臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二七六號
原 告 甲○○送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 富斌工業有限公司代 表 人 丙○○送達代收人 李文禎律師右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月二十日經訴字第○九一○六一二九七七○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十二年十月十五日以「兼具跨置及橫掛兩用架體」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一一五○九四號專利證書。嗣原告以其不符新型專利要件，對之提起舉發，經被告審查以九十一年五月三日（九一）智專三（一）○五○一七字第○九一八九○○一○四一號舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀及準備程序所為而記載）㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為舉發成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈系爭案早在其申請日之前即已廣為製造生產販賣於市，依臺灣臺南地方法院八
十七年度自字第五五六號刑事判決，係參加人向臺灣臺南地方法院自訴原告侵害參加人系爭案專利權，由該判決理由三明白揭示「證人陳武章於本院調查中證稱：伊於七十九（該判決繕打八十九應為七十九之筆誤）年間受被告（即本件原告）之託製造系爭架體之模具，證人王明華於八十一年間受被告之委託焊接系爭架體；證人戴淵來於八十一年底為自訴人（即本件參加人）製造約一萬個模具；又證人許石榮證稱：伊雖沒有為被告製造系爭物，然伊在很久以前也做過，且在九年前即已賣過，當時自訴人尚未做等語。次查：證人葉秀珍、蕭隆盛、陳枝萬等人於本院審理中均證稱：系爭架體渠等在八十年左右均曾向被告買進等語，均足認被告確曾於自訴人申請系爭專利前即已自行開發，此外復有陳武章、黃士宗、黃文宗、戴淵來、王明華等人所出具於八十年間受被告委託製造系爭架體之證明書及蕭隆盛等人及萬芳等商行所開立之購買證明，附卷可憑，當可採信」、「經本院傳訊證人陳武章、王明華、戴淵來、許石來、葉秀珍、蕭隆盛、陳枝萬等人到庭作證時均請二造將系爭專利架體擺設於法庭之內由證人指證，前開證人均證稱其所製造或購買之物品即該系爭專利物品，．．．渠等證言仍足採信」及「再查另案被告鄭福生於000年度易字第七○三號案中（該案告訴人即為本案自訴人富斌工業有限公司之代表人丙○○）亦稱：『系爭物品我們在市面上已經賣了十年了』等語，亦與被告（即本件原告）所供相同」，即可知悉與系爭案相同構造之系爭物品早在七十九年、八十年及八十一年即已廣為製造生產販賣於市；且明顯可知臺灣臺南地方法院於開庭時確有將證物陳列，以供證人指證，因此可知系爭案在申請日之前早已公開並於市面上販售，系爭案早已喪失新穎性及進步性。
⒉依參加人提出自訴狀所附鑑定報告影本，該份鑑定報告之鑑定結論作出鄭福生
所販賣之展示架與系爭案之申請專利範圍實質相同，再觀臺灣臺南地方法院八十七年度自字第五五六號刑事判決引附之自訴狀犯罪事實欄指述「自訴人於鄭福生開設之福來服飾店購得仿冒品，鄭福生所販賣之展示架於臺灣臺南地方法院審理中陳稱係購自被告」，參加人乃以鄭福生侵害系爭案專利權，而另案向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，臺灣臺南地方法院檢察署再將鄭福生所販賣之展示架仿冒品，委託中國生產力中心作出前揭專利鑑定報告，參加人則憑鄭福生購自原告之展示架為證據，另附上該展示架與系爭案比較所作之鑑定報告，以原告侵犯系爭案專利權而向臺灣臺南地方法院提起自訴，此自訴結果乃產生原告獲判無罪之刑事判決，是該份鑑定報告之鑑定物品（即鄭福生販賣之展示架）即是前揭刑事判決所指原告生產售出之系爭物品，確是毋庸置疑。綜合上述，明白揭露下列事實，即系爭案於申請專利之前原告即已開發生產系爭案而大量販售於市面，而證人戴淵來既已明白向法院陳述作證系爭物是取自於原告的倉庫而製造給參加人，且參加人也陳述該系爭物是取自於市面所改良後再申請專利，刑事判決所指之證物與鑑定報告之鑑定物為同一物，系爭案顯已具有申請前已見於刊物或已公開使用之情事，並經臺灣臺南地方法院之明確調查在案可稽，且眾多證人之說詞皆具有證據力，因此，系爭案有違專利法第九十八條第一項第一款之規定，洵堪確定；再者，容或鑑定報告所陳述系爭案與原告生產製造展示架有構造上稍許之差異，但亦不影響二者申請專利範圍實質構造相同之鑑定結論，是以，系爭案縱無違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，亦至少有違反同條第二項規定，而應撤銷專利權。
⒊參照三件被告所為之審定書，即（七七）台專電一字第一三八三五三號專利舉
發審定書：理由（三）指出在臺南地方法院開庭審判筆錄中推事問及被舉發人（告訴人）「對證人所稱有何意見」，其答復「不實在，我的產品在七十三年一月即在市面上出售」，而以被舉發案不具新穎性而審定舉發成立。（七八）台專機四字第一○九五三○號專利舉發審定書：理由二謂舉發人所指臺南地方法院七十七年五月三日違反專利法乙案審判筆錄證人賴進益供證，建立窯業股份有限公司確於七十五年元月即向舉發人公司訂購相同之產品而於七十六年五、六月交貨及關係人榮豐機械股份有限公司於七十四年底曾公開展示其所製造之機械，進而以被舉發案不具新穎性而審定舉發成立。（八九）智專三（一）○二○一六字第○八九八九○○一三三五號專利異議審定書：理由（六）指出臺南地方法院檢察署八十五年度偵字一三一四三號卷宗中，被告．．．稱告訴人．．．庭呈之型號RB-PY130水壼之壼身、壼蓋體．．．於八十五年四月十五日自香港進口，．．．並由遠東鴻利多股份有限有限公司於八十五年八月二十四日公開販售，堪認被異議案於申請前已公開，不具新穎性，而予以異議成立之處分。上述三件審定書與本件之案情相同，何以該三件審定書可審定為舉發（異議）成立，惟獨本件卻遭到舉發不成立之處分，相同案情卻有不相同之審定結果，顯見被告在審查本件時未盡詳察之責，輕率而為舉發不成立之審定。⒋按「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願
人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」為訴願法第六十五條所明定。查現行訴願法第六十五條係由修正前訴願法第十九條「訴願就書面審查決定之，必要時，得為言詞辯論。」之後段規定修正移列，行政院原送請立法院審議之條文為「受理訴願機關於必要時，得依職權或依訴願人、參加人之申請，通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」經立法委員提案修改成現行條文，其立法理由為「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現真實，爰仿效日本行政不服審查法第二十五條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求或必要的情形，應給予言詞辯論之機會。」本件之事實被隱瞞，未經言詞辯論無法發現真相，誠屬訴願法第六十五條必要時之情形，訴願決定機關未通知兩造及參加人為言詞辯論，即逕為訴願決定，訴願程序即非合法，理應撤銷訴願決定。
⒌參加人已停止繳交系爭案專利年費。系爭案的民、刑事案件已經結案，如果本
件專利權舉發成立的話，原告沒有法律上的利益，但原告之妹婿有因為涉及本件侵權專利而被判刑三個月，且另有他人有給付權利金給參加人，參加人才撤回違反專利法的侵權告訴，如果舉發成立，參加人應把所收的權利金發還。
㈡被告主張之理由：
⒈按本件核准審定時專利法第一百零五條準用第七十二條第一項之規定，任何人
得附具證據，向專利專責機關舉發之。因此，系爭案有無違反前揭專利法規定之情事而應撤銷其專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。臺灣臺南地方法院八十七年度自字第五五六號刑事判決僅係判決理由文，並無直接具體之物品結構及任何具關連性之公開憑證；又附件三之鑑定報告係專利案與待鑑定物品之分析報告（該待鑑定物品之物證，並未檢送被告機關審查，且鑑定日期八十六年十二月十八日在系爭案申請日之後），並無任何申請前已見公開之具體憑證，自無從證明系爭案有違專利法之規定。原告面詢時雖提法院筆錄、估價單影本，惟經查證該卷存資料（八十七年度自字第五五六號案）之估價單僅標示零組件，並無載明具有與系爭案具跨置及橫掛兩用架體相同之完整產品，至於其所繪製之架體圖示，亦無該完整產品於系爭案申請前已見公開之具體事證，且該案卷並無扣案物品可資比對（圖示也未揭露套筒3之構造，其是否與系爭案確為同一物品不無疑義）。故在無直接具體物品構造可資比對及具關聯性之公開憑證之佐證下，自難認定有相同於系爭案內容之產品於申請前已見公開使用，自難謂系爭案喪失新穎性、進步性。因此，在舉發證據尚嫌不足之情況下，被告自難僅以他機關之理由文而遽為認定舉發成立之依據，況專利侵害鑑定報告係事後完成，且其認定與發明創作可專利性之審查有別，不足援引比附，也不具拘束效力。至於另案之認定，案情有別，亦難相提並論。
⒉被告沒有採用證人的證詞。被告有去臺灣臺南地方法院看揭露系爭案的實物，
但該實物只是提出於刑事法院作說明而已，並沒有扣案，無從比對。原告所提證人的實品並沒有實際的東西可以查核，不能只憑證人的證言就證明系爭案於申請前已經公開。系爭案專利權已於九十一年八月十一日因沒有繳費而消滅，已經確定。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、系爭案申請日為八十二年十月十五日，並由被告於八十四年七月七日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時所適用之八十三年一月二十一日修正公布之專利法規定為斷。按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准時專利法第九十七條暨第九十八條第一項前段所規定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第九十七條至第九十九條規定者，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項之規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法規定之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、系爭案其申請專利範圍為：⒈一種兼具跨置及橫掛兩用架體，係由一水平撐臂、一扣固板及一套筒所組成；其中
：水平撐臂，可為一角鐵，係於兩端各設有圓孔及槽孔；其中央則固接一扣固板，而呈一T狀架體；扣固板，係為一相對扣結支柱形狀而設之板體，其板體內側沖製有若干垂立等距間列之鉤片，而板體外側下端則固設一套筒；套筒，係於下緣適處設有一螺固孔帽，可供插置橫桿並予螺固；藉之，利用扣固板內側之鉤片嵌扣於支柱之長條孔，並藉板體配合支柱形狀令其緊密貼合，而得以穩固結石，且利用水平撐臂與扣固板呈T狀之左右對稱設計，適得一平衡狀態，令棧板平置其上而可使重量均勻分佈，同時該套筒設於架體中央，適令插置之橫桿於吊掛物品時不致影響整體重心，以使整個展示架體可穩固結合不易搖晃或變形者。
⒉如申請專利範圍第一項所述之兼具跨置及橫掛兩用架體，其中，該扣固板之形態係
配合支柱形狀所設，而可為具弧面之弧彎板體、具平面之ㄇ狀板體或其他諸如ㄑ狀之板體者。
三、經查，系爭案因未依限繳費，已於九十一年八月十一日起當然消滅，有被告九十二年四月九日（九二）智專一（一）權字第七０三五四一一０號函、九十二年五月十一日專利公報附卷可稽。原告在庭雖陳明系爭案的民、刑事案件已經結案，如果本件專利權舉發成立的話，原告沒有法律上的利益，但原告之妹婿有因為涉及本件侵權專利而被判刑三個月，且另有他人有給付權利金給參加人，參加人才撤回違反專利法的侵權告訴，如果舉發成立，參加人應把所收的權利金發還等語。按專利法對新型專利併採公眾審查，故任何人認有違反核准審定時專利法第九十七條至第九十九條規定者，得依同法第一百零五條準用第七十二條第一項之規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之。另同法第一百零五條準用第七十二條第三項規定，利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。本件原告舉發時，系爭案專利權尚未消滅，故尚無專利法第一百零五條準用第七十二條第三項適用之問題。依專利法第一百零五條準用第七十二條第一項後段之規定，舉發人既非限於利害關係人，且系爭案自八十四年七月七日審定准予專利迄至九十一年八月十一日起消滅專利權之間，系爭案專利權仍有存在之事實。本件如舉發成立，仍可將系爭案該段期間存在之專利權予以撤銷，舉發人依核准審定時專利法第一百零五條準用第七十二條第一項後段之規定，主張系爭案不具新穎性或進步性，繼續本件舉發行政訴訟程序，並非無其實益，故原告就本件仍有訴訟上之利益，合先敍明。
四、次查，原告於舉發階段所提出之舉發附件二係臺灣臺南地方法院八十七年度自字第五五六號刑事判決正本；附件三係專利鑑定報告影本。被告以舉發附件二僅係判決理由文，並無直接具體物品、結構，及任何具關連性之公開憑證；舉發附件三之鑑定報告僅係專利案與待鑑定物品之分析報告，原告並未將該待鑑定物品送交被告審查，亦無任何申請前已公開之憑證，而為無從證明系爭案有違專利法之規定。另原告面詢時雖提法院筆錄、估價單影本，惟該卷存資料（八十七年度自字第五五六號案）之估價單僅標示零組件，並無載明具有與系爭案具跨置及橫掛兩用架體相同之完整產品，至於其所繪製之架體圖示，亦無該完整產品於系爭案申請前已見公開之具體事證，且該案卷並無扣案物品可資比對（圖示也未揭露套筒3之構造，其是否與系爭案確為同一物品不無疑義）。在無直接具體物品構造可資比對及具關聯性之公開憑證之佐證下，尚難以認定有相同於系爭案內容之產品於申請前已見公開使用等情。本院經核並無不合。至原告所舉臺灣臺南地方法院於開庭時確有將證物陳列，以供證人指證，證人陳武章、王明華、戴淵來、許石來、葉秀珍、蕭隆盛、陳枝萬等人到庭作證時均請兩造將系爭專利架體擺設於法庭之內由證人指證，前開證人均證稱其所製造或購買之物品即該系爭專利物品，因此可知系爭案在申請日之前早已公開並於市面上販售，系爭案早已喪失新穎性及進步性部分。查原告就於前開刑案審理時供證人指證之實物既未提交被告審查，被告亦陳明曾派員至臺灣臺南地方法院看原告所指揭露系爭案的實物，惟因該實物只是提出於刑事庭作說明而已，並沒有附卷，因此無從比對。自不能以該刑事案件證人證言之記載，即執為認定該案提出之實物足以證明系爭案不具新穎性或進步性之論據。
五、原告所提參加人自訴刑案時所附鑑定報告，該份鑑定報告之鑑定物品（即鄭福生販賣之展示架）即是前揭刑事判決所指原告生產售出之系爭物品，明白揭露系爭案於申請專利之前原告即已開發生產系爭案而大量販售於市面一節。經查，該鑑定報告係就鄭福生所販賣之展示架與系爭案是否構成侵權之鑑定意見，與本件係就系爭案是否具新穎性或進步性之判斷，並不盡相同，並無拘束被告之效力。且該鑑定所提待鑑定實物既未提交被告機關實質審查，自難以另件刑案之鑑定意見即據為論斷系爭案不具新穎性或進步性之證據。又訴願法第六十五條規定，係為保障當事人權益，並促進發現真實，而增訂應依訴願人之申請行言詞辯論。但訴願決定機關，如依現有事證顯已足以判斷，未行言詞辯論並不影響真實之發現，則其敍明無再行言詞辯論必要之理由，未依訴願人之申請行言詞辯論，尚不能遽指為違法。從而本件原告上開所舉之證據不足以證明系爭案不具新穎性或進步性已如前述。訴願決定以本件原告所舉之證據並不足證明系爭案有違專利之規定，事證已臻明確，於說明無進行言詞辯論必要理由而為訴願決定，尚不能以此指為違法。又原告所指另案（七七）台專電一字第一三八三五三號專利舉發審定書等舉發成立或異議成立之案例，核其專利內容與本件不同，案情有異，自不能以彼例此，執為本件應比附援引之論據。
六、綜上所述，舉發證據不足證明系爭案不具新穎性或進步性，從而被告據此認系爭案尚未違反系爭案核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二項之規定，而為舉發不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
書記官 王英傑