臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二六七二號
原 告 美而美食品實業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○兼送達
許智誠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
丁○○兼送達
參 加 人 李松田即美而美食品廠訴訟代理人 乙○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月十一日經訴字第○九二○六二○六八二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十四年九月七日以「上比美而美」服務標章（下稱系爭標章），作為其註冊第三九○七七號「上比」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第四十二類之餐飲服務，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第一○七○八五號聯合服務標章，嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提起異議，經被告以八十八年九月二十九日中台異字第八八一八六五號審定書為異議不成立之處分，原告不服提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院以九十一年判字第三一一號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，經被告再為審查，以九十二年一月九日中台異字第九一○八六七號審定書仍為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭標章應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之服務，有否致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，或相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在，而構成審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之
虞者」，或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務章者」或「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」不得申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二、十四款所明定。
⒉系爭標章與據以異議之第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅
」、「美而美」服務標章（下稱據爭標章）皆為「美Ｘ美」形態之商標，雖最高行政法院八十二年度判字第九二一號及八十三年度判字第二六一一號判決認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，惟並非認弱勢商標就是前揭商標法第三十七條第十款所指不可註冊之商品通用名稱或第五條所稱不得註冊之不具顯著性之名稱，因此「美Ｘ美」仍可申請註冊，仍具排他性。又前揭判決對弱勢商標要如何判定彼此不構成近似，指出各服務標章於「美Ｘ美」之前，多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別。因此系爭標章與據爭標章是否構成近似，應視「上比」是否足資區別而定。查系爭標章呈「上比」直書「美而美」橫書排列，因其正服務標章就是「上比」，系爭商標僅多加「美而美」三字而已，且「美而美」又特別引人注目，所以最高行政法院才會質疑「美而美」是否是惹人注意之主要部分，被告及訴願決定機關仍避重就輕未予正面回應。然就最高行政法院七十三年判字第二八一號判決認為五字橫書「鼎鳴保爾美」（鼎鳴細小、保爾美巨大）與「保麗美」構成近似來判斷，系爭標章與據爭標章自屬近似。且兩造皆指定使用於「餐飲」事業之經營，有使消費者混淆誤認之虞，有違前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。
⒊行政訴訟法第二百十六條規定「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有
拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」本件經最高行政法院九十一年判字第三一一號判決以『「美而美」與系爭標章二者三個文字「美而美」完全相同，而「美而美」是否為系爭標章之主要部分，如為主要部分，則兩者似應屬近似標章。及「原告主張其使用「美而美」作為服務標章甚久，且大量於媒體廣告，已使該標章成為知名標章，提出媒體廣告多紙在卷為憑，是否屬實．．．原審漏未就上開主張加以審酌，亦未敘明任何不採之理由，．．．尚嫌疏漏。』而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分在案，上開判決依法就其事件有拘束各關係機關之效力，被告應依判決意旨重為處分或決定始符前揭行政訴訟法之立法意旨，惟被告卻迴避前揭最高行政法院之判決意旨，即原告之「美而美」標章是否知名？及系爭標章之主要部分究為何？仍執前詞，再為異議不成立之處分，且為訴願駁回之決定，顯有違誤。
⒋系爭標章係於八十四年九月七日申請註冊，而原告於七十七年間即以「美而美
」表彰其公司及連鎖企業之形象，致力於經營良好之企業形象，為被告所肯定。又據爭標章為「美而美」、「美爾美」及「美而梅」三者，惟被告及參加人卻一再誤導本件據爭標章為「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」，並僅就與本件無關之「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章大作文章，卻對據爭之「美而美」、「美爾美」及「美而梅」標章三者與相關條文之關聯性，棄而不論，被告之處分自有違誤之處。被告認原告於七十七年間即以「美而美」表彰其公司及連鎖企業之形象，致力於經營良好之企業形象，有檢送之各種報章廣告可資證明，可見「美而美」為知名標章，已為被告所肯認。有關「美而美」為知名標章乙節，原告提出「美而美」廣告、宣傳品等使用證據，足資證明七十七年起表彰原告公司及連鎖企業形象之「美而美」，確已為知名標章，而為一般消費大眾所共知，殆無疑義。系爭標章係八十四年九月七日始行提出申請，申請當時原告註冊之「美而美」服務標章即已為知名標章，系爭標章之申請即已違反前揭商標法第三十七條第七款規定，依法不得申請註冊。縱嗣後原告「美而美」標章於八十七年被撤銷，惟查知名標章並不以註冊為要件，縱使審定時原告據以異議之「美而美」標章已被撤銷，惟由原告歷年來對「美而美」標章大量廣告費用之投入，撤銷並無損於「美而美」長久建立之知名度。況且系爭標章申請時，原告之「美而美」標章仍合法註冊在案，參加人申請時明知原告「美而美」標章已註冊存在之事實，且「美而美」標章早已為知名標章，卻仍心存僥倖，自有違反商標法第三十七條第七款不得申請註冊之規定。另最高行政法院八十七年度判字第七三一號判決亦認「美又美＆美而美」與「巨林美而美」構成近似，其認定理由指出「附圖一美又美＆美而美與附圖二巨林美而美，均為中文排列，均有相同之美而美三字，而美又美與美而美亦屬近似，原告主張除相同之美而美外，尚有巨林與美又美可供辨識，非近似之詞，與事實不符，尚不足採信。」亦即行政法院該判決認為「美又美＆美而美」與「巨林美而美」二標章，其中「美而美」乃兩商標之主要部分，縱兩商標另有附屬部分「美又美」與「巨林」，惟主要部分「美而美」於異時異地隔離觀察，無論在外觀、讀音上皆有引起混同誤認之虞，即係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，已非所問。前揭行政法院判決既已認定「美又美＆美而美」與「巨林美而美」，「美而美」乃兩商標之主要部分，本件被告卻又認定「上比美而美」與「美而美」，「美而美」非兩商標之主要部分，而為兩者不近似之認定，被告竟就相似案例作成與上級機關行政法院完全不同之認定，不僅令原告無所適從，亦顯有違誤之處。據上，原告之「美而美」標章，既為知名標章，且僅有三個字，則此三字，自為主要部分，而應作為判斷標章是否相同或近似之標準。參加人之「上比美而美」標章，與原告之「美而美」標章，其主要部分既全部相同，在整體比對上，自屬近似。
⒌判斷兩標章是否近似，應就各標章之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起
混同誤認之虞，又構成商標之圖形、文字總括其各部分，從隔離之觀察，其全體之外觀上，茍易發生混同誤認，固屬近似。若其主要部分於異時異地隔離觀察，無論在外觀上、名稱上、或觀念上，有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問，有最高行政法院四十五年判字第五十七號判決可參。又一標章之主要部分並不以單一為限，如具有數個主要部分以表彰其特點，皆為該商標之主要部分，如其中任一部分有使人引起混同誤認之虞，亦為近似。如：「外可克Y.K.K.」與「三開K.K.K.」、「黑松」與「大黑松小倆口」，行政法院判決皆認為構成近似。另前揭最高行政法院八十七年度判字第七三一號判決亦曾認「美又美＆美而美」與「巨林美而美」構成近似，承上判決意旨，系爭標章，刻意由直書之「上比」與橫書之「美而美」組成，藉由直書、橫書排列方向之不同，寓人「上比」與「美而美」各自獨立之印象，藉以突顯橫書之「美而美」標章，此與據爭標章，參酌前揭判決之判斷基準，兩者主要部分無論外觀、讀音上皆已構成近似，而有違反前揭商標法第三十七條第十二款規定之情事。
⒍被告援引最高行政法院八十二年度判字第九二一號及八十三年度判字第二六一
一號判決認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業為弱勢商標圖樣，惟其與本件案情不同，基於商標個案審查原則，自不得任意比附援引，資為系爭標章異議不成立之依據。抑且，如認「美Ｘ美」三字為弱勢商標不能作為主要部分而為比對，則原告「美爾美」註冊標章之主要部分應該為何？原告又該如何保護其標章之專用權？行政法院七十三年判字第二八一號判決曾認「鼎鳴保爾美」與「保麗美」兩者係屬近似，即「鼎鳴保爾美」「鼎鳴」字體細小，「保爾美」字體粗大，甚至顯明突出，足以影響整個商標之識別功能，而此部分，與據以核駁之「保麗美」商標，僅中間一字不同，外觀既近似，讀音亦易混淆，自屬近似。該確定判決所揭示之事實及理由，應為被告及參加人所知悉並應予以遵循。參酌上述判決意旨，本件「上比美而美」與「美爾美」，其中「上比美而美」之「上比」為獨立之直書，而「美而美」與「美爾美」則皆為橫書，兩者僅中間「而」與「爾」字不同，惟外觀上、讀音上確已構成近似，而有違反商標法第三十七條第十二款規定之情事。退步言，縱認「美Ｘ美」為弱勢商標，惟「美而梅」並非「美Ｘ美」之類型，自非弱勢商標。且承繼前揭行政法院七十三年判字第二八一號判決意旨，被異議之「上比美而美」與據爭之「美而梅」標章，其主要部分「美而美」及「美而梅」，兩者僅有末尾「美」與「梅」字不同，惟外觀上三字有二字「美而」相同，顯已構成近似。另讀音「美」與「梅」，一為三聲，一為二聲，連貫唱呼亦已足致一般大眾產生混淆誤認，自亦構成近似，而有違反商標法第三十七條第十二款規定之情事。
⒎按參加人所舉中國時報廣告、台南市稅捐稽徵處文件簡復表、營利事業登記證
及台南地方法院判決等證據資料，實則，上述證據資料參加人於經濟部經（八九）訴字第八九○八五四八○號訴願中即曾提出相同之證據，嗣由經濟部於該訴願決定中指出「關係人（即本案參加人）雖於異議答辯時，亦檢附台南市稅捐稽徵處文件、營利事業登記證、七十五年十一月二十九日中國時報第一版廣告及台南地方法院判決等證據資料影本，然該等證據資料僅能證明關係人早於七十五年二月間即已設立『美而美漢堡店』經營早餐業務，並於同年底設立多家分店，持續經營等情事。至關係人有無以『美而美』作為服務標章使用，及其使用是否已為國內一般消費者所知悉，則無其他證據資料可資佐證。」顯然參加人所陳上述證據資料僅足證明參加人曾登記「美而美漢堡店」作為商號名稱及稅籍之依據，惟無法作為參加人曾以「美而美」作為標章使用，且其使用已為國內一般消費者所知悉之證據。另查，該營利事業登記證所稱之「美而美漢堡店」商號，經原告向台南市政府建設局申請抄錄其登記事項，發現其現址登記於台南市○○路五二三之二號，惟經實地查訪，該址店名卻係「「時時刻刻CCKK」早餐＋輕食」，而非參加人所稱之「美而美漢堡店」，經進一步查證，前述「時時刻刻CCKK」標章之申請人美芝城實業有限公司之負責人即為參加人。足證，參加人並未實際使用「美而美」作為漢堡店名及服務標章，而係使用「時時刻刻CCKK」標章。又所舉之中國時報第一版廣告上所刊登之總店及分店地址計有十六處，竟未見有稅籍文件及營利事業登記證上所載之台南市○○路五二三之二號、西門路一段三五八號、建平十二街六十三號等營業登記地址，顯然上開廣告並非參加人所刊登，更與參加人之營業無關，否則為何未見參加人之營業地址列明其中。
⒏退步言，縱然參加人之「美而美漢堡店」商號名稱使用在前，依現行商標法第
三十條第一項第一款規定「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」不受他人商標權之效力所拘束，即參加人使用之「美而美漢堡店」商號名稱僅係不受原告「美爾美」、「美而梅」等標章專用權之效力所拘束，依法不得進一步給予標章註冊。故系爭標章是否有與據爭標章構成近似，自仍應就兩標章主要部分是否於外觀、讀音、觀念上構成近似以為斷，並不能以「美而美漢堡店」商號名稱使用在先，即謂該系爭標章，無違反前揭商標法第三十七條第七款、第十二款、第十四款等規定。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，
而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款所明定。查參加人早在原告七十七年二月八日設立登記之前，即於七十五年二月二十五日以「美而美漢堡店」設址於台南市經營餐飲服務，其於七十八年十二月二十九日申請登記「美而美食品廠」亦屬沿用原先之「美而美」特取名稱，凡此有參加人檢送之報紙廣告、切結書影本、台南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書影本、台灣台南地方法院八十四年度訴字第八五三號民事判決影本等證據資料可稽，自難認定係因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉其服務標章存在，原告之主張與事實未符，應無首揭條款之適用。
⒉次按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認
之虞者」，「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及十二款所明定。其適用皆以兩造商標或標章構成近似，而有致消費者對其所提供之服務來源發生混淆誤認之虞者為前提要件。服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為同法施行細則第五十條準用同細則第十五條第一項所明定。系爭標章圖樣係由中文「上比」上下排列及橫書之「美而美」左右並列而成，其與據爭標章相較，其中「美而美」部分文字於連貫唱乎之際固屬相同，惟依客觀事實觀察，二者使用之文字不同，且前者結合「上比」所組成整體外觀印象與據爭標章仍有差異。況查餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經最高行政法院八十二年度判字第九二一號及八十三年度判字第二六一一號判決有案，認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別等語，該等確定判決所揭示之事實及理由應為本件原告及參加人在相關個案中所知悉並予以遵循。系爭標章嗣於八十四年九月七日申請註冊，衡酌當時競爭市場現有之交易秩序，其結合足資區別之「上比」二字，經總體觀察結果，猶易於辨識，應無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之標章。又查本件原告於七十七年間即陸續以「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章刊登廣告擴大連鎖經營，並以「美而美」表彰其公司及連鎖企業形象，致力於經營良好的企業形象，有其檢送之各種報章廣告可資證明，據爭之「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」服務標章信譽堪認為相關事業及消費者所熟知，應屬著名之標章。惟本件參加人在原告之前即先善意使用「美而美」商號名稱表彰相類似之餐飲服務，系爭標章冠上不同之區別文字「上比」已足資辨識，並無使一般購買人對其所提供之服務產生混淆而有致誤認誤信之虞，自無前揭條款規定之情事，此從最高行政法院九十一年度判字第一四一二號判決意旨可見相同之法律見解。本件原告致力於建立「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」服務標章信譽值得肯定，惟系爭標章並無有致混淆誤認之虞。
㈢參加人主張之理由：
⒈據爭之服務標章為註冊第七五六八四號「美而梅」服務標章及註冊第七六九四
○號「美爾美」服務標章，至所稱其「美而美」標章圖樣，於小吃店服務及漢堡、土司、麵包商品之註冊第七六九四一號「美而美」標章及註冊第七○八一八一號「美而美而美」商標，皆早已遭被告撤銷在案，故原告並無「美而美」餐飲服務標章專用權。
⒉參加人早在七十五即以「美而美」服務標章經營漢堡店營業，此有一九八六年
十一月二十九日中國時報之廣告可證，從報紙廣告上可證明早在一九八六年時參加人即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。另於一九八六年二月二五日已有向台南市稅捐稽徵處申請–稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。並於一九八七年十二月十八日向台南市政府申請「美而美漢堡店」營利事業登記證營業使用。嗣為擴大營業再於七十八年十二月二十九日設立獨資商業「美而美食品廠」。參加人及其各關係企業美而美漢堡店、美而美食品廠、美芝城食品實業有限公司，於七十五年起即陸續以「美而美」系列服務標章使用於各種食品商品及漢堡餐飲業服務，除於國內註冊有多件商標、服務標章外，尚於中國大陸註冊有第五三二四二七號「美而美」商標（並核准續展註冊）、第六二二一○五號「美而美」商標、第六六四○五二號「美而美」商標、第0000000號「美而美」服務標章，參加人其服務於全省連鎖店，並迭經報章雜誌、電台廣告宣傳促銷，其服務之信譽難謂不為一般消費者所熟知。另原告曾於一九九五年向台灣台南地方法院主張參加人之創始店「美而美」名稱侵權並請求禁止使用，然經台灣台南地方法院以八十四年訴字第八五三號作出判決並確定在案，判決結果認「理由：（一）原告美而美食品實業有限公司係於七十七年二月八日核准設立．．．。次查被告李松田早在七十六年十二月十八日即以獨資方式設立「美而美漢堡店」（二）．．．嗣為擴大營業再於七十八年十二月二十九日設立獨資商業「美而美食品廠」，有「美而美漢堡店」「美而美食品廠」之營利事登記證附卷可稽。（三）．．．查被告除早在原告公司設立之前，已設立「美而美」漢堡店之獨資商號外，其於七十八年十二月二十九日申請登記之獨資商業「美而美食品廠」亦沿用原先之「美而美」名稱，已難認其係冒用原告「美而美」之名稱。」故依原告之設立日七十七年二月八日，係晚於參加人最初設立七十五年二月二十五日觀之，是足證係參加人較先使用「美而美漢堡店」無誤。且參加人歷年來不斷擴充餐飲服務加盟，提供加盟連鎖、經營管理之諮詢分析及其顧問、調製冷熱飲料及餐飲烹飪之技術指導之服務，且早於七十五年時各地區即已有多家加盟店，至今十八餘年之久均陸續於全省加盟有四百餘家之多。故以「美而美」作為商標或標章使用，乃是參加人較先使用，並非剽竊原告之服務標章，自難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞，是原告主張顯然無理。⒊再查，在台灣地區西式早餐餐飲服務業以ＸＸ美Ｘ美為名稱者甚為普遍，其服
務標章均有美Ｘ美字樣，該等字樣於餐飲業服務標章圖樣已成為弱勢圖樣，故各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以引人注意之主要部分以資區別。再參最高行政法院八十三年判字第二六一一號判決、八十二年度判字第九二一號判決皆已載明：漢堡餐飲服務業中以「ＸＸ美Ｘ美」為名稱者甚多，如經被告核准註冊之第二二○九八號「巨林美而美」、第二二七三五號「美好美」、第三二○四五號「瑞麟美兩美」、第三七六五四號「瑞麟美爾美」等服務標章上均有「美Ｘ美」字樣，該等字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，則已無列入比對近似之範圍。故註冊第四九九五七號「大直美又美」與註冊第三一五五二號「瑞麟美又美」，二者服務標章經總體觀察之結果，其惹人注意之主要部分「大直」與「瑞麟」部分均有不同，異時異地隔離觀察，並無使消費者產生混淆誤認之虞。
⒋再查，系爭標章圖樣與據爭標章圖樣相較，前者為具有直書中文「上比」與橫
書中文「美而美」之五個字中文服務標章圖樣，而後者為橫書之中文「美而梅」或「美爾美」三個字之服務標章圖樣，兩造服務標章圖樣除有五個字第三字之字數不同外，復有直書中文「上比」有無之差異，而橫書中文「美而美」與「美而梅」、「美爾美」又有所不同，兩造服務標章圖樣予人寓目印象應可區辨，於異時異地隔離觀察之際，難謂有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之服務標章。
理 由
一、本件係於商標法九十二年十一月二十八日修正施行前，已提出異議，並經於九十二年一月九日異議審定之案件，本件服務標章異議應適用異議審定時之規定，合先敘明。復按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊服務標章者」、「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條用準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款所明文規定。上述條款之適用均以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。
二、查系爭標章圖樣係由直書之中文「上比」及橫書之「美而美」左右並列構成，而據爭註冊第七六九四○號「美爾美」及第七五六八四號「美而梅」二件服務標章相較，其中系爭標章之部分文字「美而美」於連貫唱呼之際，讀音與上述據爭二服務標章固屬相同或近似之處。但查，系爭標章所使用之文字尚結合「上比」二字，其所構成整體外觀印象與據爭之「美爾美」、「美而梅」二件標章仍有差異。而餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經最高行政法院八十二年度判字第九二一號及八十三年度判字第二六一一號判決認定「美Ⅹ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ⅹ美」之前，多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別有案，有各該確定判決附於訴願卷可稽。因此，系爭標章之「美而美」三字於於餐飲業服務標章圖樣中既屬弱勢商標圖樣，自非系爭標章之主要部分。尚不能以系爭標章中「美而美」三字部分讀音與據爭之「美爾美」、「美而梅」標章讀音近似，即認系爭標章與據爭之「美爾美」、「美而梅」標章近似，而系爭標章整體外觀與「美爾美」、「美而梅」尚有差異，已如前述。從而，原告以系爭商標近似於據爭「美爾美」、「美而梅」標章，而主張系爭商標註冊有違異議審定時商標法第七十七條用準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定，非屬可採。
三、又原告雖主張表彰原告公司及連鎖企業形象之「美而美」，確已為知名標章，而為一般消費大眾所共知。系爭標章係八十四年九月七日始行提出申請，申請當時原告註冊之「美而美」服務標章即已為知名標章，系爭標章之申請即已違反前揭商標法第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定，依法不得申請註冊等等。但查，參加人早於原告公司七十七年二月八日設立登記之前，即於七十五年二月二十五日就以「美而美漢堡店」設址於台南市經營餐飲服務，此有一九八六年十一月二十九日中國時報之廣告可證。從報紙廣告顯示，參加人早在一九八六年時即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。另於七十五年二月二十五日並向台南市稅捐稽徵處申請稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。並於七十六年十二月十八日向台南市政府申請「美而美漢堡店」營利事業登記證營業使用。而參加人嗣於七十八年十二月二十九日申請登記「美而美食品廠」，亦屬沿用原先之特取名稱，有參加人提出之台南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書、營利事業登記證影本在卷可憑。因此，參加人於原告公司設立登記前即已使用「美而美」作為經營餐飲服務之標章使用之事實，可以認定。至於原告主張其向台南市政府建設局申請抄錄其登記事項，發現其現址登記於台南市○○路五二三之二號，惟經實地查訪，該址店名卻係「「時時刻刻CCKK」早餐＋輕食」，而非參加人所稱之「美而美漢堡店」，經進一步查證，前述「時時刻刻CCKK」標章之申請人美芝城實業有限公司之負責人即為參加人一節，均係指目前經營狀況，與前揭證據資料顯示係七十五年至七十八年間之事實有間，應予敍明。且原告所指「美而美」標章圖樣，於小吃店服務及漢堡、土司、麵包商品之註冊第七六九四一號「美而美」標章及註冊第七○八一八一號「美而美」商標，皆均經評定後遭被告撤銷在案，有參加人所提註冊服務撤銷暨無效公告之商標公報在卷足據。故原告自不能以「美而美」係屬其著名之服務標章，主張享有專用權。又參加人使用「美而美」標章圖樣作為經營餐飲服務之標章既早於原告公司之設立時間，即非屬「相同或近似於他人『先使用』於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在」之情形。原告主張據爭「美而美」係屬其著名之服務標章，系爭標章之註冊有違異議審定時商標法第七十七條用準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款規定，尚非可採。
四、綜上所述，系爭標章既與據爭「美爾美」、「美而梅」標章既不近似，而前揭商標法第七十七條用準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款均以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件，已如前述，系爭標章之註冊自無違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定。又原告尚不能以「美而美」係屬其著名之服務標章，主張享有專用權。且參加人使用「美而美」標章圖樣作為經營餐飲服務之標章既早於原告公司之設立時間。因此，亦無前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之適用。從而被告所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭標章應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
書記官 王英傑