臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二七六○號
原 告 蔡福源即華元電腦企業社被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因臺北市資訊休閒服務業管理自治條例事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年四月十日府訴字第○九二○三五四七○○○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於九十年三月二十二日經被告核准在臺北市○○區○○路○○○號一樓設立，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三八五七五號營利事業登記證，實際經營臺北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業。原告因任由未滿十八歲之人於上開自治條例第十二條第一項規定時間內進入其營業場所，前經被告以九十一年九月五日北市商三字第○九一六○五二九七○○號函處新臺幣三萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善在案。嗣經臺北市政府警察局信義分局於九十一年十一月四日（星期一）二十二時二十分臨檢時，查獲原告任由未滿十八歲之人進入其營業場所，經臺北市政府警察局信義分局以九十一年十一月七日北市警信分行字第○九一六四一○八三○○號函通報被告等相關權責機關處理。案經被告審認原告再次違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十一年十一月十四日北市商三字第○九一六八一二○八○○號函處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈被告未通知原告陳述意見即作成原處分，是否適法？
⒉被告以原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第
一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定，裁處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九
條規定，通知處分相對人陳述意見，．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第一百零二條定有明文。被告既科原告新臺幣六萬元之罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務，然該處分嚴重剝奪原告之權利，而行政機關卻未在作成處分前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法規定，至為明確，爰依法提起本件訴訟，並請依法撤銷該不當之處分。
⒉依地方制度法第十八、二十七條之規定而知商業管理與輔導屬於直轄市自治事
項。臺北市政府於九十年七月十日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治商業管理輔導等事項，委任由被告來執行。行政程序法第十五條規定：「行政機關得依法將其權限之一部份，委任給下級機關執行之。」「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之．．．」從這些法令規定來看，被告處罰似乎有所憑據，但關鍵在臺北市政府固然可將商業事項委任被告執行，但須這些事務屬於臺北市之自治事項才行，地方制度法中雖有規定商業管理與輔導屬於地方自治事項，但未說商業登記以及商業登記法中罰則部份亦屬於自治事項概括範圍，故商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項？或中央委辦事項？若是中央委辨事項，臺北市政府無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給被告，換言之，目前被告所開立有關違反商業登記法第八條及第三十條條罰鍰，均是越權行政處分。另再從商業登記事務究是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：查商業行政委任辦法第一條規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂云云。地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除非法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。
二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。縱然臺北資訊休閒服務業管理自治條例為合法條文，但由於被告之授權法源有爭議，本件之處罰也欠缺正當性。況原告有在門口及店內張貼不准未滿十八歲之人進入之注意事項，但客戶未能遵守云云。
⒊綜上所陳，原處分既有不當，自應撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府建設局九十一年五月三日北市建一字第○九一三一七八二一○○
號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施。」臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三條規定：「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」第十二條第一項規定：「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」第二十五條第一項規定：「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月以上三個月以下停止營業之處分。」⒉按臺北市為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧
、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，特制定臺北市資訊休閒服務業管理自治條例；臺北市電腦遊戲業之管理，即依該自治條例之規定。又所謂電腦遊戲業，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業，此為前揭自治條例第三條所規定。卷查被告九十一年十一月十四日北市商三字第○九一六八一二○八○○號函，係依據臺北市政府警察局信義分局九十一年十一月七日北市警信分字第○九一六四一○八三○○號函所檢附之該分局九十一年十一月四日二十二時二十分之臨檢紀錄表辦理，該紀錄表明載：「（第一頁）一、檢查時間：九十一年十一月四日二十二時二十分，檢查地點：臺北市○○區○○路○○○號．．．，開始營業日期：九十年三月二十二日，每日營業時間：自零時至二十四時止。二、查獲違（規）法行為（詳如續頁）違法（規）營業具體事證。（第二頁）一、警方於上述時地實施臨檢，該店佔地約三十坪左右，電腦共計肆拾肆台（含肆台故障），該址實際負責人蔡福源未在場由現場負責人嚴志遠陪同，警方於該店第八、九台電腦查獲未滿十八歲青少年逗留（詳行為人及關係人名冊）．．．。」上開紀錄表，並經在場人嚴志遠及未滿十八歲之人廖○○、陳○○等簽名具結、捺指印於偵訊（調查）筆錄等附卷可稽，準此，原告經營前揭自治條例所稱電腦遊戲業並再次違反該自治條例第十二條第一項規定之事證明確，洵堪認定，被告依同自治條例之相關規定並依據統一裁罰基準表規定予以裁處，自屬適法，核無不當。
⒊有關原告訴稱行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依
第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第一百零二條之規定，被告既處原告新臺幣六萬元罰鍰，且命令於文到七日內改善，否則依行政執行法處理，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利乙節；查行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查同法第一百零三條第五款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件處分係依據臺北市政府警察局信義分局九十一年十一月四日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表對現場營業狀態之描述客觀上業已明白足以確認，並經現場場負責人嚴志遠簽名、捺指印確認無誤，本處依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，自屬適法。
⒋至原告訴稱商業登記法係中央委辦事項非自治事項．．．臺北市商業行政委任
辦法將商業登記法中臺北市政府之權限委任商業管理處辦理，欠缺法規依據云云；查本件處分係因原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，要非依商業登記法所為處分，且該自治條例並經臺北市議會九十年十一月十四日審議三讀通過，報奉行政院九十一年四月九日院臺經字第○九一○○一二四五二號函准予修正核定，臺北市政府嗣以九十一年四月二十五日府法三字第○九一一二○三七三○○號令公布施行，自有其合法效力，在臺北市經營電腦遊戲業，自應遵循該自治條例之規定，原告所訴，僅係堆砌與本案無關之文字，企圖混淆視聽，自無足採。
⒌綜上所述，本件原告提起行政訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告新臺幣六
萬元罰鍰，並命令文到七日內改善，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持。
理 由
一、按「本自治條例所稱主管機關為臺北市政府建設局。主管機關得將其權限委任臺北市商業管理處執行。」、「本自治條例所稱電腦遊戲業，指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業。」、「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」、「違反第十二條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；逾期不改善者，除依行政執行法規定辦理外，並得處一個月至三個月停止營業之處分。」，分別為臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第二條、第三條、第十二條第一項、第二十五條第一項所明定；又臺北市政府建設局九十一年五月三日北市建一字第○九一三一七八二一○○號公告「委任臺北市商業管理處辦理臺北市資訊休閒服務業之登記、管理及處罰等事項，並自中華民國九十一年四月二十七日起實施」。
二、本件原告於九十年三月二十二日經被告核准在臺北市○○區○○路○○○號一樓設立，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三八五七五號營利事業登記證，實際經營臺北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業。原告因任由未滿十八歲之人於上開自治條例第十二條第一項規定時間內進入其營業場所，前經被告以九十一年九月五日北市商三字第○九一六○五二九七○○號函處新臺幣三萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善在案。嗣經臺北市政府警察局信義分局於九十一年十一月四日（星期一）二十二時二十分臨檢時，查獲原告任由未滿十八歲之人進入其營業場所，經臺北市政府警察局信義分局以九十一年十一月七日北市警信分行字第○九一六四一○八三○○號函通報被告等相關權責機關處理。案經被告審認原告再次違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十一年十一月十四日北市商三字第○九一六八一二○八○○號函處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回各情，有台北市營利行號基本資料、違規歷史查詢結果列表（附原處分卷）、被告上揭函，臺北市政府訴願決定書等在卷可稽，復為兩造所不爭，堪信為真實。
三、原告不服訴願決定，起訴意旨略以：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，此為行政程序法第一百零二條所明定，本件處分嚴重剝奪原告之權利，竟未給予原告陳述意見之機會，與法有違；又商業登記法係中央委辦事項非自治事項，臺北市商業行政委任辦法將商業登記法中臺北市政府之權限委任商業管理處辦理，欠缺法規依據，本件處分欠缺正當性；再原告有在門口及店內張貼不准未滿十八歲之人進入之注意事項，但客戶未能遵守云云。
四、次按臺北市為管理資訊休閒服務業之電腦遊戲業，健全產業發展、維護社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，特制定臺北市資訊休閒服務業管理自治條例；臺北市電腦遊戲業之管理，即依該自治條例之規定。又所謂電腦遊戲業，係指提供特定場所利用電腦擷取網路資料供人遊戲或以光碟、磁碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人遊戲娛樂之營利事業，此為前揭自治條例第三條所規定。查被告為本件處分係依據臺北市政府警察局信義分局九十一年十一月七日北市警信分字第○九一六四一○八三○○號函所檢附之該分局九十一年十一月四日二十二時二十分之臨檢紀錄表辦理，該紀錄表明載：「（第一頁）一、檢查時間：九十一年十一月四日二十二時二十分，檢查地點：臺北市○○區○○路○○○號．．．，開始營業日期：九十年三月二十二日，每日營業時間：自零時至二十四時止。二、查獲違（規）法行為（詳如續頁）違法（規）營業具體事證。（第二頁）一、警方於上述時地實施臨檢，該店佔地約三十坪左右，電腦共計肆拾肆台（含肆台故障），該址實際負責人蔡福源未在場由現場負責人嚴志遠陪同，警方於該店第八、九台電腦查獲未滿十八歲青少年逗留（詳行為人及關係人名冊）．．．。」上開紀錄表，並經在場人嚴志遠及未滿十八歲之人廖○○、陳○○等簽名具結、捺指印於偵訊（調查）筆錄，有該臨檢紀錄表及筆錄等附原處分卷可稽。準此，原告經營前揭自治條例所稱電腦遊戲業並再次違反該自治條例第十二條第一項規定之事證明確，洵堪認定，被告依同自治條例第二十五條第一項規定併參酌其統一裁罰基準表，裁處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，於法自屬有據。
五、原告訴稱行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，此為行政程序法第一百零二條所明定，本件處分嚴重剝奪原告之權利，竟未給予原告陳述意見之機會，於法有違云云；按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查同法第一百零三條第五款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件處分係依據臺北市政府警察局信義分局九十一年十一月四日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表對現場營業狀態之描述客觀上業已明白足以確認，並經現場負責人嚴志遠簽名、捺指印確認無誤，是被告主張依上開行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予原告陳述意見之機會，自屬適法。
六、原告又訴稱商業登記法係中央委辦事項非自治事項，臺北市商業行政委任辦法將商業登記法中臺北市政府之權限委任商業管理處辦理，欠缺法規依據，本件處分欠缺正當性云云；按本件係因原告違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例，並非依商業登記法所為處分；且原處分所依據之「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」，係臺北市政府依地方制度法就自治事項所制定之自治法規，而地方制度法第二十六條第二項規定：「直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。」第三項又規定「前項罰鍰之處罰，最高以新台幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。」而本件原告之違法事實係於法定禁止時間內，未禁止未滿十八歲之人進入其營業場所，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，被告乃依同條例第二十五條第一項規定裁處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令文到七日內改善。認事用法，皆在同自治條例第二十五條第一項規定法律權限內裁量，且亦符合卷附之臺北市政府建設局九十一年五月十七日北市建商三字第○九一五○二七○八○○號公告之裁量基準範圍之內，與法律保留原則並無悖離；原告上揭指訴，實無足取。
七、原告另主張已在門口及店內張貼不准未滿十八歲之人進入之注意事項，但客戶未能遵守云云；按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院大法官會議第二七五號解釋闡釋甚明。本件原告既經營臺北市資訊休閒服務業管理自治條例所稱之電腦遊戲業，依上揭自治條例第十二條第一項「電腦遊戲業者應禁止未滿十八歲之人於週一至週五上午八時至下午六時或夜間十時至翌日八時或週六、例假日夜間十時至翌日八時進入其營業場所。」之規定，負有禁止未滿十八歲之人於上開時段進入其營業場所之法定義務，尚不得以已張貼不准未滿十八歲之人進入之告示，係客戶不配合為由，而解免其應負之責任。
八、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告於九十一年十一月四日未禁止未滿十八歲之人於週一至週五夜間十時至翌日八時進入其經營電腦遊戲之前開營業場所，再次違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定，乃依同自治條例第二十五條第一項規定，裁處原告新臺幣六萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
書記官 吳芳靜