計請款明細金額屬於新蘊莎視聽餐的部分金額為六、二七三、九○五元。」又被告機關前開函即請原告攜帶八十六年度帳簿憑證來處備詢，惟游進興受託來處並未提示帳簿憑證，且未提出有關代收代付等事證帳薄憑證供核，憑以查對，至所述本案裁處一倍以上罰鍰，有違比例原則及行政法院八十五年度判字第二三五五號判決意旨乙節，查本案原係依八十四年八月二日修正，同年0月0日生效，即修正後營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏稅額處五倍之罰鍰，核尚無所述違反比例原則及行政法院八十五年度判字第二三五五號判決意旨之情事，況本案既經原告之負責人委託游進興來處所作談話筆錄，自承原告於受理信用卡消費時，使用另一商號即游董企業社（負責人即受託人游進興）之刷卡機接受刷卡，卻未開立統一發票交付買受人等情節均陳述甚詳，是本案違章事證甚為明確，原告空言主張，核不足採為由，駁回其復查之申請，揆諸前揭規定，原核定並無不當，請予以維持。
㈡又依據財政部九十三年三月二十九日台財稅字第0000000000號修正「
稅務違章案件罰金額或倍數參考表」之規定，本件罰鍰部分得改案所漏稅額三倍處罰。綜上論述，原處分、復查、訴願決定並無違誤，請准如答辯之聲明判決。理 由
一、本件被告之代表人原為林吉昌，自九十三年八月三日起變更為許虞哲，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。．．．」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。
三、本件係原告為一核定使用統一發票商號，其於八十六年三月至同年十二月間銷售貨物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額五、九七五、一四七元（含稅六、二七三、九○五元），逃漏營業稅額二九八、七五八元，原處分機關爰按所漏稅款二九八、七五八元處五倍之罰鍰計一、四九三、七○○元（計至百元止）。原告不服，則主張其於八十六年三月至同年十二月間銷售貨物，在使用信用卡消費時，業已依法開立發票，其發票內包含了代收、代付部分，但被告未依法將此部分扣除顯有違誤；又依行政法院八十五年判字第二三五五號判決明示「查被告原處分原告所漏稅額五倍罰鍰，係最低倍數之罰鍰，改按修正營業稅法第五十一條規定處罰，亦應處以最低倍數即一倍之罰鍰，始符合法條之旨趣與比例原則」，準此本案之裁罰一倍以上罰鍰，有違比例原則及與上開判決意旨云云，資為抗辯。
四、經查：㈠本件原告係一核定使用統一發票商號，其於八十六年三月至同年十二月間銷售貨
物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額五、九七五、一四七元之事實，有花蓮縣稅捐稽徵處八十六年信用卡請款資料查核輔導清冊影本一份在卷足憑，洵堪認定；另經原告所委託其配偶游進興於八十七年八月六日在原處分機關陳稱：「‧‧。至於新蘊莎視聽餐廳是在八十六年四月二十三日設立開業，當時因為信用卡細節問題沒辦妥，所以就和游董企業社共同乙部刷卡機，總計請款明細金額屬於游董企業社的部分為八四、一四七元，屬於新蘊莎視聽餐的部分金額為六、二七三、九○五元。」等語，有談話筆錄一紙在卷可考；況原處分機關函請原告攜帶八十六年度帳簿憑證來處備詢，惟原告卻未能提出有關帳簿憑證及有關代收代付等事證帳薄憑證供核。是原告主張其在使用信用卡消費時，業已依法開立發票，其發票內包含了代收、代付部分，但被告未依法將此部分扣除顯有違誤乙節，自不足採。
㈡本件違章時間係八十六年三月至同年十二月間，而營業稅法第五十一條第三款於
八十四年八月二日修正，同年0月0日生效，該條款之處罰規定即「按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰」，是本件原處分機關依行為時營業稅法第五十一條第三款之規定，按所漏稅額處五倍之罰鍰，仍係原處分機關本於其行政裁量權所為之處分，並未違反比例原則；另原告所引用前行政法院八十五年度判字第二三五五號判決意旨，惟查此仍不同之個案，尚難比附援引。
㈢惟查財政部九十三年三月二十九日台財稅第0000000000號令發布稅務
違章案件裁罰金額或倍數參考表規定：「‧‧短漏報銷售額者‧‧二、銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處三倍罰鍰。」；是被告認諾以本件未依規定開立統一發票及申報銷售額五、九七五、一四七元（含稅六、二七三、九○五元），改按漏稅額二九八、七五八元裁處三倍罰鍰計八九六、二○○元（計至百元止），既為被告有處分權事項且不涉及公益，自可採為判決之依據。
四、綜上所述，本件關於罰鍰部分，應減輕為八九六、二○○元。從而，訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過八九六、二○○元部分應予撤銷。至於原處分其餘部分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告主張為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
書 記 官 王 琍 瑩