臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二八五二號
原 告 甲○○訴訟代理人 王志陽律師被 告 法務部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十二年四月一日九二公審決字第○○三九號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：按原告係台灣新竹監獄管理員，於八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶新台幣（下同）一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元，經被告以原告上開行為，情節重大，爰依公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定，以九十一年五月十三日法令字第０九一一三０一四七０號令核布一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第十八條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職；嗣其一次記二大過及專案考績經被告以九十一年五月二十七日法人字第０九一０００一四七號函核定，及送經銓敘部登記與銓敘審定。（原告涉嫌觸犯貪污治罪條例第五條第二款之職務詐欺罪部分，經臺灣新竹地方法院以八十九年度訴字第四六三號判決無罪，經檢察官提起上訴，臺灣高等法院判決後經最高法院二次發回更審，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上更（二）字第四六０刑事判決上訴駁回，維持一審無罪判決而確定），原告不服被告上揭處分，向行政院提起復審，遭復審決定駁回，原告不服，再向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審，經再復審決定駁回；原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認原告收受陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元之行為，情節重大，依公務人員考績法第十二條第三項第五款之規定，一次記二大過，免職；同時依考績法第十八條規定，於專案考績未確定前，先行停職之處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實
之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（行政法院三十二年判字第十六號、三十九年判字第二號判例參照）。又受益處分之請求者，應提出符合法律構成要件之事實證明，讓行政機關有合理之相信。而受到侵益處分之當事人，應要求執法者，依法對人民有所制裁或處罰時，應提出符合法定構成要件之事實證明，讓受處罰及受理訴訟者能有合理之信服並且無合理之懷疑，否則即有瑕疵。而行政機關之行政處分倘有適用法規錯誤，包括積極的適用錯誤（應適用甲法規而誤用乙法規，或應引用子條文而誤引丑條文）、消極的適用錯誤、錯誤解釋法規以及將法規適用於不該當之事實情形，則該行政處分即屬違法之行政處分（參照吳庚著行政法之理論與實用八十一年九月初版第三一○頁）。
⒉本件被告機關認定原告甲○○「八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人
夾帶新台幣一萬二千元之水果禮盒，後又向其索取借款三十萬得逞，圖謀不法利益，言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽。」之獎懲事由。惟查：原告甲○○與受刑人陳文松本屬舊識，二人並非於陳文松因案即將入獄執行時始認識，此由陳文松於新竹監獄調查時稱：「我在十餘年前經由甲○○之同母異父弟弟馮國華介紹而與甲○○認識。」（見偵查卷第三八頁背面）；其妻陳黃月香於新竹市調查站調查時亦稱：「我與新竹監獄戒護科管理員甲○○認識，係在數年前由甲○○之同母異父弟弟馮國華介紹。」（見偵查卷第四六頁背面）；另證人馮國華於檢察官隔離訊問時亦稱：與甲○○為同母異父的兄弟，民國七十幾年的時候曾在陳文松的店裡工作，甲○○與陳文松是伊在陳文松店裡工作時就認識的等語（見偵查卷第五九頁背面以下），足資佐參。又被告機關認原告「收受即將入監服刑之受刑人夾帶新台幣一萬二千元之水果禮盒」，無非係以陳文松及其妻陳黃月香之指述為唯一論據，原告甲○○自始堅詞否認。關此，陳文松之妻陳黃月香於台灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問時係稱：「（問：禮盒及禮盒內的錢，甲○○有無收下來？）答：有，我們放在『茶几上』，走時他也沒有退還。」（見偵查卷第六一頁），嗣於台灣新竹地方法刑事庭審理時則稱：
「因我先生說『常去泡茶，要給吳買茶，他都不要，才在禮盒內偷偷放一萬二千元』，包一萬二千元是陳文松說要包一萬二千元，是陳文松放的，是在家裏放在水果禮盒內再帶上車，是陳文松開車，我拿水果禮盒，水果禮盒放在茶几上，沒有交給誰。」、「紅包沒有拿出來，甲○○不知道有紅包」（見一審卷第三０頁、第三一頁背面），陳文松亦稱：「伴手水果禮盒是交給甲○○，我沒有告訴甲○○內有錢，也沒有看到甲○○把紅包拿起來，只是放在那邊」（見一審卷第三一頁背面），可見被告機關認原告有「收受即將入監服刑之受刑人夾帶新台幣一萬二千元之水果禮盒」之事實，尚嫌率斷。
縱原告之舊識陳文松於至原告家中拜訪時，確攜帶水果禮盒，並自行於水果禮盒內夾帶現金一萬二千元，而原告甲○○在完全不知情之情況下予以收受，其情節輕微，尚不致於到達必須懲處原告以一次記二大過免職之嚴重程度，亦顯與「嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」之獎懲事由迥異。
⒊又原告甲○○因兒子吳政鋒、吳政瑋經營通訊行生意失敗，需錢週轉而向陳
文松開口借款三十萬元，除有以吳政鋒為負責人之新航通訊行之新竹市稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書、及以吳政瑋為發票人之支票影本二紙外，並有吳政瑋在慶豐商業銀行新竹分行支票存款簿往來明細資料可稽。陳文松亦稱：「甲○○．．．表示他兒子因買賣股票虧損，對外負債，需支付票款等原因欲向我借款．．．原先甲○○係開口向我借款三十萬元」（見偵查卷第三九頁）。陳黃月香亦稱：「甲○○表示係他兒子買賣股票缺錢，對外負債，需要金錢支付票款等情．．．甲○○本來第一次開口借錢時，即開口要借三十萬元」（見偵查卷第四七頁背面、第四八頁背面）。嗣台灣新竹地方法院刑事庭質之陳文松：被告向你要錢如何說？亦答以：被告說是他兒子做生意失敗，要借一個月，一個月後就還我了，三筆借款被告都說是這個原因（見一審九十年四月十七日訊問筆錄第三頁），足見原告甲○○確因兒子做生意失敗，需錢週轉，而向友人陳文松借款三十萬元，洵堪信實。是本件確屬原告甲○○與友人陳文松間在陳文松入獄執行前之私人借貸關係無疑，與原告依法從事之公務完全無關，原告亦未有何違法失職之情事。況原告確因子經商失敗，需錢週轉，而向已認識十多年之舊識陳文松開口借款三十萬元，此何能謂原告係「圖謀不法利益，言行不檢，情節重大，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」？縱認原告之行為有何失當之處，然公務人員違法失職者依例皆移送公務員懲戒委員會審議，詎被告機關先是依例於八十九年十月十七日將原告移送公務員懲戒委員會審議，經公務員懲戒委員會八十九年十二月二十九日八十九年度清字第八０六八號議決「被付懲戒人（即原告）應否受懲戒處分，厥以其刑事案件涉嫌犯罪之事實是否成立為斷，為免刑事裁判與本會議決結果兩歧，應認有於刑事裁判確定前停止本件審議程序之必要」，嗣公務員懲戒委員會於九十年十月三十一日函詢台灣新竹地方法院有關審理刑事被告甲○○貪污乙案，已否審結？經台灣新竹地方法院審理法官批示函覆附八十九年度訴字第四六三號甲○○涉嫌貪污乙案判決無罪之裁判書（宣判日期九十年十一月一日）予公務員懲戒委員會。嗣檢察官不服，向台灣高等法院提起上訴，經台灣高等法院於九十一年一月二十三日以九十年度上訴字第三八八四號判決駁回檢察官之上訴，維持甲○○無罪之判決，並函覆公務員懲戒委員會九十一年一月二十六日之函詢。詎被告機關完全無視於上開法院判決之結果，竟先於九十一年四月八日函請公務員懲戒委員會撤回台灣新竹監獄停職管理員甲○○違法乙案，再以辦理「一次記二大過免職專案考績」之名義，自行認作事實，並逕依公務人員考績法第十二條第三項第五款核處原告甲○○一次記二大過免職。其處分不僅有違行政法上之「正當法律程序」原則，亦難謂無濫用權力之違法（行政訴訟法第四條第二項規定參照）。
⒋又被告機關之原處分剝奪原告之公務人員身分，其處分與所認定原告所為之
行為，亦顯不相當。按行政機關在選擇達成行政目的之手段行為時，需符合比例原則之妥當性、必要性及公平性之要求，否則該行政機關之行為即違法顯失公平原則，而構成濫用權力之違法。查原告並非向在監執行之「受刑人」陳文松借款，而係因子經商失敗，需錢週轉，向已認識十多年之舊識陳文松借款，原告在向陳文松借款及陳文松交付借款予原告時，陳文松根本尚未入監執行，並非「受刑人」，原告向陳文松借款，與原告依法從事之公務完全無關，亦對於原告依法執行之職務無任何之影響，且原告向陳文松所借款項事後均已如數歸還，原告服務公職十八年，臨退休前，僅此一次與相識十多年之友人間之借貸行為，竟遭被告機關以「嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」為由，核處一次記二大過免職，原處分實難謂無違反行政法上之「比例原則」，自非允當，而行政院復審決定遞予維持，亦有未合。
⒌第查，原告因不服前揭復審決定，遂依法向公務人員保障暨培訓委員會申請
再復審，復審決定機關行政院九十二年一月八日答辯書略稱：原告所訴其於不知情情況下收受即將入監服刑之受刑人陳文松君夾帶新台幣一二、０００元之水果禮盒，未達懲處一次記二大過免職之程度，且與嚴重損害政府形象及公務人員聲譽未符，又本案確屬其於陳文松君入獄執行前之私人借貸關係，並無違法失職情事云云，姑不論未提出具體事證，且與台灣高等法院九十一年度上更（一）字第三二七號刑事判決所認不符，核不足採云云。惟查前開台灣高等法院九十一年度上更（一）字第三二七號刑事判決之認事用法，確有諸多違背法令之處，除已由原告依法向最高法院提出上訴之外，承辦之台灣高等法院檢察署檢察官亦同認該判決認定事實、適用法令有違背法令情事，而依職權向最高法院提出上訴，以資救濟，由此可見本件確有相關事實仍未能完全釐清，並非全然無疑，此依前揭判例說明意旨，自不適於遽為嚴重影響原告公務人員身分之一次記二大過免職處分，復審、再復審決定未予糾正，均有未合。另由再復審決定機關公務人員保障暨培訓委員會委員廖林麗貞、李英毅二人於該會再復審決定書所附不同意見書所述內容，亦明顯可知本件被告機關所為一次記二大過免職處分之適法性，確有可議（詳見該不同意見書，原告均予援用，茲不另贅述）。綜上所述，本件被告之原處分，尚有未洽，復審、再復審決定未為糾正，遞予維持，同有未合。原告指摘為違法，非全無理由，應悉予撤銷。由被告機關切實查明另為妥適處分，以昭折服。
⒍按九十二年六月二十日修正公布之公務人員考績法第十四條第一項前段規定
「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。」，同法施行細則第十四條第二項又明定「依本法第十二條一次記二大過之專案考績，應引據法條，詳述具體事實，經由主管機關核定後，送銓敘部銓敘審定。」，且同法施行細則第二十一條第三項亦明定「各機關考績案經主管機關核定送銓敘部銓敘審定後，應以書面通知受考人。考績列丁等或專案考績一次記二大過免職者，應附記處分理由及不服處分者提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定。」。查本件原告係就一次記二大過處分與銓敘部審定表示不服，行政院逕認不服之標的為一次記二大過處分與法務部之核定，未將對不服銓敘審定部分移由銓敘部審理，逕行立於復審機關之地位予以受理核定，徵諸上述說明，尚饒有研究之餘地。再復審決定就此未具體敘明其理由之所憑，遽從實體上加以審究而駁回再復審之申請，嫌欠允當。
⒎次按考績法第十二條第三項規定「非有左列情形之一者，不得為一次記二大
過處分」，同條項第五款明定「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」。本件法務部以原告係台灣新竹監獄（以下簡稱新竹監獄）委任四職等管理員，於八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人夾帶新台幣（下同）一二、０００元之水果禮盒，後又向其索取借款三００、０００元得逞，圖謀不法利益，言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害政府形象及公務人員聲譽為由，依公務人員考績法第十二條第三項第五款規定，核處原告一次記二大過免職，惟本件相關事實疑點甚多，行政院所持台灣高等法院九十一年度上更（一）字第三二七號刑事判決，已遭最高法院撤銷，發回台灣高等法院，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上更
（二）字第四六０刑事判決上訴駁回，維持一審無罪判決而確定，有最高法院九十二年度台上字第三五０七號刑事判決、臺灣高等法院九十二年度上更
（二）字第四六０刑事判決可憑。是原告並無利用職務上機會詐取財物或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益之行為，是被告以原告構成公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」一次記二大過免職之要件，即有未當。復審、再復審決定未予糾正，同有未合。為特狀請 鈞院鑒核，賜判決將再復審決定、復審決定及原處分均撤銷，由被告詳查後另為適法之處理，以昭折服。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原告提起行政訴訟，理由略以：
⑴渠事先不知悉水果禮盒內有夾帶一萬二千元。
⑵渠與受刑人陳文松本屬舊識，向其借款並無不當之處。
⑶法務部原將本件送公務員懲戒委員會審議，卻自行撤回此一懲戒案件，再予以一次記二大過，有違正當法律程序。
⑷渠所涉違反貪污治罪條例之刑事責任，尚於法院審理中。
⑸本件再復審決定，有審議委員提出不同意見書，系爭處分合法性顯有疑義。
⒉惟查
⑴原告於收受禮盒內夾帶之一萬二千元後，既未立刻予以退還，原告是否事
先知悉水果禮盒內有夾帶一萬二千元，即不影響原告收受受刑人陳文松贈款之事實。
⑵本件經法務部考績委員會第一０八次會議審查時，委員詢問原告：「以前
與陳君有無金錢往來？」原告答稱：「無。」，是原告以前與陳君無金錢往來，何以陳君即將入獄服刑，原告即向其借款？顯係利用其職務之便，索取不法利益，原告此一主張亦屬卸責之詞。
⑶按依七十八年六月九日公務員懲戒委員會法律座談會就「移送機關移送沈
一枝案件，於該會議決前得否撤回？」作成決議：「公務員懲戒制度係以訴訟制度為架構，而不告不理為訴訟制度之基本原則，移送機關居於原告當事人之地位，於該會議決前自得撤回之。」是法務部以原告上開不法行為，情節重大，為達及時獎懲之效，於向公務員懲戒委員會撤回懲戒案件後，依公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定，一次記二大過，免職；同時依考績法第十八條規定，於專案考績未確定前，先行停職，並無違法不當之處。
⑷如前所述，原告涉嫌違反貪污治罪條例之刑事責任究如何，惟此不影響原
告收受即將入獄之受刑人陳文松夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向陳君索取借款三十萬元之事實，原告主張不足採信。
⑸按再復審決定書之不同意見書不具法律上拘束力，不影響系爭處分之適法
性，且前開不同意見書係對於公務人員專案考績之權責機關及流程，作一般性之檢討，未指摘系爭處分之合法性，原告此一主張，尚屬誤解。
⒊綜上所述，法務部依法核定原告專案考績一次記二大過免職，並無不妥，原告之起訴，顯無理由，請予以駁回。
理 由
一、按公務人員考績法第十二條規定：「（第一項）各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：‥‥（二）一次記二大過者，免職。‥‥（第三項）非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。‥‥‥」同法第十八條規定：「年終辦理之考績結果，應自次年一月起執行；一次記二大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」；依上揭規定，倘公務人員圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者，即該當一次記二大過之處分；又一次記二大過專案考績應予免職人員，係自確定之日起執行，未確定前，應先行停職。
二、本件被告以原告係台灣新竹監獄管理員，於八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元，被告認原告上開行為，情節重大，爰依公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定，以九十一年五月十三日法令字第０九一一三０一四七０號令核定一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第十八條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職；嗣其一次記二大過及專案考績經被告以九十一年五月二十七日法人字第０九一０００一四七號函核定，及送經銓敘部登記與銓敘審定。原告不服被告上揭處分，提起一再復審，均遭決定駁回；原告仍不甘服，循序起訴意旨略以：原告事先並不知悉陳文松所送水果禮盒內有夾帶一萬二千元之款項，是原告在完全不知情之情況下予以收受，情節輕微，尚不致於到達必須懲處原告以一次記二大過免職之嚴重程度，亦顯與「嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」之獎懲事由迥異；詎被告之原處分剝奪原告之公務人員身分，其處分與所認定原告所為之行為，亦顯不相當，與行政法上之「比例原則」有違；原告與受刑人陳文松本屬舊識，原告係因兒子吳政鋒、吳政瑋經營通訊行生意失敗，需錢週轉而向陳文松開口借款三十萬元，此係原告與友人陳文松間在陳文松入獄執行前之私人借貸關係，且事後已全部償還，與原告依法從事之公務完全無關，原告亦未有何違法失職之情事；又被告原將本件移送公務員懲戒委員會審議，卻自行撤回此一懲戒案件，再予以一次記二大過之處分，有違正當法律程序原則，亦難謂無濫用權利之違法；又本件再復審決定，有審議委員提出不同意見書，系爭處分合法性亦顯有疑義；原告係就一次記二大過處分與銓敘部審定表示不服，行政院逕認不服之標的為一次記二大過處分與法務部之核定，未將對不服「銓敘審定部分」移由銓敘部審理，逕行立於復審機關之地位予以受理核定，再復審決定就此未具體敘明其理由之所憑，遽從實體上加以審究而駁回再復審之申請，亦欠允當；再原告所涉違反貪污治罪條例之刑事責任，業經臺灣高等法院以九十二年度上更（二）字第四六０刑事判決上訴駁回，維持一審無罪判決而確定，是原告並無利用職務上機會詐取財物或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益之行為，是被告以原告構成公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」一次記二大過免職之要件，即有未當云云。
三、卷查原告係台灣新竹監獄管理員，於八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元（分三次收受）得逞之事實，業據案外人陳文松與其妻陳黃月香於刑事訴訟偵審中指述明確；參諸陳文松於調查局訊問時供述：「我在八十八年三月上旬，接獲新竹地檢署妨害風化執行通知單，由於我有高血壓等多項病症，希望能暫緩執行，若不能暫緩執行，也希望在監所內獲得良好的照顧，因此，我叫我太太陳黃月香購買水果禮盒，並將現金一萬二千元置於水果禮盒內，共同送至甲○○位於新竹市○○路之家中，向甲○○請教是否可以申請暫緩執行，．．。」、「．．事後甲○○即主動以電話向我們聯絡，並表示他兒子因買賣股票虧損對外負債，需支付票款等原因，欲想我借款，而我又因懼怕將來入監執行時，無法受到較好之照顧，因此即應甲○○之要求，共計借款予甲○○三十萬元，時間係從八十八年三月中旬至四月二十八日止，分別交付十萬元、十五萬元、五萬元，交付第一次十萬元時，原先甲○○係開口向我借款三十萬元，但我認為他是藉機向我索取款項，該款項交付後絕對無法取回」等語；偵查中陳文松則稱：「他開口向我借錢，他說他兒子生意失敗。」、「因為我有案要執行，他又在監獄，怕不借給他會被人打。」、「我沒有錢，也不能推辭，怕得罪他，我自己就缺錢了，那有錢借他，他說借也沒有開借據，也沒有還錢。」、「（你錢借出去後，有無想過再把錢要回來否？）想是有在想，但這是有借沒有還的。」、「（你既然知道是有借無還，為何還要把錢借他？）不能得罪他。」、「（甲○○在向你借錢時，有無說何時還錢？利息多少？）沒有，他都沒有講。」等語；於刑事程序一審（臺灣新竹地方法院）調查時則稱：「被告（即甲○○）說是他兒子做生意失敗，要借一個月，一個月後就還我了，三筆借款被告都說是這個原因，沒有說到利息．．。」、「被告說是一個月後要還，但一個月後被告沒有還我，我想這錢是有去無還，沒有其他的原因，被告說等他經濟好一點後，欠我的錢再還我，這是在借錢時對我說的。」等情；而證人陳黃月香於台灣新竹少年監獄政風室訪談時稱：「經前二次見面後，甲○○即常用電話聯絡要求借款，．．。」等語；於調查局訊問時稱：「．．．前後二次拜訪甲○○，並致贈水果及現金後，甲○○即常用電話與我們聯絡，要求借款，並表示係因他兒子買賣股票缺錢對外負債，需要金錢支付票款等情．．．」；陳黃月香於檢察官偵查時則證稱：「‥‥去年接到執行傳票後，我們夫妻到馮國華店家接馮國華一起到甲○○家‥‥帶了一盒水果禮盒，裡面放一萬二千元紅包‥‥我們放在茶几上，走時他也沒有退還。」；於刑事程序一審調查時稱：「被告說他兒子做生意失敗要用錢，剛開始說二個月還，這是剛開始打電話來說要借錢時有說二個月會還，後來就都沒有說了，第一次被告就說要借三十萬元，分三次給，我先生沒有錢，我第一次拿十萬元給被告時我沒有去．．。」、「被告似催命鬼一直打電話要錢，我先生怕到不敢接電話。」等情；又該刑事程序證人即原告同母異父兄弟馮國華於八十九年五月十二日檢察官訊問時亦略證稱陳文松為了服刑，透過伊一起去找伊哥哥甲○○，當天去時陳文松確實帶了水果禮盒去等情屬實；有各該偵審筆錄及臺灣高等法院九十二年度上更（二）字第四六０刑事確定判決書影本附卷可稽。是被告本諸上揭事實，認原告上開行為，情節重大，依公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定核定一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第十八條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職之處分，揆諸首揭規定，自屬有據。
四、原告雖主張伊事先不知悉水果禮盒內夾帶一萬二千元之款項，係在完全不知情之情況下收受，情節輕微；且原告與受刑人陳文松本屬舊識，原告係因兒子經營生意失敗，需錢週轉乃向陳文松借款三十萬元，且事後已全數償還，此係原告與陳文松間之私人借貸關係，與原告依法從事之公務完全無關，原告未有何違法失職之情事，原處分一次記二大過免職與所認定之原告行為，顯不相當，與行政法上之「比例原則」有違云云；惟查，依上揭說明，原告於收受陳文松交付之禮盒內所夾帶之一萬二千元後，既未立刻予以退還，則原告是否事先知悉水果禮盒內有夾帶一萬二千元，即不影響原告收受受刑人陳文松贈款之事實。又本件經被告考績委員會第一０八次會議審查時，委員詢問原告：「以前與陳君有無金錢往來？」原告答稱：「無。」（參卷附被告考績委員會會議紀錄），原告以前與陳文松無金錢往來，何以陳文松即將入獄服刑，原告即向其借款？是被告主張原告顯係利用其職務之便，索取不法利益，即非無據；次查，原告身為執法人員，且在監獄擔任管理員職務，理應潔身自愛，卻不知言行檢點，收受即將入監服刑之陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒在先，嗣又以其子經商失敗為由，向陳文松借款；陳文松為求日後在監所獲得較好照顧而陸續借予原告計三十萬元，八十八年五月二十六日陳文松入監服刑，於隔日因身體不適送醫，並於五月二十九日保外就醫（此據陳文松於刑事偵審程序供述無訛），前揭情事始為新竹監獄主動查獲；原告上開言行，對政府及公務人員聲譽之損害難謂不大；縱事後原告於受刑人陳文松出獄後，將借款償還，亦無礙於上揭事實之認定。是原告主張上揭行為，情節輕微，原處分與比例原則有違云云，即非可採。
五、原告另主張被告原將本件移送公務員懲戒委員會審議，卻自行撤回此一懲戒案件，再予以一次記二大過之處分，有違正當法律程序原則，亦難謂無濫用權利之違法云云；按「公務員懲戒制度係以訴訟制度為架構，而不告不理為訴訟制度之基本原則，移送機關居於原告當事人之地位，於該會議決前自得撤回之。」此有公務員懲戒委員會七十八年六月九日法律座談會會議結論可參；準此，被告將原告移送懲戒後，認原告上開不法行為，情節重大，為達及時獎懲之效，於向公務員懲戒委員會撤回懲戒案件後，依公務人員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定，一次記二大過，免職；同時依考績法第十八條規定，於專案考績未確定前，先行停職，尚無違誤；原告所認，尚非可採。
六、原告主張本件再復審決定，有審議委員提出不同意見書，系爭處分合法性亦顯有疑義；再原告係就一次記二大過處分與銓敘部審定表示不服，行政院逕認不服之標的為一次記二大過處分與法務部之核定，未將對不服「銓敘審定部分」移由銓敘部審理，逕行立於復審機關之地位予以受理核定，再復審決定就此未具體敘明其理由之所憑，遽從實體上加以審究而駁回再復審之申請，亦欠允當云云；按再復審決定書之不同意見書，並不具法律上拘束力，並不影響系爭處分之適法性，且前開不同意見書係對於公務人員專案考績之權責機關及流程，作一般性之檢討，未指摘系爭處分之合法性，原告此一主張，尚屬誤解。至本件復審機關行政院是否將銓敘部登記審定部份，另移送銓敘部處理，尚與本件處分無涉。
七、至原告主張本件刑事責任部份，業經臺灣高等法院以九十二年度上更（二）字第四六０刑事判決上訴駁回，維持一審無罪判決而確定，原處分據以處分，顯乏依據而未當云云；查原告所涉違反貪污治罪條例之刑事責任，固經上揭刑事判決以尚難認被告有利用職務上機會詐取錢財或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益之犯行，維持一審無罪判決，駁回檢察官上訴而確定；惟按本件爭點係有關原告行為，是否已違反公務員考績法第十二條第三項第五款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」規定而應予一次記二大過免職；此與其是否構成貪污治罪條例所處罰之利用職務上機會詐取財物或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益之犯行，並無必然關係；況該刑事判決於理由中亦已明確認定原告任職台灣新竹監獄管理員，於八十八年三月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元（分三次收受）得逞之事實；是尚難執該刑事判決而為本件免責之論據。
八、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採；被告以原告係台灣新竹監獄管理員，收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶一萬二千元之水果禮盒贈款，並向其索取借款三十萬元，爰依公務人員考績法第十二條第三項第五款之規定，核定一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第十八條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職；認事用法，並無違誤，一再復審決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷一再復審決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 蕭惠芳法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
書記官 吳芳靜