臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02728號原 告 長芳國際貿易股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 開圓實業股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）
參 加 人 開元食品工業股份有限公司代 表 人 丙○○（董事長）訴訟代理人 戊○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年4月8日經訴字第09206206750號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）85年3月15日以「優利素NUTRIELAC」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之肉粉、肉汁、肉湯、雞精、乾製果蔬、食用花粉等商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為審定第985963號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣參加人開圓實業股份有限公司（下簡稱開圓公司）以系爭商標有違商標法第37條第7款之規定，檢具註冊第697401號、第697435號「優利康」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以91年10月31日中台異字第910308號商標異議審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人開圓公司之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟；嗣因參加人開圓公司於93年4月16日將系爭商標之專用權移轉登記與參加人開元公司，茲據開元公司之聲請裁定准其獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告之聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告之聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈據以異議商標是否為著名商標？⒉系爭商標是否有違異議審定時商標法第37條第7款之規定
？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第37條第7款所明定。惟審查商標是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引起混同誤認之虞為斷，同法施行細則第15條第1項復定有明文，合先敘明。查系爭商標圖樣另有英文「NUTRIELAC」，明白顯示與中文「優利素」並列，字體架構組合之差異甚大，為不可分之註冊商標圖樣，及系爭商標係指定使用於「果凍、肉類、肉粉、肉汁、肉湯、雞精、肉精、鱉精、鰻魚精、乾製果蔬、食用花粉」等商品，與據以異議商標指定使用於「植物性奶油、奶油、鮮奶油、人造奶油」，「食用芥子油、芥花油、麻油、胡麻油、牛油、沙拉油」等油類品項，從客觀上難謂有使一般商品購買人對其所表彰商品之來源，足資一般消費者區辨，於異時異地整體隔離觀察及交易連貫唱呼之際；在外觀、觀念及讀音上，寓目清潔分明，予人應印象明確，尚無使人意念模糊而產生混同誤認之虞，誠非謂構成近似之商標，此為本件歷經5年多來進而得以審定公告，然而今卻又因參加人欲增加銷售與原告指定使用之商品申請登記註冊未果，進而採行異議之行徑意圖明白，惟原處分暨訴願決定機關並未就此審慎查察，遽予撤銷所為審定之決定，其立論偏頗失當，審查考量非無疑義，難昭折服。
⒉又按所謂著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該
商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第31條第1項所明定。今原告再提出參加人以其自行製作之數據資料為其經銷通路遍及全省各大超級市場350家、量販店60家、百貨公司27家，每年銷售額均達數百萬元以上等等說法；歷年來卻僅僅以祇開具銷售發票對象為開元公司，而總經銷卻提不出開具販售行銷至上述據點而廣為消費者認知之銷售發票證明，質疑是否以捏造不實銷售據點之名（難道總經銷『開元』不用開發票給這些知名行銷據點廠商嗎？），來遂行誤導審定「優利康」其為所謂著名商標之實，不無令人疑義？然被告不察；逕枉自論斷稱其所謂尚與經驗法則相符，這樣草率之異議成立；審定撤銷之決定，難謂允當。
⒊綜上所論，是依現行法規所明定近似著名商標審定基礎
及可資佐證之數據資料顯示，參加人並不能實際證明併認定據以異議商標申請註冊當時已廣為相關公眾所共知之著名標章；進而產生聯想而致混淆誤認之虞，自非屬近似著名之商標，應極明確。系爭商標洵無首揭條款之適用，無庸置疑。本案被告及訴願決定機關逕自以偏慨全，妄自論斷，遽為商標異議審定應予撤銷之處分暨訴願所為之駁回決定，為此當難折服，爰依法提起行政訴訟，敬請判決如訴之聲明，以維原告之商標專用權益。
㈡被告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第37條第7款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第31條第1項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。合先敘明。
⒉查系爭審定第985963號「優利素NUTRIELAC」商標圖樣
上之中文「優利素」，與據以異議之註冊第697401、697435號「優利康」商標圖樣上之中文「優利康」相較，二者起首部分均有相同之「優利」二字，僅字尾「素」與「康」一字之別，異時異地隔離觀察，易使商品購買人產生同一系列商標之混同誤認，應屬構成近似之商標。再查前揭據以異議之「優利康」商標為參加人開圓公司創用於自加拿大進口之芥花油奶油商品，並陸續使用於乳酪、鮮奶油、蕃茄醬、鮪魚罐頭等多種商品之上，已先後在被告獲准註冊取得第697401、697435、796851號商標專用權，並委由總經銷商參加人開元公司銷售所有「優利康」商品，其經銷通路遍及全省各大超級市場（包括興農、惠陽、頂好、松青、農產等三百五十家）、量販店（包括大潤發、特易購、萬客隆、家樂福、吉安愛買等六十家）、百貨公司（包括太平洋崇光、明耀、新光三越、遠東、高島屋等二十七家），其每年銷售額均達數百萬元以上，堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名標章，凡此有參加人開元公司檢送之商品實物照片、銷售點統計表、銷售發票、銷售額統計表等證據資料附卷可稽，則原告以僅字尾一字之差之中文「優利素」作為審定第985963號「優利素NUTRIELAC」商標圖樣，指定使用於肉類、肉粉等商品申請註冊，客觀上易使相關商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。至原告辯稱銷售發票均係由參加人開圓公司開立給另一參加人開元公司，無法證明年銷售額乙節，經查開圓公司為據以異議「優利康」商標之創用人，而開元公司負責經銷其所有產品，且發票上品名欄明白記載「優利康」植物性奶油、乳酪、鮪魚罐頭等，衡諸經驗法則，該等發票應能作為其銷售額之證明，併予指明。另其聯合審定988387、988388、988389號商標，因正商標被撤銷審定失所附麗，依商標法施行細則第16條第4項規定，應一併撤銷，併予敘明。
⒊原告訴稱，系爭商標圖樣另有外文「NUTRIELAC」，與
據以異議商標相較，於外觀、觀念及讀音上均無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標；且參加人並未標示各個行銷據點上架銷售日期及實際數量，復無具體廣告行銷資料及商品展售照片、銷售統計資料等以資佐證，無法證明其遍及全省銷售，而廣為相關公眾所共知之著名標章云云。經查，系爭審定第985963號「優利素NUTRIELAC」商標與據以異議之註冊第697401號、第697435號「優利康」商標，二者圖樣上之中文「優利素」與「優利康」相似，致整體商標圖樣易使具普通知識經驗之商品購買人對產品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查，卷附異議附件三銷售點統計表，雖僅為參加人自行製作之各大超級市場之銷售據點店家之數量，惟佐以異議附件一「優利康」商品實物照片暨其進口產品規格資料以及異議附件四之銷售發票影本、銷售額統計表，顯示參加人開圓公司進口「優利康」商品，將其產品交予總經銷參加人開元公司銷售，而由參加人開圓公司開具發票將各該商品售予參加人開元公司，再由該公司進行銷售，尚與經驗法則相符，復觀之各該發票開立日期之連續性、數量及品名欄標示之有關「優利康」之文字，應足以作為參加人就據以異議商標已為實際銷售之證明資料，再參諸其銷售之數量，及商品行銷地點至各大賣場，應足使消費者所普遍認知，而達著名之程度，原告起訴理由並不足採。
⒋綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人開元公司主張：
⒈程序上之說明：
93年2月中，參加人開元公司向開圓公司取得註冊第00000000號及00000000號「優利康」等二件商標之商標專用權，並於同年4月16日完成商標權移轉登記。因此，參加人對於本件商標異議案即存有Ａ─排除「優利康」商標將受有減損其識別性之侵害及Ｂ─避免「優利素NUTRIELAC」商標造成消費者混淆誤認之法律上利益，而有參加本件訴訟之必要。
⒉系爭商標「優利素NUTRIELAC」與據以異議商標「優利康」之圖樣，構成相近似：
⑴原告主張系爭商標「優利素NUTRIELAC」為中文「優
利素」及英文「NUTRIELAC」的架構組合，其與參加人開元食品工業股份有限公司之據以異議商標「優利康」相比較，二者差異甚大而不構成近似。
⑵惟就系爭商標「優利素NUTRIELAC」之圖樣整體而言
：該商標係刻意放大突顯中文文字，將中文與英文字體二者相互比對時，顯然中文「優利素」部分較能惹人注意，而構成商標圖樣的主要部分。又優利素（或康）三字，其中第一、二兩字完全相同，僅字尾「素」與「康」一字之差，於異時異地隔離觀察下，難免引人聯想為同一系列商標。據上理由，參加人據以異議商標與原告系爭商標之商標圖樣應構成相近似。
⒊「優利康」商標為著名商標：
⑴中文「優利康（即OLEIKAN中譯）」係參加人開圓公
司首先使用於植物性奶油、奶油、鮮奶油、人造奶油、食用芥子油、芥花油、麻油、牛油、酵母、酵素及蕃茄醬等商品之商標，該商標自83年起陸續於我國提出申請，並取得註冊第00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等多件商標專用權。上開商標專用權目前皆已移轉予參加人開元公司，且至今仍在使用中。
⑵參加人開圓公司自84年3月起至84年12月底止，開立
給參加人開元公司有關優利康產品之統一發票XR00000000、ZJ00000000、ZR00000000、AJ00000000、AR00000000計有五紙，金額合計為新台幣6百79萬8千6百97元整，共20萬3千6百70盒，此其一也。
⑶次查，參加人「優利康」商品之銷售通路自84年9月
1日起至84年12月31日止，就已含蓋全省北中南各大超級市場、量飯店、百貨公司，如：農會、東帝士、頂好惠康、新光三越、屈臣士、萬客隆、松青、家樂福、SOGO等，共有185家，銷售總金額光4個月就高達1,394,304元，合計販售1,4801盒。以優利康商品之單價並不高，卻能有如此傲人的銷售業績觀之，據以異議商標之商譽於系爭商標85年3月15日申請註冊當時，堪認已廣為消費者大眾所普遍認知、喜愛，而為一著名商標無疑。
⒋有關參加人未能提出直接證據（發票）作為銷售證明部分：
⑴自本異議案爭執時點85年3月15日起，迄今幾進9年之
久，依一般會計憑證保存年限為5年的情況下，在資料收集上已屬不易。加上前開期間台北市市區於90年9月遭受納莉颱風重創到處淹水，參加人所有存放於地下室的公司各類營運歷史資料均因泡水毀壞，而被清理丟棄，造成證據資料的收集更是難上加難。
⑵然參加人開元公司提出近年的銷售發票資料、與廠商
客戶簽訂之銷售合約書及參加人開圓公司84年間開立給參加人之發票，其上有明白記載「優利康」植物性奶油、乳酪、鮪魚罐頭等，衡諸經驗法則，應能做為確有銷售之證明。
⒌綜上所陳，參加人所有據以異議商標「優利康」應屬著名商標無虞，為此請駁回原告之訴，以維權益。
㈣參加人開圓公司經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第15第1項及第31條第1項所明定。另所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
二、本件原告於85年3月15日以「優利素NUTRIELAC」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之肉粉、肉汁、肉湯、雞精、乾製果蔬、食用花粉等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第985963號商標（圖樣如附圖一所示），嗣參加人開圓公司以系爭商標有違商標法第37條第7款之規定，檢具註冊第697401號、第697435號「優利康」商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭「優利素NUTRIELAC」商標與據以異議之「優利康」商標相較，二者圖樣上之中文「優利素」與「優利康」，易使商品購買人產生同一系列商標之混同誤認，應屬構成近似之商標；又據以異議之「優利康」商標為參加人開圓公司創用於自加拿大進口之芥花油奶油商品，並陸續使用於乳酪、鮮奶油、蕃茄醬、鮪魚罐頭等多種商品之上，已先後在我國註冊取得第697401、697435、796851號商標專用權，並委由總經銷商即參加人開元公司銷售所有「優利康」商品，其經銷通路遍及全省各大超級市場（包括興農、惠陽、頂好、松青、農產等350家）、量販店（包括大潤發、特易購、萬客隆、家樂福、吉安愛買等60家）、百貨公司（包括太平洋崇光、明耀、新光三越、遠東、高島屋等27家），其每年銷售額均達數百萬元以上，堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名標章，凡此有參加人開圓公司檢送之商品實物照片、銷售點統計表、銷售發票、銷售額統計表等證據資料附卷可稽，則原告以字尾僅一字之差之中文「優利素」作為系爭「優利素NUTRIELAC」商標圖樣，指定使用於肉類、肉粉等商品申請註冊，客觀上易使相關商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用，乃為異議成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為據以異議商標是否為著名商標？又系爭商標是否有違異議審定時商標法第37條第7款之規定？
三、經查，系爭「優利素NUTRIELAC」商標，雖由中文「優利素」及外文「NUTRIELAC」所組成，惟其中中文「優利素」部分，係刻意放大突顯，占大部分之版面，顯然較外文能惹人注意，應屬該商標圖樣之主要部分，核與據以異議之「優利康」商標相較，起首二字完全相同，僅字尾「素」與「康」一字之差而已，於異時異地隔離觀察，易使具普通知識經驗之商品購買人對產品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查，原處分卷附異議附件3銷售點統計表，雖僅為參加人開圓公司自行製作之各大超級市場之銷售據點店家之數量，惟佐以異議附件1「優利康」商品實物照片暨其進口產品規格資料以及異議附件4之銷售發票影本、銷售額統計表，顯示參加人開圓公司進口「優利康」商品，將其產品交予總經銷即參加人開元公司銷售，而由參加人開圓公司開具發票將各該商品售予參加人開元公司，再由該公司進行銷售，尚與經驗法則相符，復觀之各該發票開立日期之連續性、數量及品名欄標示之有關「優利康」之文字，應足以作為參加人開圓公司就據以異議商標已為實際銷售之證明資料，再參諸其銷售之數量，及商品行銷地點至各大賣場，應足使消費者所普遍認知，而達著名之程度。是原告訴稱系爭商標與據以異議商標圖樣不近似，及參加人所提證據尚難證明據以異議商標為著名商標云云，均非可採。
四、綜上所述，本件據以異議商標為著名標章，至堪認定，原告以近似於據以異議商標之「優利素NUTRIELAC」商標圖樣申請註冊，自有違異議審定時商標法第37條第7款之規定。從而，被告所為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第988387、988388、988389號商標之審定應一併撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 2 月 14 日
書記官 陳 清 容