臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二七五九號
原 告 蔡福源即華元電腦企業社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○兼送達
丙○○右當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年二月二十七日府訴字第０九二０三五二九二００號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年三月二十二日經台北市政府核准在台北市○○區○○路○○○號一樓營業，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三八五七五號營利事業登記證，實際經營台北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業。經被告稽查人員於九十一年八月三十日（星期五）上午十時至原告營業場所進行資訊休閒服務業聯合輔導稽查時，查獲原告任由未滿十八歲之人陳００、陳泉０進入其營業場所，被告審認原告違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十一年九月五日北市商三字第０九一六０五二九七００號函處原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠被告於作成本件行政處分前，未通知原告陳述意見，是否有違行政程序法第一百
零二條之規定？㈡被告是否有依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二十五條第一項處罰原告之
權限？
甲、原告主張之理由：
一、行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見外，應給予處分相對人陳述意見之機會。此為行政程序法第一百零二條之規定，被告既科處原告三萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，爰依法提起本件行政訴訟，並請依法撤銷該不當之處分，而訴願決定對於該部分也未深入查證，未對被告糾正之，仍為駁回之決定，自難謂為妥適。
二、本件行政處分之依據，被告主張其有權處罰的法源依據，係由地方制度法第十八、二十七條之規定：商業管理與輔導是屬於直轄市自治事項。台北市政府於九十年七月十日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給被告來執行。行政程序法第十五條規定「行政機關得依法將其權限之一部份，委任給下級機關執行之。」「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之．．．」從這些法令規定來看，被告之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但是一定要這些事務是屬於台北市的自治事項方屬適法，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，所以商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項或者中央委辦事項，因為如果是中央委辨事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給被告，換言之，目前時下被告所開立有關違反商業登記法第八條第三十三條之罰款，均將是一個無權限的行政處分。
三、從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：㈠商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂。
㈡按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公
所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權抑基於法律授權或基於自治條例之授權，至該條文本身（行政委任辦法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。縱然台北資訊休閒服務業管理自治條例係合法條文，但由於被告之授權法源有爭議，本件之處罰也當欠缺正當性。
乙、被告主張之理由：
一、按臺北市政府建設局九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」。臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三條規定：「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第十二條第一項規定：「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」第二十五條第一項規定：「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月以上三個月以下停止營業之處分。」
二、按臺北市為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，特制定臺北市資訊休閒服務業管理自治條例；臺北市電腦遊戲業之管理，即依該自治條例之規定。又所謂電腦遊戲業，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業，此為前揭自治條例第三條所規定。卷查被告九十一年九月五日北市商三字第０九一六０五二九七００號函行政處分，係依據被告九十一年八月三十日（星期五）上午十時執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表辦理，該紀錄表具體載明：「稽查地址○○○區○○路○○○號一樓，稽查對象：華元電腦企業社．．．，一、自九十年三月二十二日開始營業，每天營業時間二十四小時。僱有員工三人，營業範圍共一層，共約三十坪。二、稽查時，營業中，有十二位客人消費中，連結四十四組電腦及週邊設備，供客人上網擷取遊戲軟體打玩，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國、石器時代、暗黑破壞神及金庸群俠傳。三、消費方式：非會員制，每小時二十五元。四、其他現場檢查紀實：（二）未禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入，查獲未滿十八歲之人二人，於店內消費，名單詳如附表（臺北市商業管理處查獲資訊休閒業於禁止時間內容留之未滿十五、十八歲青少年人員名冊）．．．。」並經現場負責人李立群簽名於本處執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表附卷可稽。準此，原告違反上開自治條例第十二條第一項規定之違規事證明確，洵堪認定，被告依前揭臺北市資訊休閒服務業管理自治條例相關規定予以裁處，自屬無誤。
三、有關原告訴稱：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見外，應給予處分相對人陳述意見之機會。此為行政程序法第一百零二條之規定，被告機關既處原告三萬元罰鍰，且命令於文到五日內改善，否則依行政執行法處理，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利．．．」乙節；查行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查同法第一百零三條第五款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件處分業經現場負責人李立群簽名確認於本處執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表上，該紀錄表對現場營業狀態之描述客觀上業已明白足以確認，被告依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，自屬適法。
四、至原告訴稱「商業登記法」係中央委辦事項非自治事項．．．，臺北市商業行政委任辦法將「商業登記法」中臺北市政府之權限委任商業管理處辦理，欠缺法規依據云云。查本件處分係因原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，要非依商業登記法所為處分，且該自治條例並經臺北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，報奉行政院九十一年四月九日院臺經字第０九一００一二四五二號函准予修正核定，臺北市政府嗣以九十一年四月二十五日府法三字第０九一一二０三七三００號令公布施行，自有其合法效力，在臺北市經營電腦遊戲業，自應遵循該自治條例之規定，原告所訴僅係堆砌與本案無關之文字，企圖混淆視聽，自無足採。
理 由
一、依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條第一項規定，管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業之主管機關為台北市政府建設局；同條例第二條第二項規定：「主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行」。台北市政府建設局乃依上開規定，以九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告略以：「主旨：公告委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施。」故被告臺北市商業管理處即依此授權，適用臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二十五條第一項，對原告為罰鍰處分，合先敘明。
二、按臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三條規定：「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第十二條第一項規定：「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」第二十五條第一項規定：「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月以上三個月以下停止營業之處分。」
三、查本件原告實際經營臺北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業，經被告所屬稽查人員於九十一年八月三十日（星期五）上午十時至原告營業場所進行商業稽查，發現原告任由未滿十八歲之人陳００（000年0月000日生）、陳泉０（000年0月00日生）進入其營業場所，此有經現場負責人李立群簽名之被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表附卷可稽。準此，原告違反上開臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定之違章事證明確，洵堪認定。至原告主張被告為本件裁罰前應依行政程序法第一百零二條規定給予原告陳述意見之機會，否則違法云云。按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，固應給予處分相對人陳述意見之機會，但法規另有規定者，從其規定。此為行政程序法第一百零二條所明定；復依行政程序法第一百零三條第五款規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會」，此即行政程序法第一百零二條但書所謂「法規另有規定者，從其規定」。本件被告係依據經原告現場負責人李立群簽名確認之被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表予以審認、處罰，原告之違章情事，客觀上業已明白足以確認，被告依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，是被告於裁罰前雖未給予原告表示意見之機會，但程序或採證上並無瑕疵，無違行政程序法第一百零二條之規定（符合其但書規定）。另原告稱臺北市商業行政委任辦法將「商業登記法」中臺北市政府之權限委任商業管理處辦理，欠缺法規依據云云。查本件罰鍰處分係因原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例所致，要非依商業登記法所為處分，而該自治條例乃經臺北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，報奉行政院以九十一年四月九日院臺經字第０九一００一二四五二號函准予核定，臺北市政府嗣以九十一年四月二十五日府法三字第０九一一二０三七三００號令公布施行，在臺北市經營電腦遊戲業，自應遵循該自治條例之規定；該自治條例第二條第二項既規定：「主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行」，台北市政府建設局乃以九十一年五月三日北市建一字第０九一三一七八二一００號公告，將臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，自中華民國九十一年四月二十七日起，委任被告即臺北市商業管理處辦理，被告依此授權，即有依該自治條例第二十五條第一項處罰原告之權限。原告所訴僅係堆砌與本案無關之文字，自無足採。從而，被告以原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定處以法定最低額三萬元罰鍰，並命令於文到五日內改善之處分，並無不合，亦無裁量逾越權限或濫用權力之情事。
四、綜上所述，原處分於法既無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
書記官 余淑芬