臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02968號原 告 甲○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師被 告 法務部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國92年4 月22日92公審決字第0067號再復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為陳定南，嗣於訴訟中遞序變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原任臺南市政府環境保護局（下稱臺南市環保局）政風室主任，負責政風預防、法令宣導、員工貪瀆與不法資料發掘及防弊，並在臺南市環保局「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」（下稱城西工程）中擔任營繕工程稽核小組成員。嗣因城西工程疑有襯底覆土取土來源不實而造成進度嚴重落後之弊端，法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調查站）乃著手調查是否涉有不法，並於民國（下同）88年3 月4 日由臺南市調查站派員向臺南市環保局調取「城西工程」合約書。詎甲○○明知該工程發生弊端疑義，且調查單位已著手調查，卻以其身兼「單位政風主管」及「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」之職務之機會，竟意圖為自己及第三人不法所有之概括犯意，在執行工程督導及抽查工程品質之職權時，一面向承包商宏欣營造股份有限公司（下稱宏欣公司）表示工程涉有幣端，其有權糾正查核；另外再三向宏欣公司人員詐稱該案臺南市調查站正在調查，其與臺南市調查站人員很熟，可以疏通處理云云，而使宏欣公司負責人盧芳村、何莒華因該工程襯底覆土取土來源不實，自88年2 月間起，即屢經臺南市調查站人員約談，誤認甲○○可以疏通調查站之調查而陷於錯誤，遂由宏欣公司協理張郁文出面招待甲○○，甲○○先於88年3 月12日，在臺南市○○○路「冠天下理髮院」；後於88年5 月7 日晚上至8 日淩晨時，在臺南市○○路與金華路口「羅馬商務俱樂部」聲色場所，飲酒召女，唱歌作樂，並邀甲○○好友蒲增新，或由宏欣公司管理室副理許文昇作陪。而詐取於「冠天下理髮院」招待，花費34,000元（含酒錢9,000 元、小姐出場費25,000元）之不正利益。於「羅馬商務俱樂部」招待，花費78,800元（含酒錢53,800元、小姐出場費25,000元）之不正利益。案經臺南市政府政風室發現後於89年5 月6 日函送被告調查局臺南市調查站調查，並於89年6 月函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦。茲因原告違法涉足不正當場所，嚴重影響政風人員形象，經駐區視察調查屬實，乃由臺南市政府政風室依政風人員獎懲標準表第7 點第9 款規定，核定記過一次處分，並依政風人員陞遷甄審作業要點第9 點第2 款規定，於90年6 月1 日將原告調任法務部行政執行署嘉義行政執行處（下稱嘉義行政執行處）政風室組員。嗣刑案部分經偵查終結，臺南地方法院檢察署檢察官以原告涉犯貪污治罪條例之罪，以90年12月1 日89年度偵字第12695 號起訴書提起公訴；被告旋於91年2 月7 日召開90年政風人員考績委員會第5 次會議，以91年2 月20日法令字第0911101998號令核定一次記兩大過，並以91年2 月20日法令字第0000000000－0號令一次記兩大過自91年2 月20日先予停職，嗣嘉義行政執行處據以辦理原告一次記兩大過專案考績，隨後被告再以91年3 月27日法決字第0911103363號函報請銓敘部銓敘審定，銓敘部則以91年4 月4 日部特一字第0912130324號函將原告一次記兩大過停職一案予以登記，被告復以91年4 月16日法政決字第0911104472號通知書通知原告其應予免職之專案考績已經銓敘部審定在案。原告不服，提起復審，經行政院以91年11月20日院臺審字第0910091005號復審決定駁回，原告仍表不服，提起再復審，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告因本案於89年12月29日已被臺南市政府政風室以89南市市政行字第223 號令記過一次，當年考績列為乙等，並經被告90年6 月7 日以法90令字第1782號令由政風室主任調降為政風室組員，職等由薦任八職等降為薦任七職等，即已受三種行政處分。被告於91年2 月20日再以法字第0911101998號令對原告一次記二大過，法令依據為公務人員考績法第12條第3 項第4 款（即涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者），同日再以91年2 月20日法令字第0000000000－0 號令對原告一次記二大過並停職。既被告90年2 月20日法令字第0911101998號令係停職，被告卻再以91年3 月27日法政字第091113363 號函令原告免職，顯違反公務人員考績法第18條規定及司法院釋字第491 號解釋。被告復審及再復審決定卻認被告91年3 月27日法政字第091113363 號函令係依公務人員考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定所為專案考績為免職處分，難謂未附記理由，並無違背司法院釋字第491 號解釋，顯有違誤。添
（二）臺灣高等法院臺南分院95年度上更（三）字第262 號判決已認無證據證明原告有以借款方式向張郁文收取賄賂80,000元，及收受張郁文送交賄賂300,000 元。另刑事案件雖認張郁文於88年3 月13日在臺南市中華冠天下理髮院花費
34 ,000 元（含酒錢9,000 元，小姐出場費25,000元），於88年5 月7 日晚間至8 日凌晨在臺南市○○路羅馬KTV花費78,800元（含酒錢53,800元，小姐出場費25,000元）。然張郁文88年3 月12日冠天下刷卡資料僅9,000 元，並無另外25,000元之消費記錄，故刑事判決認張郁文有另付25,0 00 元之小姐出場費，顯與事實不符。
（三）另關於88年5 月7 日羅馬KTV 消費一事：首先該KTV 並非聲色場所，又張郁文於刑事案件一審91年2 月20日改稱25,000元是坐檯費（非出場費），於上訴審又稱帶出場錢是10,000、20,000元，交給蒲先生（惟既其稱帶小姐進來的只有蒲增新），故並無二位小姐之出場費，其即不可能有替原告支付小姐支出場費。查許文昇於89年7 月7 日偵訊筆錄稱：只有這一次（即5 月7 日）作陪，在場就我們4人與那名小姐（即老蒲自己帶去的童恩小姐，顯見該女與原告無涉，並無所謂其他小姐）。另刑事案件92年4 月9日第4 頁筆錄許文昇亦稱：「並沒見到姜先生帶小姐走。
」故何來小姐出場費，刑事判決認定被告有接受性招待並不實在。
（四）另外，刑事案件已認定：張郁文供述交付80,000元給原告並無證據，而支付款項均經刷卡消費，則上開張郁文所謂交付二次或三次各25,000元或10,000元到15,000元之費用，亦僅張郁文片面指述，並無刷卡紀錄，刑事案件卻認定原告受有各25,000元之小姐出場費之不正利益，顯違反採證法則。添
（五）所謂賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定對價關係。另各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範第4 點規定各機關稽核案件時之權責均相同，並得經小組決議授與處理個案之權限，本件原告並未被授權，對個案並無稽核權。既原告就此案件並無糾正及查核權，原告實不可能向宏欣公司表示工程土方數量有問題，且原告亦無向該公司人員表示可以疏通一事；張郁文於偵查卷第72頁背面亦稱：他（指原告）是工程的外行，沒有能力談工程缺失的問題，只是跟我說調查站在查這個工程，並且說跟調查站的人很熟。由此可知原告未對張郁文承諾可為任何行為，即無任何對價關係。又「城西工程」之臺南市環保局承辦人為林健三，且監造單位為華門顧問公司，並非原告，縱使88年5 月7 日原告有至羅馬KTV張郁文等人之包廂打招呼，此與原告職務無涉，故應不購成刑事上犯罪。
（六）又刑事案件雖以詐欺案件，被告不能上訴三審而駁回上訴，然臺灣高等法院臺南分院95年度重上更（三）字第262號判決亦認：「又貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。查被告係身兼『單位政風主管』及『臺南市環保局營繕工程稽核小組成員』身分，然被告雖係臺南市環保局政風室主任，其職務僅在於負責政風預防、法令宣導，員工貪瀆與不法資料發掘，防幣，惟其職務上並不包括犯罪之偵查（八十七年度臺上字第一二五七號判決意旨參照），又被告雖身兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然依各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範第五條第二款規定，稽核小組以召開會議稽核為原則，第三款規定各成員辦理稽核案件時之權責相同，並得經小組決議授與處理個案之權限等情，而被告雖有參加『城西工程』臺南市環保局召開之採購及營建工程稽核小組審議案件會議，該會議中並無授與被告個人有個案稽核之權限，此有各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範、及臺南市環保局91年11月05日環處字第○九一○○三○一一八號函在卷可稽（見原審卷二第十六頁、本院更三審卷第一二○頁），應認被告在本案中並無貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為」、「亦難以上開貪污治罪條例相繩。」檢察官雖提出上訴，然亦已經最高法院駁回上訴確定。
（七）故本件被告既未犯貪污罪，被告91年2 月20日法令字第0911101998號令以原告於於臺南環境保護局政風室主任任內涉嫌貪瀆，依公務人員考績法第12條第3 項第4 款涉及貪汙，行政責任重大有確實證據者，而將原告一次記二大過免職，顯失所依據。縱張郁文有至冠天下理容院或羅馬KT
V ，臺南市政府政風室於89年12月29日已因原告涉足不正當場所，行為不檢有損政風人員聲譽等理由，核定記過1次之處分，此即足矣，故免職處分及復審決定、再復審決定均有違誤等語。
（八）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決撤銷被告91年2 月20日法令字第0911101998號函、91年3 月27日法決字第0911103363號函、91年4 月16日法政決字第0911104472號免職通知書所為免職處分（下稱原處分）暨行政院91年11月20日院臺審字第0000000000復審決定、公務人員保障暨培訓委員會95年
4 月22日92公審決字第0067再復審決定。
四、被告則以：
（一）原告原任臺南市環境保護局政風室主任，88年3 月間利用臺南市城西第一期垃圾場封閉覆土工程稽核小組成員身分，以該垃圾掩埋場工程包商違約，將遭罰鍰新臺幣13,000,000元時機，假借可代為擺平，透過該市圖書館中區分館管理員蒲增新，向承包商宏欣營造收受不正利益接受招待喝花酒。案經臺南市政府政風室於89年5 月6 日函送被告調查局臺南市調查站調查，並於89年6 月函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦；嗣經偵查終結，以原告涉犯貪污治罪條例之罪，經該署檢察官於90年12月1 日以89年度偵字第12695 號起訴書提起公訴，並具體求刑10年在案（按：原告所涉違反貪污治罪條例案件嗣經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1526號刑事判決認定原告連續對於職務上行為收受賄賂及其他不正利益，收受賄賂300,000 元、接受招待喝花酒，判處有期徒刑9 年，褫奪公權7 年，復經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第118 號刑事判決認定原告是否收受賄賂300,000 元部分證據不足，惟仍認定原告連續對於職務上之行為收受不正利益，接受招待喝花酒，撤銷原判決，改處有期徒刑7 年6 月，褫奪公權5 年在案。）原告身為政風主管，職司檢肅貪瀆、端正政風，卻未能以身作則，嚴守法紀，竟收受監督之工程廠商之不正利益，前往聲色場所召妓飲酒，實已影響政風人員形象及團隊聲譽至鉅，為整飭風氣及收警惕之效，被告依公務人員考績法第12條及其施行細則第14條規定，將原告涉案情節提起被告政風人員考績委員會審議，核定一次記兩大過，並依規定先行停職，於法並無不合。
（二）原告因違法涉足不正當場所，嚴重影響政風人員形象，經駐區視察調查屬實，由臺南市政府政風室本於權責，依政風人員獎懲標準表第7 點第9 款之規定，核定記過一次處分；被告以原告身為政風主管，應首重個人品德、操守，卻涉嫌貪瀆，已屬人地不宜，不適任主管職務，經依政風人員陞遷甄審作業要點第9 點第2 款（即因品德、操守等因素不適任者，得予調任非主管職務）規定，於90年6 月
1 日將其調任嘉義行政執行處政風室組員。上開記過及調職處分均係本於具體事實及機關行政管理所為之適當處分，並無不當。至於原告89年年終考績考列乙等一節，以原告該年度任內涉嫌貪瀆並發生違法情事，情節重大，被告按其年度考績優劣事實，給予適當等第，核與公務人員考績法之有關考績評定之宗旨並無不符，且原告對其記過及年度考績等第如有不服，可依相關規定提出申訴、再申訴救濟，是原告主張同案已分別經記過一次、考績考列乙等及調降等3 種行政處分，尚與本件無涉。又按公務人員考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定，一次記兩大過者免職，本件免職處分係源於被告91年2 月20日法令字第0911101998號一次記兩大過處分，該處分中既已載明原告所受懲處事由及法令依據，原告無待說明即可知悉受處分之理由，是該處分依行政程序法第97條第2 款規定，自得不記明理由；又依司法院釋字第491 號意旨，係指免職處分應於行政爭訟程序確定後方得執行，查本件免職處分迄今未執行，並無違背前開解釋意旨之處，原告主張尚屬誤解。
（三）按公務人員退休法第2 條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」原告為一次記二大過經免職並停職人員，業經銓敘部91年4 月4日部特一字第0912130324號函登記在案，非由被告許其復職，無由依公務人員退休法辦理退休。
（四）原告因違反貪污治罪條例案件，雖經臺灣高等法院臺南分院95年度重上更（三）字第262 號刑事判決認原告「在本案中並無貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，縱詐得不法利益，亦難以上開貪污治罪條例相繩。」而將原判決撤銷，改判原告假借職務上之機會，以故意犯連續詐欺得利罪，處有期徒刑10月，並經最高法院97年度臺上字第2362號刑事判決駁回檢察官之上訴確定，致原告認被告91 年2月20日法令字第0911101998號令以原告前於臺南市環境保護局政風室主任任內涉嫌貪瀆之事證明確，依公務人員考績法第12條第3 項第4 款「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。」一次記二大過免職，顯失所依據云云。惟查所謂「涉及貪污案件」，條文並未限定必須符合「刑法」及「貪污治罪條例」貪污罪之定義始足當之，故解釋上，凡利用職務機會，涉及貪污性質之案件，其行政責任重大，有確實證據者，即足認係「涉及貪污案件」，服務機關即得依法予以一次記二大過免職，本院96年度訴字第1042號判決足資參照。本件原告於刑事判決雖非依貪污治罪條例論處，惟仍認原告收受不正利益部分事證已明，依刑法「瀆職罪」章第134 條公務員利用職務上之機會故意犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪相繩，性質上仍屬貪瀆犯罪，故原告所辯僅是行為不檢，有損政風人員聲譽，而無貪瀆不法事實且未涉貪污性質之案件，並無理由。被告91年2 月20日法令字第091110
19 98 號令原告一次記二大過實屬有據，原告所執尚屬誤解。
（五）況依公務人員任用法第28條第2 項前段規定：「公務人員於任用後，有前項第一款至第七款情事之一者，應予免職」；同條第1 項第4 款及第5 款規定：「四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。」。原告業經判處有期徒刑10月定讞，未受緩刑宣告，尚待發監執行，顯已符合前揭公務人員任用法第28條第1 項第4 款或第5款規定，被告依法亦應將原告免職。故原告本件一次二大過處分縱得撤銷，亦無法改變仍應依法被免職之結果，其所訴已無實益。
（六）至銓敘部91年4 月4 日部特一字第0912130324號函復被告有關原告專案考績經該部銓敘審定之性質一節，經查銓敘部92 年8月14日部法二字第0922274116號書函略以「…公務人員保障暨培訓委員會鑑於各機關對專案考績應予免職處分人員之實務作業不一，導致審理行政救濟案件之困擾，爰建議宜予檢討改進，俾使各機關辦理公務人員專案考績案件，兼顧法定正當程序之踐行及符合一事一處分之原則，以解決復審救濟相關問題。…本部爰邀集相關機關開會研商獲致結論及作業程序說明如下：（一）會商結論：…受考人於收受一次記二大過免職獎懲令後，即以主管機關發布之獎懲令作為救濟之標的及救濟程序之開始；一次記二大過免職獎懲令應詳細附記教示規定，以保障受考人之權益。…（二）作業程序：…1.處分做成部分：…受考人係一次記二大過專案考績免職者…主管機關並依規定填具停職動態登記書，送本部辦理停職動態登記。2.銓敘審定部分：由本部依考績法及其施行細則有關規定，儘速辦理專案考績之銓敘審定…。」嗣銓敘部並依上開通函解釋，修正各機關辦理公務人員考績（成）作業要點。綜上，參諸銓敘部92年8 月14日部法二字第0922274116號函之解釋，本件銓敘部91年4 月4 日部特一字第0912130324號有關原告專案考績經該部銓敘審定之函復，顯非行政處分，僅屬各機關辦理公務人員專案考績一次記二大過之作業程序中有關銓敘部銓敘審定之部分，不得作為行政爭訟之標的。
（七）又依「各機關辦理公務人員考績（成）作業要點」規定，公務人員專案考績一次記兩大過免職處分作業程序可大別分為「處分作成」、「考績通知」及「執行免職」等三部分，，被告91年2 月20日法令字第0911101998號令似為本件免職處分，另依照最高行政法院92年度裁字第1062裁定，被告91年3 月27日法政決字第0911103363號函並未答復原告，核其內容，無非機關相互間內部聯繫之所為，非對原告之申請為准駁，對外並不發生任何法律上之效果，不具行政處分之性質，自亦不得作為行政爭訟之標的。有關被告分別核發91年2 月20日法令字第0911101998號之「一次記兩大過」獎懲令及91年2 月20日法令字第0000000000－0 號之「一次記兩大過並停職」派免令一事，在銓敘部制定「各機關辦理公務人員考績（成）作業要點」後，被告已依該規定辦理。
（八）綜上所述，原告之訴於程序不合法，實體亦無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績分別依左列規定：…二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：…（二）一次記二大過者，免職。…非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。…」「…專案考績應自銓敘部銓敘審定之日起執行。但年終考績及專案考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定，得先行停職。」「依本條規定一次記二大功及本法第十二條規定一次記二大過之專案考績，應引據法條，詳述具體事實，經由主管機關核定後，送銓敘部銓敘審定。」行為時公務人員考績法第12條第1 項第2 款第2 目、第3 項第4 款、第18條及同法施行細則第14條第2 項分別定有明文。是依上開規定，公務人員如有涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者，即該當1 次記
2 大過免職之要件；又1 次記2 大過專案考績應予免職人員，係自確定之日起執行，未確定前，應先行停職。
六、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告91年2 月20日法令字第0000000000－0 號令、91年4 月16日法政決字第0911104472號函、91年3 月27日法政決字第09111033663 號函、90年6月7日 法90令字第010782號令、90年3 月28日法90令字第002135號令、被告行政執行署91年5 月13日行執政字第0910002535號函、銓敘部91年4 月4 日部特一字第0912130324號函、92年8 月14日部法二字第0922274116號函、被告行政執行署嘉義行政執行處公務人員90年專案考績清冊、公務人員考績表、公務人員記大功大過事實表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12695 號起訴書、臺南市政府政風室89年5 月6 日89南市政查字第592 號函、89年12月29日89南市政行字第2203號函、被告90年政風人員考績委員會第5 次會議紀錄及擬處事項表、被告調查局臺南市調查站通知書、政風資料報告表、被告政風司駐區視察各轄區政風人員平時考核督考提報表、臺灣臺南地方法院91年12月20日90年度訴字第1526號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院92年8 月5 日92年度上訴字第118 號判決、94年3 月30日93年度上更二字第385 號判決、93年度上更一字第50號判決、96年3 月22日95年度重上更三第262 號判決、最高法院92年度臺上字第7371號判決、93年8 月12日93年度臺上字第4201號判決、95年
5 月11日95年度臺上字第2331號判決、97年6 月12日97年度臺上字第2362號判決、林健三89年9 月5 日訊問筆錄、許仲景、何莒華及王秋謹89年5 月4 日臺南市調查站調查筆錄、盧芳村89年5 月4 日於臺南市調查站調查筆錄、臺南市環保局員工87年考績印領清冊、原告刑事案件筆錄等件分別附卷可稽，並經本院調取最高法院97年度臺上字第2362號案件全卷查證明確，為可確認之事實。
七、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：被告91年3月2
7 日法政決字第0911103363號函及銓敘部91年4 月4 日部特一字第0912130324號函得否作為本件爭訟標的？本件有無臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12695 號起訴書所載之犯行？刑事法院已認定原告僅有連續詐欺得利犯行，並未構成貪污治罪條例之罪，被告仍核處原告一次記兩大過免職，是否適法？茲分述如下：
（一）按「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敍部銓敍審定。」「第一項所稱主管機關為總統府、國民大會、國家安全會議、五院、各部（會、處、局、署與同層級之機關）、省政府、省諮議會、直轄市政府、直轄市議會、縣（巿）政府及縣（市）議會。」「公務人員考績案，送銓敍部銓敍審定時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分。」「各機關考績案經主管機關核定送銓敍部銓敍審定後，應以書面通知受考人。」公務人員考績法第14條第1 項前段、第4 項、第16條、公務人員考績法施行細則第21條第3 項定有明文。另「銓敍部掌理全國公務員之銓敍及各機關人事機構之管理事項」「銓審司掌理左列事項：…二、關於公務人員敍級及敍俸之銓敍審定事項。三、關於公務人員考績、考成、考核及其他成績之銓敍審定事項…。」亦經銓敍部組織法第1條及第4 條第2 款、第3 款規定甚明。準此，關於公務人員之考績及依考績晉敍之行政處分，原則上應由主管機關核定，送銓敍部銓敍審定，銓敍部銓敍審定後，各機關始得以書面通知受考人，而對外發生法律上效果，是為2 個機關本於各自職權，先後參與作成行政處分之所謂多階段行政處分。又多階段行政處分之具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分。人民對多階段行政處分如有不服，固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟，惟行政法院審查之範圍，則包含各個階段行政行為是否適法。亦即，公務人員對於考績及依考績晉敍之審定處分如有不服，原則上應嗣各機關考績案經主管機關核定，送銓敍部銓敍審定，並以書面通知受考人而對其發生法律效果後，以銓敍部為原處分機關，依法向管轄機關提起救濟；行政救濟審理機關或行政法院，受理就多階段行政處分提起之救濟事件時，則應審查各個階段行為之適當性或合法性，以達到救濟之目的，乃屬當然（最高行政法院90年度判字第1733號判決、91年判字第2319號判例意旨可資參照）。多階段行政處分既具有整體性，在特定行政目的下，應整合構成為同一行政行為，一體看待，並俱為司法審查之範圍。因此，前揭所稱公務人員對於考績及依考績晉敍之審定處分如有不服，應以銓敍部為原處分機關提起行政救濟，僅是「原則」而已，若前階段之行政行為已直接對外發生法律效果，基於多階段行政處分具有整體性之概念，則公務人員對於前階段之行政行為表明不服，對作成行政處分之機關提起訴訟，依據上開原則，行政法院亦應審查後階段行為之合法性，以達到救濟之目的。本件在復審階段，固僅對於被告91年3 月27日法決字第0911103363號函表明不服，然由於該函係被告報請銓敘部銓敘審定，亦為辦理原告免職處分之一部分，基於上開說明，原告對之不服，亦應視為對整個免職處分有提起行政救濟之意，從而復審及再復審機關均為實體決定，核無不合，本院亦應審查各個階段行為之合法性，始符法制。
（二）本件被告認定原告有行為時公務人員考績法第12條第3 項第4 款「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之事由，無非係以原告涉有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12695 號起訴書所載之犯行，且事證明確為據，此觀被告行政執行署嘉義行政執行處公務人員90年專案考績清冊、公務人員考績表、公務人員記大功大過事實表之「具體事實」欄記載即可知。又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12695 號起訴書犯罪事實係載：「甲○○為臺南市政府環保局政風室主任，負責政風預防、法令宣導、員工貪瀆與不法資料之發掘、防弊，並在『臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程』（下稱城西工程）中，擔任營繕工程稽核小組成員，職務上負責環保局該工程發包之審核及工程施作過程之督導，係依據法令從事公務之人員。於民國八十七年九月間，臺南市環保局所發包總工程款為新臺幣（下同）五千四百十八萬元之『城西工程』，於八十八年三月間，因疑有表面層及襯底覆土來源不實、施工數量不符等弊端，由法務部調查局臺南市調查站著手調查是否涉有不法。詎甲○○明知該工程發生弊端疑義，且調查單位已著手調查，卻仍以其身兼『單位政風主管』及『臺南市環保局營繕工程稽核小組成員』之身分，在執行工程督導及抽查工程品質之職權時，一方面向承包商宏欣營造股份有限公司（下稱宏欣公司）表示工程土方數量似有問題，渠有權糾正、查核；另一方面再三向宏欣公司人員強調該案臺南市調查站正在調查，其與調查局臺南市調查站人員很熟，可以疏通處理。而宏欣公司負責人盧芳村、何莒華則因該工程疑有未依合約施作，自八十八年二月間起，即屢經臺南市調查站人員約談，其等為息事寧人減少困擾，遂由宏欣公司協理張郁文於八十八年三月十二日、五月七日晚間，先後招待甲○○前往臺南市○○○路『冠天下理髮院』、金華路『羅馬
KTV 』等聲色場所飲酒召妓，並邀甲○○之好友蒲增新作陪，且於消費後並由張郁文刷卡付費。宏欣公司另批准該公司會計課長王秋謹由公司帳戶領取五十四萬元（約相當於工程款總額百分之一），指派土木部協理張郁文於八十八年五月十一日，先逕自該款項中扣除先前墊付甲○○喝花酒及『借用』之費用共約二十四萬元後，親自於該日上午，前往臺南市環保局停車場，將該筆三十萬元款項裝在茶葉罐內交付甲○○作為『公關費』，甲○○則基於概括犯意，連續收受前述不正利益及賄賂。…核被告所為，係犯有貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。」等語。被告以原告涉及貪污案件，其行政責任重大，且有確實證據，已違反行為時公務人員考績法第12條第3 項第4 款之規定，乃以91年2 月20日法令字第0911101998號令核定一次記兩大過，並以91年2 月20日法令字第0000000000－0號令一次記兩大過自91年2 月20日先予停職，再以91年3月27日法決字第0911103363號函報請銓敘部銓敘審定，復以91年4 月16日法政決字第0911104472號通知書通知原告其應予免職之專案考績已經銓敘部審定在案等，固非無見。然查：
⒈關於原告假借職務上之機會，詐取不正利益犯行部分：
⑴證人即臺南市政府環保局技士林健三於臺灣高等法院臺
南分院95年度重上更（三）字第262 號案件（下稱刑事更三審案件）審理時到庭證述：「（據你所知該工程有無表面層級襯底覆土來源不實、施工數量不符等弊端？）底土部分有來源不實，但數量部分沒有出入。」「（宏欣公司有無與臺南市環保局另行議定變更土方來源？）《提示辯護人於95年7 月19日所提刑事聲請狀附件一，更三審卷第60頁至第61頁並告以要旨》有的。」「（來源不實是否調查站跟你們講的？）是的。」「（依89年10月16日該工程複驗紀錄全場覆土量計13，611.5 立方公尺，是否尚符契約數量？）《提示辯護人於95年7月19日所提刑事聲請狀附件三，更三審卷第65頁至第68頁並告以要旨》是的。」等語；另證人即華門工程顧問公司負責人許仲景於刑事更三審案件審理時亦證述：「（該工程是否華門公司負責監造？）是的。」「負責工地範圍內工程合約的數量、圖說及監督施工單位按圖來做。」「（這件工程，承包商有無表面層及襯底覆土來源不實、施工數量不符等弊端？）有的，在施工的過程中，一開始工程就進度落後，後來我們發現土中有爛泥、土質有問題，我們就請承包商載運出去，後來調查站來查，發現土方來源也沒有依照原來的地點來處理。」等語（參見刑事更三審卷第83頁至第87頁），此外並有臺南市政府95年12月1 日南市環處字第09522038740 號函附刑事卷可稽（參見刑事更三審卷第67頁）。足見宏欣公司在施作「城西工程」初期時，其襯底覆土之取土來源不實，並造成工程進度嚴重落後，且由臺南市調查站知會臺南市環保局等情，應可認定。
⑵另宏欣公司承作臺南市環保局城西工程，依約該工程於
87年11月30日發包，原訂完工日期，為自開工日起120日曆天，但因工程延誤，迄89年5 月4 日仍未完工覆驗，業據宏欣公司總經理何莒華及董事長盧村芳2 人在臺南市調查站供述在卷（參見上開刑事案件89年度他字第
600 號偵查卷第20頁背面、第23頁背面）。又關於承包商宏欣公司承作本件工程，截至88年2 月2 日止，依約預定進度應為55.23%，但實際進度僅為25.30%，工程進度落後29.93%，就此工程進度落後，應如何補足，臺南市政府環保局邀集，宏欣公司（由工地主任黃英傑、丁群峰、張郁文參加）、華門工程顧問公司（由負責人許仲景、鄭春長、林貴霞參加）、臺南市政府營繕工程稽核小組（由原告代表參加）暨臺南市政府環保局課長余天佑等人，於88年2 月3 日，在臺南市政府環保局，召開第三次工地協調會議，並由臺南市政府環保局秘書張守德主持，會中就「本件工程進度落後」部分，決議宏欣公司，應於88年2 月7 日前，提送「趕工計劃書修訂本」，詳盡說明如何補足落後工程進度，以及擬採取相關措施，有88年2 月3 日「城西工程」第三次工地協調會會議紀錄在卷可憑（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第4 頁至第6 頁）。是宏欣公司承作本件工程其進度嚴重落後，至為明灼。又宏欣公司工地主任黃英傑於偵查中供稱：我們公司因為土方的問題，造成工程進度一直落後，林 健三（臺南市政府環保局技士）說甲○○有很多意見，林健三有轉達甲○○的話，要宏欣公司層級較高的人到臺南市政府環保局走動、走動等情（參見上開刑事案件89年度偵字第12 695號偵查卷第53頁背面）。嗣即由宏欣公司協理張郁文前往臺南市政府環保局找原告，據宏欣公司協理即證人張郁文於偵查中供稱：（甲○○找你們公司來，有沒有說到工程缺失的問題？）他只跟我說調查站，在查這個工程，並說他跟調查站的人很熟等語（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第72頁背面），而原告於偵查中亦證實，宏欣公司的人有到臺南市政府環保局他的辦公室，找過他二、三次，這二、三次均是由張郁文一人來，但其中有次是許仲景帶張郁文來等語（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第77頁背面）。是本件因覆土不實，工程進度落後，原告至少於88年2 月3日已經知悉，實可認定，而原告在得知後，卻一再向透過各種方法，或由證人林健三、或由證人即華門公司許仲景告知證人即宏欣公司工地主任黃英傑，表示宏欣公司對於「城西工程」應較高層級至其處走動、走動，實有意圖為自己及第三人所有之不法意圖。
⑶而臺南市調查站為偵辦該刑事案件，於88年3 月4 日，
由該站組長即承辦人洪文芳前往臺南市環保局調借「城西工程」工程合約副本，有臺南市調查站組長洪文芳所出具證明書在卷可憑（參見上開刑事案件臺南市調查站城西工程卷第5 頁）。原告於臺灣高等法院臺南分院刑事更一審就此亦供稱，調查站洪文芳組長，確於88年3月4 日，到臺南市政府環保局其辦公室，親自對伊說，可否幫忙他要到「城西工程」合約書，因合約書不是伊的東西，所以伊跑去問業務單位，結果業務單位，有同意出借等語（參見臺灣高等法院臺南分院刑事更一審卷第107 頁）。參酌證人宏欣公司協理張郁文於偵查中供稱：伊去找甲○○時，甲○○只跟伊說，調查站在查這個工程，甲○○並說他跟調查站的人很熟等語（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第72頁背面）。又本件工程進度，所以嚴重落後，係由於土方問題所引起，亦據宏欣公司工地主任黃英傑於偵查中供明，已如上述。而宏欣公司因本工程進度落後問題，曾於88年
2 月3 日，會同監造公司及包含被告在內之臺南市政府環保局人員（原告係以本工程稽核小組成員參加），在環保局召開「城西工程」第三次工地協調會，討論如何補救工程落後問題，亦如前述。在此情形下，臺南市調查站又於88年3 月4 日，前來臺南市政府環保局，透過被告向業務單位，調借本件工程合約書，顯然原告對於承包商宏欣公司承作本件工程，因襯底覆土取土來源不實之土方問題所引起工程進度嚴重落後情事，確有問題，且正由臺南市調查站調查中屬實，原告卻對證人張郁文詐稱：「調查站在查這個工程，甲○○並說他跟調查站的人很熟」等語，實係施以詐術之行為。而宏欣公司在遭此極大壓力時，適有原告出面介入，又原告時任政風室主任，以一般人對該職位既有印象，暨原告確係兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」，對本件工程有工程督導及抽查工程品質之職務，故而原告所稱其可以疏通調查站之調查，宏欣公司因而誤認原告應有解決問題管道，並陷於錯誤，進而從原告身上尋求解決困境方法。因此，宏欣公司及證人張郁文，乃對原告交付不正利益（詳後說明）等情，實可認定。
⑷本件原告確有接受宏欣公司花酒及女色招待等不正利益
事實，業經宏欣公司協理張郁文於臺灣高等法院臺南分院刑事上訴審供稱：88年3 月12日，去冠天下理容院，共有我本人、許文昇、甲○○、蒲先生等4 人等語（參見臺灣高等法院臺南分院上訴卷第53頁）；又於該院上訴審供稱：（羅馬KTV 消費多少錢？）那天刷卡消費部分，有5 萬多元，另帶出場的錢是1 、2 萬元，我交給蒲先生；該次共消費7 、8 萬元（按酒錢53,800元、小姐出場費25,000元）等語明確（參見臺灣高等法院臺南分院上訴卷第54頁），復有證人張郁文各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」刷卡消費交易明細附卷可佐（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第135 頁、第137 頁）。參酌證人即宏欣公司協理張郁文於91年2 月20日在臺灣臺南地方法院審理時供稱：
於88年3 月12日，去冠天下理容院，於88年5 月7 日，去羅馬商務俱樂部，直至88年5 月8 日凌晨結帳離去等語（參見臺灣臺南地方法院刑事卷㈠第113 頁至第114頁）；並於臺灣高等法院臺南分院上訴審作相同供述（參見同院上訴卷第53頁至第56頁），是證人張郁文應只招待原告2 次而已。雖證人張郁文於偵查中供稱：共招待被告去3 次，分別在臺南市「羅馬商務俱樂部」，及臺南市「冠天下理髮院」，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在10餘萬元，另通知陪宿女子2 人，由保鏢同來酒店，甲○○要我支付保鏢，20,000元至25,000元之陪宿性招待費用云云（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第17頁至第18頁）。然查證人張郁文所招待3 次，其中一次於88年5 月15日，該次是證人張郁文招待其工地同事，顯與原告無關。故證人張郁文所供招待被告次數，以其於臺灣高等法院臺南分院上訴審所供，較為可信。
⑸又證人即宏欣公司工地主任黃英傑於偵查中證稱：臺南
市環保局承辦人林健三於88年初，向我表示，甲○○要他轉告宏欣營造層級較高者，去臺南市環保局走動、走動等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第11頁、89年度偵字第12695 號偵查卷第53頁至第54頁）。另證人許仲景（華門工程顧問公司負責人，本件監造公司係華門工程顧問公司）供稱：甲○○曾告訴我，調查局正在查城西垃圾場工程弊端，要我找張郁文出來談一談等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第14頁、89年度偵字第12695 號偵查卷第71頁至第72頁）。參酌本件係由張郁文出面招待原告，已如上述，顯見原告有本於其係臺南市環保局政風室主任，並在城西工程中擔任營繕工程稽核小組成員身分，利用調查局調查之機會，從中獲取不正利益意思，並將其所欲心意，透過林健三、許仲景，轉達於宏欣公司；亦即原告接受招待，係來自宏欣公司。
⑹另證人即宏欣公司管理室副理許文昇於偵查中供稱：於
88年5 月7 日，其與張郁文、蒲增新、甲○○等4 人，一起至羅馬商務俱樂部，並由張郁文結帳等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第12頁至第13頁）；當時座位是ㄇ字型，張郁文與甲○○坐在中間，我坐在轉角，中間還有小姐，以前張郁文已請過甲○○2次（喝花酒），公司主要幹部均知道等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第61頁至第62頁）；其進而於臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院上訴審時就其如何與原告去喝花酒經過供明在卷（參見臺灣臺南地方法院刑事卷㈠第213 頁至第217 頁；臺灣高等法院臺南分院上訴卷第72頁至第75頁）。
⑺原告之好友即證人蒲增新於偵查中證稱：曾和張郁文、
甲○○等去鄭抄手餐廳餐敘，餐後大家去冠天下理髮院召女作陪喝酒，張郁文等則自行召店內三位小姐陪酒；另一天張郁文打電話，跟我說他大約8 點會到我上班處，要我代為邀約甲○○，待會兒到我上班處見面，其後大家決定要到羅馬商務俱樂部，88年5 月7 日18時29分34秒及20時14秒通話，係告知姜建民，張郁文已在我上班處，要甲○○前來會合等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第102 頁至第103 頁；89年度偵字第12695 號偵查卷第29頁至第30頁）；並於原審供證稱：確實有與張郁文、甲○○共同去冠天下理髮院、羅馬商務俱樂部消費作樂等情（詳臺灣臺南地方法院刑事卷㈠第130 頁至第137 頁）。
⑻綜核上情，原告接受宏欣公司花酒招待不正利益事實，
已據宏欣公司協理張郁文、經理許文昇於偵查中證述甚詳，核與原告好友蒲增新、宏欣公司總經理何莒華、工地主任黃英傑及臺南市環保局技士林健三於偵查中供證相符，且有美商花旗銀行所出具張郁文於各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」刷卡消費明細及監譯報告表附刑事卷可佐。而原告及好友蒲增新於偵查中接受測謊結果，原告關於「沒有接受宏欣公司花酒招待」；蒲增新關於「不知張郁文有無招待甲○○喝花酒」、「張郁文沒替甲○○與渠二人支付召妓陪宿費用」等問題，均呈情緒波動反應說謊現象，有法務部調查局出具鑑定通知書、測謊鑑定過程參考資料1 冊在刑事卷可稽（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第92頁至第97頁、89年度偵字第12695 號偵查卷第2 頁、臺灣高等法院臺南分院刑事更一卷第31頁至第48頁），互核上開證人供證及測謊結果，主要情節，均相符合，自可採為原告不利認定之依據。是原告假借職務之機會，以故意犯詐欺得利之犯行，應堪認定。
⒉關於原告對於職務上行為收受賄賂犯行部分：
⑴關於檢察官所指原告上開詐欺得利部分犯行，固據證人
張郁文於偵查中供述甚詳，並經宏欣公司董事長盧村芳、總經理何莒華、會計課長王秋謹等於偵查中供述，宏欣公司確有由張郁文支領540,000 元等情，且有宏欣公司用以支付張郁文所稱賄款，提領540,000 元轉帳傳票、明細分類帳單、支付證明單等附刑事卷可參。然而上開款項係由證人張郁文向宏欣公司領取，除於88年3 月12日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」花費34,000元（含酒錢9,000 元、小姐出場費25,000元）；於88年5月7 日晚間至8 日淩晨時，在臺南市○○路「羅馬KTV」花費78,800元（含酒錢53,800元、小姐出場費25,000元），業經證人蒲增新、許文昇、許仲景等供證在卷，並有證人張郁文於88年3 月12日，在冠天下理髮院，於88年5 月8 日，在羅馬KTV 消費刷卡交易明細附刑事可佐外（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第
135 頁、第137 頁）。檢察官所指訴其餘被告收受賄賂部分，僅有證人張郁文陳述，別無其他證據，而證人張郁文於案發時，供承有三次與甲○○喝花酒，但經查證人張郁文於88年5 月15日，在「羅馬KTV 」消費，係張郁文招待其工地同事，與被告並無關係。是證人張郁文其向宏欣公司請款情事，自不能證明與被告有關，證人張郁文於本件所為供述，當非全然可信。
⑵另本件出面招待甲○○，並致送賄款給甲○○者，係宏
欣公司協理張郁文，其向宏欣公司請領540,000 元時，支付證明單中，付款項目僅載「城西一期週邊工程款」（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第6 頁）。惟所謂「工程款」支付對象究係何人？收受該「工程款」者，有無交付收據或發票給宏欣公司？迄今查無證據足以合理說明。雖經證人張郁文於偵查中供稱：（這540,000 元如何使用？）甲○○向許仲景索賄至少工程款1%，約540,000 元，許仲景轉而要宏欣營造公司處理這筆錢；（是你當面交給甲○○的嗎？）是的，在他辨公室停車場；（你到底有無把300,000 元交給甲○○？）300,000 元是我裝在茶葉罐交給他等語（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第18頁至第19頁）。又宏欣公司總經理何莒華於偵查中供稱：88年間，張郁文曾向我表示須支付54萬元，作為疏通用，並寫「支付證明單」，付款項目「城西一期週邊工程款」，金額「540,000 元」云云（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第21頁背面）。此與宏欣公司董事長盧芳村於臺灣臺南地方法院供稱：張郁文係宏欣公司協理，支領540,000 元，未向伊報告，招待甲○○事見報後才知，事後總經理何莒華，有向伊報告等語（參見該院刑事卷第180 頁至第182 頁），並不相符。故證人張郁文，其有無向原告送賄，應屬不明。
⑶又證人張郁文於偵查中證稱：有三次在臺南市○○路「
羅馬商務俱樂部」，及中華西路「冠天下理髮店」，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在10餘萬元，另通知外面陪宿女子2 人，由保鏢同來酒店，甲○○即要我支付保鏢20,000元至25,000元之陪宿性招待費用，計3 次，另甲○○以身上臨時沒錢為由，亦向我拿5 萬元，迄今未還，且於88年5 月11日，在環保局停車場，我的後車廂拿300,000 元，裝在茶葉罐親手交給姜健收執等語（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第17頁至第18頁）。另證人張郁文於偵查中證稱：於88年3 月12日，在臺南市○○○路「冠天下理髮院」、於88年5 月8 日，在臺南市○○路與民生路口「羅馬商務俱樂部」，分別招待甲○○，於「冠天下理髮院」招待時，甲○○向我要現金5 萬元，於「羅馬商務俱樂部」招待時，甲○○向我要現金3 萬元，另於88年5 月15日，在「羅馬商務俱樂部」，則是我招待我工地同事的消費等語（參見上開刑事案件89年度偵字第12695 號偵查卷第21頁至第22頁）；又張郁文於臺灣臺南地方法院供稱：於88年3月12日，去冠天下理容院，於88年5 月7 日，去羅馬商務俱樂部，直至88年5 月8 日凌晨結帳，去羅馬商務俱樂部以後，交付賄款300,000 元給甲○○等語（參見該院刑事卷㈠第113 頁至第114 頁、第161 頁至第163 頁）。惟證人張郁文支付招待原告花酒款項，均係以刷卡消費，已如前述。依此就證人張郁文交付8 萬元賄款部分，顯無證據可資證明，且證人張郁文亦未曾向宏欣公司報帳，自尚難僅依證人張郁文上開指訴，而遽認原告有該部分之起訴事實。
⑷至原告是否向宏欣公司索取公關費，及證人張郁文有無
將公關費交付原告等情，原告經測謊結果，固呈情緒波動反應，而有說謊現象，有法務部調查局出具鑑定通知書可稽（參見上開刑事案件89年度他字第600 號偵查卷第92頁至第97頁、89年度偵字第12695 號偵查卷第2 頁）。然因原告與蒲增新2 人，係確有接受證人張郁文提供色情招待，故原告與蒲增新所為測謊，雖可資為原告收受不正利益部分之佐證。但仍不足以作為認定原告有收受該部分賄賂事實之佐證。
⑸綜核上情，原告有無以借款方式，向證人張郁文收取賄
賂80,000元，以及是否收受張郁文所交付之賄賂300,00
0 元部分，均尚屬不能證明，是檢察官之起訴書遽認原告應負該部分收受賄款罪責，容有未合。
⒊按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款賄賂罪中所稱職務上
之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第4 條第1 項第5 款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。本件原告係身兼「單位政風主管」及「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然原告雖係臺南市環保局政風室主任，其職務僅在於負責政風預防、法令宣導，員工貪瀆與不法資料發掘，防弊，惟其職務上並不包括犯罪之偵查；又原告雖身兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然依各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範第5 條第2 款規定，稽核小組以召開會議稽核為原則，第3 款規定各成員辦理稽核案件時之權責相同，並得經小組決議授與處理個案之權限等情，而被告雖有參加「城西工程」臺南市環保局召開之採購及營建工稽核小組審議案件會議，該會議中並無授與被告個人有個案稽核之權限，此有各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範、臺南市環保局91年11月5 日環處字第0910030118號函在卷可稽（參見臺灣臺南地方法院刑事卷二第16頁、刑事更三審卷第120 頁），是應認原告在該案中並無貪污治罪條例第5條第1 項第3 款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，縱被告詐得上開不法利益，亦難以上開貪污治罪條例相繩。因此，核原告所為係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。又原告係假借其臺南市環保局政風室主任之公務員職務上之機會以故意犯本件詐欺得利罪，應依刑法第134 條前段，依法加重其刑。檢察官之起訴書認原告上開行為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務收受賄賂、不正利益罪，即有誤會。
（三）按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文。另原處分若以法規適用於所認定事實，而其涵攝過程違反論理法則，或認定事實之過程違反經驗法則或證據法則等情形，亦屬適用法規不當之違法。本件被告既以原告有收受賄賂（300,000 元）及其他不正利益（喝花酒及「借用」之費用共約240,000 元）之事實，涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之貪污罪，為其構成行為時公務人員考績法第12條第3 項第4 款「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之事實依據，然在原告並未承認確犯上揭收受賄賂事實之情形下，且原告有無以借款方式向證人張郁文收取賄賂80,000元，以及是否收受張郁文所交付之賄賂300,000 元部分，均屬不能證明，業如前述，則被告逕以前揭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12695 號起訴書所載犯行，遽認原告有行為時公務人員考績法第12條第3 項第4 款所規定「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之違法事由，即難謂無認定事實之過程違反經驗法則及證據法則之違法。另按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文。本件原告既未承認確犯上揭收受賄賂事實之情形下，被告就此違法事實之有無，並未行使行政調查權，實質調查原告究有無上揭收受賄賂300,000 元事實並予以為認定基礎，即遽認原告所涉上揭事實有確實證據，率為嚴重影響原告工作權有無之喪失工作權之免職處分，對原告主張有利事項並未查證，就原告之權益保障顯有疏漏，亦屬速斷。
（四）另本件被告據以為處分原告免職之上揭事實，乃係向廠商收受賄賂（30 0,000元）及其他不正利益（喝花酒及「借用」之費用共約240,000 元），已觸犯貪污治罪條例第5條第1 項第3款 之貪污罪。惟上開本院所認定之事實，原告應僅觸犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，茲因原告係假借其臺南市環保局政風室主任之公務員職務上之機會以故意犯本件詐欺得利罪，故應另依刑法第134 條前段規定加重其刑。又該刑事案件亦經臺灣高等法院臺南分院95年度重上更（三）字第262 號判決為相同之認定，並判處原告公務員假借職務上之機會，以故意犯連續詐欺得利罪，處有期徒刑10月，雖原告及檢察官分別提出上訴，然均經最高法院以97年度臺上字第2362號判決駁回上訴而告確定，分別有上開判決書附卷可稽，並經本院調卷查證屬實。本件原告所觸犯者，既經刑事法院認定係刑法第339 條第2 項及同法第134 條之公務員假借職務上之機會故意犯連續詐欺得利罪，與原處分所認定之事實不同，則其是否仍該當行為時公務人員考績法第12條第3 項第4 款所稱之「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據」之要件，即未經被告在原處分書之事實及理由欄所認定，自有適用法規錯誤之違法。至於，被告訴稱「況依公務人員任用法第28條第2項 前段規定：『公務人員於任用後，有前項第一款至第七款情事之一者，應予免職』；同條第1 項第
4 款及第5 款規定：『四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。』原告業經判處有期徒刑10月定讞，未受緩刑宣告，尚待發監執行，顯已符合前揭公務人員任用法第28 條 第1 項第4 款或第5 款規定，被告依法亦應將原告免職。故原告本件一次二大過處分縱得撤銷，亦無法改變仍應依法被免職之結果，其所訴已無實益。」云云，要屬另一免職事由，並未經被告為認定及處分之行政程序，亦非本院所得審理，附此敘明。
八、綜上所述，本件被告作成原處分，其認定事實之過程既有違反證據法則及未查證有利原告事項等適用法規不當之違法，已如前述，則復審決定及再復審決定即應予糾正，其未糾正並撤銷原處分，顯有未恰，原告訴請撤銷原處分及行政院91年11月20日院臺審字第0000000000復審決定、公務人員保障暨培訓委員會95年4 月22日92公審決字第0067再復審決定，即有理由，應予准許。
九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 林惠瑜法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
書記官 陳德銘