臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二七一七號
原 告 甲 ○被 告 臺北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○兼送達
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年七月十六日府訴字第○九二○三五九三三○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十年五月十六日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號一樓開設「猩球概念資訊科技企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九六三四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業⒉Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業⒊Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業⒋Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業⒌Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業⒍Ｆ５０１０３０飲料店業⒎Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業⒏Ｉ３０１０２０資料處理服務業⒐Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業⒑Ｉ0000000般廣告服務業⒒Ｉ６０１０１０租賃業（漫畫、小說、期刊、雜誌）⒓Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）⒔ＩＺ１２０１０人力派遣業⒕ＩＺ９９９９０其他工商服務業（電腦及其設備研發、代售藝術文化、體育活動入場券）（使用面積不得超過七三．四六平方公尺）」。嗣被告於九十二年四月二十九日十四時三十五分派員至現場進行商業稽查，認原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事；案經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一七００號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告所經營之猩球概念資訊科技企業社，是否經營登記範圍以外之業務，而應處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
⒈本件爭執點在於防堵、防色伺服器以及所謂儲存瀏覽網頁歷史紀錄檔等裝置，
但所謂的防堵防色伺服器它的規格為如何，在法案中並沒有約定，而在一般業者所使用的微軟作業系統中本身都有對於防堵與防色之功能有一定之篩選功能，就如同一般業者使用探險家瀏覽器（即所謂的IE6.0） 進入網際網路世界，本身對於色情圖片等都有一定的篩選與禁止功能，所以對於防堵防色之特殊功能是具備的。如果業者是用各大入口網站搜尋功能進入網站，其實國內各大網站的過濾功能上均有防堵功能，所以不能說業者未設置防堵防色伺服器，因為舊有的伺服器本身已存在這些功能。儲存瀏覽網頁之歷史紀錄檔六個月一事，這幾乎是一個不可能的任務，以每一家電腦遊戲經營業者，每日之使用量與儲存空間每六個月之儲存量恐怕更必須要多一台電腦容量來放置，如此之立法規定顯然有不能執行之處。
⒉本件行政處分之依據，被告主張有權處罰的法源依據，是由地方制度法第十八
、二十七條之規定，認商業管理與輔導是屬於直轄市自治事項。台北市政府於九十年七月十日訂定並發布商業行政委任辦法，將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。行政程序法第十五條規定：「行政機關得依法將其權限之一部分，委任給下級機關執行之。」「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之．．」。從這些法令規定來看，被告之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但是一定要這些事務是屬於台北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部分也是屬於自治事項之概括範圍，所以商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項，或者中央委辦事項（因為如果是中央委辦事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給商業管理處），換言之，目前被告所開立有關違反商業登記法第八條第三十三條之罰款，均將是一個越權的行政處分。
⒊再從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析，商業行政委
任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂等等。按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權，抑基於法律授權，或基於自治條例之授權，至該條文本身（行政委任辦法）並非行政程序法第十五條所要求之法規依據，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出委任所依據之法規，顯見系爭委任尚缺法規之依據。縱然台北資訊休閒服務業管理自治條例，係合法條文，但由於商業管理處之授權法源有爭議，本件之處罰也當欠缺正當性。
㈡被告主張之理由：
⒈臺北市政府九十年七月十日府法三第0000000000號令發布臺北市政
府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任本處執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其負責人處新臺幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務。」第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．
．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十條規定：「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」第十六條規定：「違反第四條第三項、第九條或第十條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定外，處新臺幣一萬元以上五萬元下罰鍰，並命令其停止營業。」地方制度法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第二條規定：「本法用詞之定義．．．
二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」第二十七第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第七十條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁與地方自治團體。」行政程序法第十五條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：一、．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、．．．。」第一百五十七條第三項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」財政收支劃分法第三十七條第二項規定：「前項第一款及第三款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」⒉查被告九十二年五月七日北市商三字第０九二三一一二一七００號函處分係依
據被告九十二年四月二十九日商業稽查紀錄表（編號：０００八八八）辦理，該紀錄表載明：「一、實際經營資訊休閒業，自九十年五月十六日開始營業，每日營業時間自上午八時至翌日上午八時止．．．三、現場營業型態：１、稽查時營業中，現場設置十九台電腦，供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲（ＥＸ：天堂、ＣＳ、ＲＯ等十種遊戲）有五位客人打玩中。２、現場未設置錄影設備，有禁止未滿十五、十八歲以下之人進入場所，有全面禁菸。．．．４、消費方式：每小時四十元，飲料免費。」上開紀錄表並經現場工作人員蔡羽隆簽名具結確認附卷可稽。依經濟部九十二年六月三十日經商字第０九二０二一三六八六０號公告修正公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，可知原告營業之內容，顯屬資訊休閒業之業務範疇。復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記第八條規定甚明，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，殆無疑義。本案原告係經營登記範圍外之業務，經被告以違反商業登記法規定科處罰鍰，而其訴稱所謂的防賭防色伺服器她的規格為如何，在法案中並沒有約定乙節，應屬誤繕。
⒊有關原告訴稱行政處分處罰權源不當乙節，按首揭商業登記法第六條規定，商
業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為臺北市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」復查憲法第一百十八條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推地方制度法，該法第一條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」以地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查司法院釋字二五八號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當。．．．」故憲法第一百零八條規定之事項，性質上為競合立法權的事項在法律上已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第七條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第八條第一項第三款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」。準此，可知營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如臺北市政府營利事業登記證、臺中市政府營利事業登記證等，而非冠以經濟部營利事業登記證；亦可知，商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部分，而非委辦事項；概營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，此亦非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第二條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第七十條及財政收支劃分法第三十七條規定，委辦機關應撥付辦理委辦理事項之必要費用給受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如市政府受委辦公司登記事項撥付費用給市政府，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，臺北市政府以九十年七月十日府法三第0000000000號令發布臺北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告執行，則被告據以裁處原告，並無不當。
⒋再者，原告認為臺北市政府九十年七月十日府法三字第0000000000
號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據部分，按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布臺北市政府商業行政委任辦法，並依同法第二十五條規定依法發布，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第一百五十七條第三項規定「刊登政府公報」在案，合法性自庸置疑。又查臺北市政府商業行政委任辦法係依公文程式條例第二條第一款「令」公布，自無同條例第五款公告之必要。再查，臺北市政府商業行政委任辦法之訂定，乃鑑於臺北市係高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以臺北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；故臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即臺北市商業管理處）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另查臺北市法規標準自治條例第十四條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故臺北市政府商業行政委任辦法之發布，係以「令」之方式為之，而非以公告為之。且行政程序法第十五條第三項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另臺北市政府曾於九十年七月十二日將前揭臺北市政府商業行政委任辦法報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以九十年七月二十五日台九十經字第０四三五三八號函復「准予備查」，該委任辦法之合法性及適當性，並無疑義。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、原告起訴狀雖記載本件爭點在於防堵、防色伺服器以及所謂儲存瀏覽網頁歷史紀錄檔等裝置，但所謂的防堵防色伺服器它的規格為如何，在法案中並沒有約定等等。經查本件原告於起訴狀案由欄業已載明係不服台北市政府商業管理處北市三字第０九二三一一二一七００號行政處分，該處分係原告於九十二年四月二十九日因違反商業登記法經被告處罰鍰二萬元，並命令應停止經營登記範圍外之業務之事件。且綜觀起訴狀內亦係就商業登記法中之罰則部分是否屬地方自治事項為爭執，堪認本件原告起訴不服之訴訟標的為台北市政府商業管理處北市三字第０九二三一一二一七００號行政處分及該處分之訴願決定。原告訴狀所稱的防堵防色伺服器她的規格為如何，在法案中並沒有約定乙節，與本件事實並不相關，應屬誤繕，應併敍明。
乙、實體方面：
一、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。又經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號函將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」定義為「J701070資訊休閒服務業」，再於九十年十二月二十八日以經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」並經公告在案。而商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，關於違反工商管理所為之行政處分，自仍屬其法定職權範圍，則台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法並無不合。依上說明，被告就原告所經營之業務是否為其經營登記範圍事項以外事業之認定，核屬被告權限範圍，原告主張被告商業管理之授權法源有爭議一節，尚非可採。
二、查原告於九十年五月十六日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓開設「猩球概念資訊科技企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九六三四號營利事業登記證。惟被告於九十二年四月二十九日十四時三十五分派員至現場進行商業稽查，查獲原告之營業場所設置十九台電腦，供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩「天堂」等十種電腦遊戲，且當時有五位客人正在打玩消費等情事，此有經原告現場工作人員蔡羽隆簽名之商業稽查紀錄表附卷可稽，堪信為真實。
三、按經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」經查，原告在其營業場所以電腦及其週邊設備提供消費者上網擷取網路上資源及打玩「天堂」等十種電腦遊戲，且當時有五位客人正在打玩消費等情事，已如前述，依前開說明，原告提供遊戲軟體供人打玩消費，核屬上開「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」之營業範圍，而原告核准登記之營業項目為：「⒈Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業⒉Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業⒊Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業⒋Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業⒌Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業⒍Ｆ５０１０３０飲料店業⒎Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業⒏Ｉ３０１０２０資料處理服務業⒐Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業⒑Ｉ0000000般廣告服務業⒒Ｉ６０１０１０租賃業（漫畫、小說、期刊、雜誌）⒓Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）⒔ＩＺ１２０１０人力派遣業⒕ＩＺ９９９９０其他工商服務業（電腦及其設備研發、代售藝術文化、體育活動入場券）（使用面積不得超過七三．四六平方公尺）」。
並未包括資訊休閒業，有台北市營利行號基本資料附卷可稽。則被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項規定予以處二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
書記官 王英傑