臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二八二八號
原 告 榮民工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師訴訟代理人 李元德律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣訴訟代理人 林復宏律師右當事人間因有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國九十二年四月十六日台內訴字第○九二○○○三一一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告為被告所屬工務局核發之八十二深建字第一八一四號建造執照（地下五層、地上十六層及地上十四層二棟）之承造人，原告於八十八年十月七日與起造人樟炎股份有限公司（以下簡稱樟炎公司）締結上開建築物結構工程契約，嗣因該公司未能依約給付工程款，原告乃於九十年四月十一日以存證信函逕為終止該結構工程契約，並副知被告，被告所屬工務局以九十年五月四日北工施字第Ｍ二二八八號函復原告之代理人劉志鵬律師略以，仍請依建築法第五十五條規定辦理承造人變更事宜。其間，台北縣深坑鄉公所接獲萬福村村民及江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情略以，上開建造執照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞云云，該公所乃以九十年三月二十三日北縣深建字第二二六七號函及九十年四月六日北縣深建字第二七九○號函報請被告督促改善，以維鄉民生命財產安全。經被告所屬工務局於九十年四月二十五日邀集專業技師公會技師代表至現場勘查後，以九十年五月十日北工施字第Ｍ二三六九號函請起、承、監造人依專業技師公會建議，加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。嗣被告基於公共安全及基地環境衛生考量，以九十一年十月十五日北府工施字第○九一○五九○五七九號函請起、承、監造人加強工地安全圍籬環境維護等事宜。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告為系爭工程之承造人，命其就完成之工程部分，仍應依建築法相關規定負承造人之責任，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十八年十月七日與訴外人即定作人政光實業股份有限公司（以下簡稱
政光公司）及樟炎公司締結工程合約，承攬「亞太世貿中心甲區（八期）乙區（十期）結構工程」，建照號碼為八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號，政光公司為八八深建字第二三八之一號建造執照之起造人，樟炎公司為八二深建字第一八一四號建造執照之起造人，原告則同時為八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人。系爭工程自八十九年起即屢次因政光公司與樟炎公司未能按期支付工程款，致系爭工程斷續無法連貫，原告曾於八十九年十月十六日定三十日以上期限函催政光公司與樟炎公司給付無效，於迫不得已之情況下，原告乃於九十年四月十一日以臺北逸仙（八十支）郵局第一○九四號存證信函終止系爭工程合約，並以副本知會被告。原告既於九十年四月十一日終止系爭合約，則原告自九十年四月十二日起已非系爭工程之承造人，為使名實相符，原告乃於九十年六月十三日，以寰字第二一六號函知被告，請求變更（即塗銷）建造執照上以原告為承造人之記載。因被告久未回覆，原告乃於九十年七月五日再度函促被告速就九十年六月十三日之律師函惠予賜覆。未料，被告不僅未依原告九十年六月十三日之請求更正（即塗銷）以原告為承造人之記載，反以九十一年十月十五日北府工施字第0000000000函命原告「加強工地安全圍籬環境維護」，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
⒉於原告合法終止系爭工程合約時，承攬關係消滅，原告亦同時喪失建築法上承造人之身分，被告仍命原告為承造人之作為義務，實有違誤：
⑴查原告於九十年四月十一日即與系爭建造執照起造人即訴外人樟炎公司終止
系爭工程承攬合約，此有原告與樟炎公司間之臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二三九八號給付工程款事件之九十二年一月二十七日庭訊筆錄可稽，該民事案件當日爭點整理之筆錄就兩造不爭執點之第三點明確記載：「本件結構工程合約，經原告九十年四月十一日依據契約第十三條第四項第二款規定即被告積欠工程款，以存證信函函告被告終止合約，被告亦認為原告係為合法終止合約」。
⑵按建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進
市容觀瞻而制定（建築法第一項參照），故其性質上屬國家基於公益目的，對私法活動所進行之公權力管制措施。基此，建築物承攬契約之承攬人，乃同時負有私法上之承攬人責任及建築法上之承造人責任，兩者義務內容雖有不同，但就兩者之關係而言，後者實係依附於前者而存在。申言之，如私法上承攬契約因法定或意定原因而終止，原承攬人既不再負私法上之義務，即無復任何「建造」行為可言，自不得再以建築法上之承造人責任相繩，則其與該管主管機關間之公法上承造人法律關係即應隨同消滅，故建築法第五十四條乃規定，起造人於開工前就承造人為何應向主管機關申請備查，如有變更承造人、或工程有中止或廢止之情形，同法第五十五條復規定起造人應向主管機關為變更備案，如有違反並得課予一定之罰則，其目的即在使主管機關能掌握私法活動之實際施作情形，以維持私法上承攬人與建築法上承造人之同一。
⑶被告主張主管機關所備查之相關承造人記載未獲變更前，原告依法仍負有建
築法上之承造人責任，致原告公法上義務之存續繫於起造人單方主觀之意願，並變相對憲法上財產權所保障之私法自治造成過度限制，其主張顯有不當：
①承前所述，建築法規定起造人於開工前應就承造人相關之記載向該管主管
機關備查，遇有承造人變更時，復應為變更之備案，其目的在於使該管主管機關掌握工程進行之實態，就私法上承攬人之施作行為，進行公法上建築管制，自不會也不應對私法自治形成過度限制之效果。
②然，如依被告主張，認以該管主管機關所備查關於承造人之記載變更後，
原告建築法上之承造人責任方才免除，勢將造成承攬人於承攬契約因無效、解除或終止而不負私法履行義務且退出工地現場後，仍必須負擔建築法上關於工區施設安全防範、工程修改等承造人義務，則此時定作人對於原承攬人進入工區施作是否仍有協力義務？對其因此所生費用是否仍應支付？原承攬人對此部分是否仍須對定作人負瑕疵擔保責任？凡此勢將使原本已消滅之私法關係治絲益棼，更變相形成創設或延長私法契約之效果，將使建築管制對私法關係形成過度干擾，已有未洽。
③復以，如私法契約上之承攬人已變更由他營造廠商施作，而起造人卻遲遲
怠於依建築法第五十五條之規定為變更備案，試問對於後承攬人之不當施作或疏於安全維護之行為，是否仍應由原（前）承攬人負其建築法上承造人義務？被告主張以承造人備查記載變更為承造人義務消滅之時點，其見解之悖於事理，甚為明顯。
④私法上承攬關係既已終止，則其建築法上之承造人身份本即應歸於消滅，
自無所謂藉私法行為變更公法責任之可言，此參學者李建良教授就原、被告另案最高行政法院九十二年度上字第六五八號所提之「關於『訴請塗銷建造執照上承造人記載』之法律意見鑑定書」亦明。反而，若以起造人之變更備案為承造人身份消滅之時點，而罔顧私法關係業已消滅之事實，勢將造成承造人公法上之責任，可由起造人左右其存續期間之結果，顯與公益相違。
⑤毋寧，就建築法上起造人所負關於承造人之備查（同法第五十四條第一項
）、變更備案（同法第五十五條）及違反變更備案之罰則（同法第八十七條第五款）等規範整體，應從建築法性質上屬對私法活動之公法管制措施之本質出發，作如下之理解：即，為使建築法上之主管機關能掌握建築工程之實際施作情形，必須就系爭工程關係人中，擇定適當之人（起造人）課予其「資訊提供」義務，以便使行政機關能在正確之事實認知基礎上，對工程進行適時及有效之管理，此關法文用語係採「備查」、「備案」自明。從而，上開規定乃係為確保行政機關能取得充分資訊以作成適當之決定而設，並未排除行政機關得依其他管道取得相關資訊，以掌握工程施作之實態。
⑥基此，原告因定作人即起造人樟炎公司積欠大筆工程款，已於九十年四月
十一日合法終止系爭工程合約，並同時副知被告，被告所屬工務局於九十年七月九日更以九十北工施字第Ｍ四○五七號函請樟炎公司依法辦理承造人變更，足見此時被告已肯認系爭合約有終止事實，並已掌握工程進行之實際情況，迺其後竟命原告負承造人義務，該處分顯非適法。
⑷蓋遍觀建築法相關法規，僅於建築法第十四條規定：「本法所稱建築物之承
造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」，究其源由，無非是因為公法上承造人之地位，係基於私法上之承攬關係而來，為促使起造人與依法登記開業之營造廠商訂定承攬契約，以有效控管承攬工程之品質，立法者特別訂定建築法第十四條，並自起造人依建築法第五十四條第二項向主管建築機關申請備查承攬人，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，令承攬人開始負擔建築法上之承造人責任。關於此點，徵諸內政部六十年七月十二日台內營字第七四○八四○號函，於起造人將工程發包予非依法登記之營造業廠商承造，卻由依法登記開業之營造業廠商名義會同監造人申報開工時，內政部要求下屬單位對監造人本於職權查明逕行核辦之，堪以佐證。⑸再者，於承攬關係因故消滅時（如契約終止或解除），系爭工程後續應如何
施作或應如何維護工地安全等等問題，應由起造人即原承攬契約之定作人自行處理，原承攬人已無私法上之契約義務且已無從置喙，據此，自無由要求原承攬人於喪失承攬人身份後，仍須就其私法上無義務且無權置喙之工程，繼續負擔建築法上承造人之義務。
⑹綜前所陳，公法上承造人之地位既係立基於私法上之承攬關係，當承攬關係
因故消滅時，公法上承造人地位，亦因失所附麗而同時喪失，至為明確，毋庸贅言。
⑺就本案爭議而言，原告因承攬起造人政光公司及樟炎公司之系爭工程，而登
記為八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人。今原告既因起造人政光公司及樟炎公司積欠大筆工程款致無法續行工程而合法終止系爭工程合約，並經樟炎公司於九十一年一月四日以政字第○四三號函致被告，確認其「與榮民工程股份有限公司間就『亞太世貿中心（八期、十期）結構工程』締結之工程合約業經終止」，而被告則於九十一年二月二十六日，以北府工施字第0000000000函覆樟炎公司要求其另覓新承造人，顯見原告已非系爭工程承造人之事實，業經起造人依建築法第五十五條第一項第二款向被告完成申報備案，原告既已非系爭工程之承攬人，自亦非建築法上之承造人，至為明確。
⒊系爭工程於承攬合約終止時即處於建築法第五十五條所稱中止或廢止之狀態，
自應由起造人依同條第二項之規定就已施作部分辦理變更設計、拆除或為回填等其他行為，而與原告無關：
⑴按工程有中止者，其可供使用部分，應由起造人辦理變更設計，申請使用，
其不堪供使用之部分，由起造人拆除之，建築法第五十五條第二項定有明文。
⑵經查，系爭承攬合約業經原告於九十年四月十一日合法終止，起造人於合約
終止後並未另覓承造人，則系爭工程事實上已處於中止或廢止之狀態。此時，起造人就此依建築法第五十五條第一項第四款所為之變更備案，亦僅有「資訊提供」之意義，俾使主管機關知悉工程實際狀況。基此，如起造人未依上開規定法辦理變更，亦僅有使其負建築法第八十七條行政責任之效果，而無礙該管主管機關從實認定系爭工程已進入中止或廢止狀態，並責令起造人辦理變更設計、拆除或為其他安全防護措施之責，否則，起造人豈非可藉由怠於辦理變更備案，而脫免同法第五十五條第二項之義務？⑶退萬步言，縱認系爭工程並未中止或廢止，然原處分中被告點線面整潔美容
大計畫政策所要求之加強工地安全圍籬環境維護等作為義務之發生時點，顯係於原告依法終止系爭合約後，此嗣後應為之安全維護義務，不得因起造人怠於另覓新承造人，而轉令就系爭工程已不具承造人身分之原告負責。⒋被告據內政部九十年九月二日台九十內營字第九○八五四五八號函意旨為答辯理由，顯屬無理：
⑴末按，憲法第二十三條及中央法規標準法第五條分別規定：「以上各條列舉
之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」、「左列事項應以法律規定：
一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者．．．」職是，行政機關若欲課以人民義務，應於法律有明文規定之情形下始得為之，否則即有違前開憲法第二十三條及中央法規標準法第五條所揭櫫之法律保留原則。
⑵而針對法律以及授權命令等抽象的法規範，上級行政機關經常下達「解釋性
行政規則」，詮釋界定法律或授權命令所使用的若干法律概念，據以拘束下級行政機關對於該等法規範的具體適用。由於行政規則的制定欠缺直接或間接的民主正當性基礎，且並非公布周知的外部法規範，其當然不能進而創設法律或授權命令所無的要件限制，而僅能依客觀公認的法律解釋方法，就各該法律或授權命令的解釋與適用表示意見。簡言之，行政機關就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則者，其內容應具體明確而無逾法律所定之要件。司法院大法官會議釋字第五○五號解釋，亦曾明示行政機關以職權發布解釋性行政規則對人民依法律享有之權利增加限制之要件，與憲法第二十三條法律保留原則牴觸，應不予適用。
⑶內政部前開九十年九月二日台九十內營字第九○八五四五八號函，係屬上級
機關職權訂頒之解釋性行政規則，故依前開憲法、大法官會議解釋及中央法規標準法之規定，其解釋內容應不得創設法律或授權命令所無的要件限制，否則即有違法律保留及法律優越原則，而屬違法之解釋性行政規則。
⑷查依建築法第五十五條第一項第二款僅規定，起造人領得建照執照或雜項執
照後，如有變更承造人時，應即申報該管主管建築機關備案。而所謂備案，與備查相似，一般係指個體對於主管事務機關有所陳報或通知，使主管事務之機關，對於其指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂，其目的在於知悉已經過之事實如何，而主管機關不必另有其他作為，此參羅傳賢、蔡明欽合著「立法技術」一書所述即明。易言之，建築法明文規定，承造人之變更，僅須由起造人將該事實向主管建築之機關陳報或通知，使主管建築機關知悉該事實即可，而主管建築機關不必另有其他作為。建築法上並無賦予主管建築機關對於建築法上承造人變更同意與否之權限，更無賦予其於知悉承造人變更之事實後，決定是否塗銷建築執造上原承造人之裁量權或判斷餘地，其理至明。
⑸本案既業經系爭建造執照之起造人樟炎公司，於九十一年一月四日以政字第
○四三號函，通知被告其與原告間關於系爭工程承攬合約，業於九十年四月終止，承攬契約關係已不復存在，原告亦因此喪失承造人身份，而被告則於同年二月二十六日，以北府工施字第○九一○○四八八九二號函覆起造人樟炎公司前開函文，並請其另覓新承造人，顯見原告已非系爭工程承造人、系爭工程之承造人變更之事實，已由起造人向被告完成申報備案，被告並已知悉此一事實，被告實無從爭執。
⑹迺內政部前開解釋竟稱：倘該承造人已依建築法第六十三條至第六十六條、
第六十八條及第六十九條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施；且無建築法第五十八條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事者，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造義務云云，內政部此一解釋，顯已逾越建築法第五十五條第一項第二款之明文規定，揆諸前開憲法第二十三條、大法官會議釋字第五○五號解釋及中央法規標準法第五條之規定，有違法律保留之違法，被告竟將此違法釋示據為本案答辯理由，洵無可採。
⒌系爭工程合約終止後，如有加強工地安全圍籬環境維護之必要，應由依法負責系爭工程安全維護等事宜之起造人樟炎公司負責，與原告無涉：
⑴依建築法第五十八條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）(局)主管
建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除：．．．
三、危害公共安全者。．．．」；同法第六十一條亦規定：「建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改」。
⑵如前所述，於系爭工程承攬合約終止後，因原告已非系爭工程之承造人，則
建築法上之承造人義務，即與原告無關。被告如認為系爭工程於承攬合約終止後有「加強工地安全圍籬環境維護」之必要，應責成依法負責系爭工程安全維護等事宜之起造人樟炎公司負責。
⑶且觀諸起造人樟炎公司分別於九十年十月十七日以政字第○三八號函表示：
已辦理本工地之安全監測等事宜，並定期向被告報備；及於九十一年十月一日以樟字第○二八號函稱：「．．．已於九十一年十月一日委託宇春工程股份有限公司及薛博允技師就本工地安全維護監測事務上簽證負責，並對於本工地安全支撐系統作現場全面檢測、補強工程之計劃書擬定及發包施工，並於完成檢測維護工程後，於停工期間內定期作檢測工作外，並定期檢附『安全監測報告書』發文回報臺北縣政府備查。．．．」等語，足證被告及起造人樟炎公司均認知於系爭工程合約終止後，另有負責維護工地安全之營造業，與原告已無關連。
⒍被告以原處分命非建築法上承造人「加強工地安全圍籬環境維護」，業已違法侵害原告之權益，應予撤銷：
⑴於承攬關係因故消滅時（如契約終止或解除），該工程後續應如何施作或應
如何維護工地安全等問題，應由起造人即承攬契約之定作人自行處理，原承攬人已無私法上之契約義務，且已無從置喙，據此，自無由要求原承攬人於喪失承攬人身份後，仍須就其私法上無義務且無權置喙之工程，肩負起建築法上承造人之責任，其理自明。
⑵就本案爭議而言，被告明知原告已合法終止系爭工程合約，非系爭工程之承
攬人及承造人，卻仍於原告及起造人樟炎公司先後依法申報備案後，課與非義務人之原告有關建築法上承造人之作為義務，原處分顯已違反建築法之明文規定，且已損害原告權益，應予撤銷。
⒎綜前所述，原處分認事用法，顯有違誤，而訴願決定機關未予詳察，竟駁回原告之訴願，亦有違法，敬請撤銷原處分及訴願決定，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按「建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或
肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改．．．三、危害公共安全者。」「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」「二層以上建築物施工時，其施工部分距離道路境界線或基地境界線不足二公尺半者，或五層以上建築物施工時，應設置防止物體墜落之適當圍籬。」「承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。」建築法第二十六條第二項、第五十五條第一項、第五十八條第三款、第六十三條、第六十六條及第六十八條，分別定有明文。又依內政部九十年九月二十日台內營字第九○八五四五八號函示：「查『按起造人與承造人就建築法工程所定之承攬契約純屬民法上債的關係。起造人自得依建築法第五五條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保障其權利』，本部六十八年十月十九日台內營字第四九五○七號函業有明釋。如建築工程發生私權糾紛，業經承造人循私法途徑終止契約，能否單方辦理塗銷建築執照承造人名義乙節，倘該承造人已依建築法第六十三條至第六十六條、第六十八條及第六十九條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護措施；且無建築法第五十八條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事者，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造業務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法相關之規定負其承造人之責任。」⒉查原告為被告所屬工務局核發之八十二深建字第一八一四號建照執照（地下五
層、地上十六層及地上十四層二棟）之承造人，其因與起造人樟炎公司就本件工程契約衍生私法糾紛，而於九十年四月十一日以存證信函終止該工程契約，並副知被告，被告所屬工務局則以九十年五月四日北工施字第Ｍ二二八八號函覆原告代理人劉志鵬律師，請原告依建築法第五十五條規定辦理承造人變更事宜。
⒊被告所屬工務局於九十年四月二日接獲「江陵綠庭公寓大廈管理委員會」陳情
函，略以上開建照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達二年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年四月十一日由臺北縣深坑鄉公所函報請被告督促改善。
嗣被告所屬工務局於九十年四月二十五日邀集專業技師代表至現場勘查後，以九十年五月十日北工施字第Ｍ二三六九號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。其間原告雖於九十年四月十一日副知被告其已終止該工程契約，且撤離施工人員、機具，並主張已非承造人，已如前述。惟本件八十二深建字第一八一四號建照之起造人，斯時並未依建築法第五十五條規定申報變更承造人，原告自仍屬該建築執照之承造人。況該工程所涉損鄰事宜及未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃原告於九十年四月十一日以存證信函終止該工程契約即已存在之事實。是原告依前開規定，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更起造人無涉。
⒋原告確係系爭工程建造執照之承造人，至其主張非為承造人，並非可採。
⑴按建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公
共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」顯見建築管理具有公益任務，故建築法乃屬公法之範疇，主管機關與承造人間因建築法事件所發生之法律關係，屬公法上之法律關係。再依建築法第五十四條第一項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。』故起造人會同承造人將承造人之姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書向該管主管建築機關申請備查，而由主管機關於建築執照上登載時，承造人即依法與該管主管建築機關成立建築法上之監督承造關係而負擔建築法上相關之義務及責任（建築法第二十六條第二項、第五十三條第二項、第五十四條第一項、第五十六條、第五十八條、第六十條、第六十一條、第六十八條、第七十條、第八十七至八十九條規定參照），此種公法上之責任與義務顯與單純私人間因承攬關係而生之權利義務關係有異，縱承造人與起造人間之私法上承攬關係，因故終止，承造人仍為建築工程之實際施作人，其於建築法上所負之公法上責任及義務並不當然免除，此觀本院九十一年度訴字第一三一號判決可知。
⑵按承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與
其和起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務？甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以資抗辯其所應盡之公法上義務，勢將造成國家公共管理安全上之莫大損害。故原告企圖以私法契約行為改變其承造人地位，以期規避公法上之責任，顯不合法，亦違背公共利益。
⑶建築法第五十五條第一項規定：「起造人領得建造執照後，如有下列各款情
形之一者，應即申報該管主管機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」此一規定之目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第一條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件以「起造人」為發動主體，行政機關僅有依同法第八十七條規定，於起造人不依法申報備案時，處以罰鍰或勒令停工之權力，故變更承造人必待起造人申報備案，始為合法，否則即係違背法律之規定。故被告所屬工務局於九十年七月九日以北工施字第Ｍ四○五七號函，請樟炎公司依法速辦理承造人變更，旨在促請樟炎公司履行其建築法第五十五條之公法上義務。在樟炎公司未法申報備案變更前，承造人仍為原告。仍應負其在公法上之義務。原告認上開函令已發生實際上變更承造人之結果，而得不負公法上之義務，顯係曲解法律，臨訟狡辯卸責，無足採信。
⒌原告主張系爭工程已於承攬契約終止時，處於建築法第五十五條第一項第四款
所稱中止或廢止狀態，自應由起造人依同條第二項規定就施作部分辦理變更設計，拆除或為安全圍籬等其他行為，與原告無關，實無理由：
⑴按系爭工程已向建築主管機關申報開工，且起造人未依建築法第五十五條第
一項第四款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第五十八條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地，鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。否則，建築法第五十八條將成為具文而無以達成建築法「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之法意。從而原告稱其終止承攬契約後即非建築法上承造人，不應課其加強安全維護之公法上義務，核屬對建築法規之誤解，並無可採。
⑵原告之「承造人」地位既未合法申報變更，及系爭工程亦處於「施工中」，
則被告於原處分中之「點線面整潔美容大計畫」政策要求原告加強工地安全圍籬環境維護，核無不法。此觀內政部九十年九月二十日台九十內營字第九○八五四五八號函所稱：「其建築工已依法完成部分，仍依建築法相關之規定負其承造人之責任。」自明。
⒍內政部九十年九月二日台九十內營字第九○八五四五八號函於法尚無不合：
⑴上開函示乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為之必要釋示，以
供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則，合先敘明。
⑵依行程序法第一百五十九條第一項規定：「本法所稱之行政規則，係指上級
機關對下級機關，或長官對屬官，依其職權或權限為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽象之規定。」可知該函釋本身乃主管機關本於建築法第五十五條規定所為解釋性行政規則。用於統一解釋該條文適用之對象、範圍及重申建築法上原本即存在之公法義務，該函釋僅拘束下級機關，未拘束人民權利之行使。司法院大法官會議解釋第五四八號解釋曾明示，行政機關所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無抵觸。
⑶前開函示所稱：「倘該承造人已依建築法第六十三條至第六十六條、第六十
八條及第六十九條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施；且無建築法第五十八條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造業務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法之相關規定負其承造人之責任。」乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除。是該函示並無違法之處。⒎與本件具關連性之案件，於本院九十一年度訴字第一三一號行政訴訟中，原告
亦曾主張其於八十八年十月間與政光公司、樟炎公司分別就亞太世貿中心甲區（八期）乙區（十期）結構工程締結工程合約，奈因政光公司、樟炎公司未按期付款，由原告催告未果，乃於九十年四月十一日委由律師通知政光公司及樟炎公司終止合約，副知於被告，嗣經被告所屬工務局以依建築法第五十五條規定，應先辦理承造人之變更方可，嗣原告自認其已非上述工程之承造人，乃函請被告申請塗銷建照執照上以原告為承造人之記載。然因實際施工之場所未作好保全工作，恐危害公共安全，被告乃函令原告等就公共安全乙事提出改善計劃，原告不服，提起行政訴訟，由本院判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以九十三年度判字第六二八號判決，駁回上訴。
⒏綜前所述，原處分並無逾越，訴願決定亦無違法之處，請駁回原告之訴。
理 由
一、本件被告代表人原為蘇貞昌，訴訟中變更為乙○○，業據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改．．．三、危害公共安全者。‥‥五、妨礙公共衛生者」「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施。」「二層以上建築物施工時，其施工部分距離道路境界線或基地境界線不足二公尺半者，或五層以上建築物施工時，應設置防止物體墜落之適當圍籬。」「承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。」建築法第五十八條第一項第三款、第五款、第六十三條、第六十六條及第六十八條，分別定有明文。
三、本件原告提起訴願及行政訴訟求為撤銷之被告九十一年十月十五日北府工施字第○九一○五九○五七九號函之處分，乃被告所核發八二深建字第一八一四號建造執照「亞太世貿中心甲區」工程（起造人為樟炎公司，原告為該工程承造人），因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被告所屬深坑鄉公所提出陳情，經該所報請被告所屬工務局於九十年四月二十五日邀集專業技師公會代表赴現場勘查屬實，並以九十年五月十日北工施字第Ｍ二三六九號函請起、承、監造人依專業技師公會建議，加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。嗣被告基於公共安全及基地環境衛生考量，以九十一年十月十五日北府工施字第○九一○五九○五七九號函請起、承、監造人加強工地安全圍籬環境維護等事宜。原告不服，提起訴願，遭決定駁回各情，有八二深建字第一八一四號建造執照、被告所屬深坑鄉公所九十年三月二十三日九○北縣深建字第二二六七號函及九十年四月六日九○北縣深建字第二七九○號函、九十年四月二十五日現場會勘紀錄、被告所屬工務局九十年五月十日九十北工施字第Ｍ二三九六號函、被告九十一年十月十五日北府工施字第○九一○五九○五七九號函及內政部九十二年四月十六日台內訴字第○九二○○○三一一七號訴願決定書附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
四、原告循序起訴意旨略以：系爭工程於原告合法終止系爭工程合約時，承攬關係消滅，原告亦同時喪失建築法上承造人之身分，被告仍命原告為承造人之作為義務，實有違誤；再系爭建造執照之起造人樟炎公司，於九十一年一月四日以政字第○四三號函，通知被告其與原告間關於系爭工程承攬合約，業於九十年四月十一日終止，承攬契約關係已不復存在，原告亦因此喪失承造人身份，而被告則於九十一年二月二十六日，以北府工施字第○九一○○四八八九二號函覆起造人樟炎公司前開函文，並請其另覓新承造人，顯見原告已非系爭工程承造人，系爭工程之承造人變更之事實，已由起造人向被告完成申報備案，依法被告亦無同意與否之權限；況系爭工程於承攬合約終止時即處於建築法第五十五條所稱中止或廢止之狀態，如有加強工地安全圍籬環境維護等必要，自應由起造人依同條第二項之規定就已施作部分辦理變更設計、拆除或為安全圍籬等其他行為，而與原告無關；縱認系爭工程並未中止或廢止，然原處分中被告點線面整潔美容大計畫政策所要求之加強工地安全圍籬環境維護等作為義務之發生時點，係於原告依法終止系爭合約後，此嗣後應為之安全維護義務，不得因起造人怠於另覓新承造人，而轉令就系爭工程已不具承造人身分之原告負責；是被告以原處分命非建築法上承造人之原告加強工地安全圍籬環境維護等行為，業已違法侵害原告之權益，於法有違，請撤銷原處分及訴願決定等由。
五、按建築法第二十六條第二項規定：「建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」，又建築法第五十四條第一項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，職是，將承造人姓名或名稱、住址及證書字號申請該管主管建築機關備查，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，該承造人即與該管主管建築主管機關建立起建築法上之承造人關係，令承造人開始負擔建築法上之承造人義務及責任（建築法第二十六條第二項、第五十三條第二項、第五十四條第一項、第五十六條、第五十八條、第六十條、第六十一條、第六十八條、第七十條、第八十七條至第八十九條規定參照），裨益建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」意旨之達成。而該建築法上之義務及責任，與私法上之承攬人義務及責任，容屬有間，不得徒以私法上承攬契約之終止，遽認該承造人建築法上之義務及責任因此而當然免除。蓋承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務？甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以資解免其所應盡之公法上義務，勢將造成國家建築管理安全上之重大損害。原告既登記成為本件八二深建字第一八一四號建照工程之承造人，其以自已名義與建築管理機關成立一定之公法上管理監督關係，負有建築法第六十三至六十六條、第六十八條、第六十九條等規定之公法上義務，實非單純因其與起造人間有一定之民法上承攬關係而生，縱其與起造人間於依照建築法第五十四條之規定會同辦理登記為承造人時與起造人間尚無任何私法之承攬關係，亦無礙其依照建築法規應擔負之公法上義務。蓋承造人之公法上責任乃源於建築法之特殊規定，不得以私法契約行為改變承造人地位，而規避其公法上責任（最高行政法院九十三年判字第六二八號判決參照）。查原告為被告所屬工務局核發之八十二深建字第一八一四號建照執照之承造人，其因與起造人樟炎公司就本件工程契約衍生工程糾紛，而於九十年四月十一日以存證信函終止該工程契約，並副知被告，被告所屬工務局則以九十年五月四日北工施字第Ｍ二二八八號函覆原告代理人劉志鵬律師，請原告依建築法第五十五條規定辦理承造人變更事宜之情，為兩造所不爭，並有上揭建造執照及被告所屬工務局九十年五月四日北工施字第Ｍ二二八八號函附卷可稽；被告所屬工務局於九十年四月二日接獲「江陵綠庭公寓大廈管理委員會」陳情函，略以上開建照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達二年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年四月十一日由臺北縣深坑鄉公所函報請被告督促改善。嗣被告所屬工務局於九十年四月二十五日邀集專業技師代表至現場勘查後，以九十年五月十日北工施字第Ｍ二三六九號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。惟本件八十二深建字第一八一四號建照之起造人，斯時並未依建築法第五十五條規定申報變更承造人，原告自仍屬該建築執照之承造人。況該工程所涉損鄰事宜及未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃原告於九十年四月十一日以存證信函終止該工程契約時即已存在之事實。是原告依前開規定及說明，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更承造人無涉。是原告主張系爭工程承攬契約業經合法終止，且已申報變更承造人，伊自得免除承造人公法上之責任云云，顯非可採。
六、按建築法第五十五條第一項規定：「起造人領得建造執照後，如有下列各款情形之一者，應即申報該管主管機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」此一規定之目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第一條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件以「起造人」為發動主體，行政機關僅有依同法第八十七條規定，於起造人不依法申報備案時，處以罰鍰或勒令停工之權力，而承造人依據建築法之規定，並無請求變更建造執照上承造人記載之依據，故變更承造人必待起造人申報備案，始為合法。系爭建造執照之起造人樟炎公司，雖於九十一年一月四日以政字第○四三號函，通知被告其與原告間關於系爭工程承攬合約，業於九十年四月十一日終止之情，惟此通知僅係告知起造人與承造人間之承攬契約業已終止之情，並非係起造人依上揭建築法第五十五條第一項規定，變更承造人之申報備案；是被告所屬工務局乃於九十年七月九日以北工施字第Ｍ四○五七號函請起造人樟炎公司依法速辦理承造人變更，旨在促請樟炎公司履行建築法第五十五條之公法上義務。在起造人樟炎公司未依法申報備案變更前，該建築執照之承造人仍為原告，仍應負其在公法上之義務。原告認上開函令已發生實際上變更承造人之結果，而得不負公法上之義務，顯係誤解。至內政部九十年九月二日台九十內營字第九○八五四五八號函釋乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則。內政部前開函示所稱：「倘該承造人已依建築法第六十三條至第六十六條、第六十八條及第六十九條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施；且無建築法第五十八條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造業務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法之相關規定負其承造人之責任。」乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除，且此與建築法第五十五條第一項所定起造人之申報備案義務，亦不相衝突。
七、原告主張系爭工程已於承攬契約終止時，處於建築法第五十五條第一項第四款所稱中止或廢止狀態，自應由起造人依同條第二項規定就已施作部分辦理變更設計，拆除或其他安全防護措施等行為，與原告無關云云；按系爭工程已向建築主管機關申報開工，且起造人未依建築法第五十五條第一項第四款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第五十八條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地，鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。否則，建築法第五十八條將成為具文而無以達成建築法「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之法意。從而原告稱其終止承攬契約後即非建築法上承造人，不應課其承造人之公法上義務，亦非可採。另參以系爭工程經於九十年四月二十五日會勘後，因未進一步改善維護，經被告考量本案工程開挖範圍深廣且緊臨山坡地及住宅大樓，長期停工對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統造成影響（支撐應變計部分有較大變化、擋土排樁間滲水等不確定因素），且未有進一步改善及維護動作，基於建築管理機關維護公共安全之權責，為防範災害，依建築法第五十八條規定，以九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函原告勒令修改並提出公共安全具體改善計畫，原告對於上揭九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函之處分，表示不服，循序爭訟，經本院九十一年度訴字第一三一號判決駁回其訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院判決駁回其上訴而告確定，此有本院九十一年度訴字第一三一號判決及最高行政法院九十三年判字第六二八號判決附卷可資參照。
八、原告主張縱認系爭工程並未中止或廢止，然原處分中被告點線面整潔美容大計畫政策所要求之加強工地安全圍籬環境維護等作為義務之發生時點，係於原告依法終止系爭合約後，此嗣後應為之安全維護義務，不得因起造人怠於另覓新承造人，而轉令就系爭工程已不具承造人身分之原告負責云云；查依前所述，原告雖已與起造人樟炎公司終止工程承攬契約，惟仍不能因此解免其本於承造人地位所負建築法公法上之相關責任；況被告於九十年四月二十五日邀集原告、台灣省建築師公會台北縣辦事處、台灣省結構技師公會及台灣省大地技師公會等相關單位進行現場會勘，作成下列結論：「．．㈡支撐應變計部分有較大變化，研判可能是應變計問題，但為安全計，施工單位已於二及三層間架設一層支撐，尚請注意後續變化。㈢施工單位應注意擋土排樁間滲水問題，防止土砂流出造成周圍地表沉陷。㈣基地東側江陵綠庭後之排水直接流入，雖接三英吋皮管，但仍直接下流至水箱坑，建議採排水管接至道路水溝較妥。㈤本基地地下室結構體應儘速完成，避免可能之意外狀況產生。」有會勘紀錄附卷可稽，亦為兩造所不爭。而由上開結論，足認系爭工程開挖至地下五層後（基礎開挖深度二十一．三公尺），因長期停工，基地範圍寬廣，距離附近民房僅五、六公尺，對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，須由專業廠商於停工期間內加強工地安全維護，隨時注意安全監測系統是否有較大變化產生，並處理工地滲水積水問題（滲水問題有導致周圍土砂流出造成周圍地表沉陷之危險，而地表水流入則易導致擋土排樁之鋼骨結構銹蝕問題），且應儘速完成地下室結構體（地下室結構體若未儘速完工或加強安全維護，倘遭遇大雨或地震，地下層結構恐將有支撐不穩定情事發生，有造成附近民房傾頹、塌陷之虞），以保障工地及周遭居民生命財產安全；參以原告係於九十年四月十一日單方面終止承攬契約，而上開會勘紀錄係同年月二十五日作成，依會勘紀錄結論內容，可知系爭工程已因長期停工致生公共安全疑慮；準此，足證原告所述加強工地安全圍籬環境維護等作為義務之發生時點，係於原告依法終止系爭合約之後云云，尚難採據。
九、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。本件被告以系爭九十一年十月十五日北府工施字第○九一○五九○五七九號函請系爭工程承造人原告應加強工地安全圍籬環境維護等事宜，認事用法，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
臺北高等行政法院 第 六 庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
書 記 官 吳芳靜