臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三○九號
原 告 聯華電信股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
參 加 人 大眾電信股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十日經訴字第○九一○六一二八○一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告聯華電信股份有限公司前於民國（下同）八十六年七月十八日以「
E.Z.CALL」服務標章（下稱系爭服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸「利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息」、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務等服務，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第一○四二九二號服務標章。嗣參加人大眾電信股份有限公司以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條及第三十七條第十、十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，以九十年四月二十三日中台評字第八八○六五○號服務標章評定書為申請不成立之處分，參加人不服，訴經經濟部於九十一年四月四日以經訴字第○九一○六一○六一一○號訴願決定書撤銷原處分，被告依訴願決定意旨重為審查，以九十一年八月十四日中台評字第九一○一三二號服務標章評定書為申請成立之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、系爭服務標章指定專用之「電信傳輸服務」，與據以評定商標指定專用之「通訊器材商品」，兩者並未構成近似，故本件並未違反商標法第七十七條準用第三十六條之規定：
１、所謂類似服務，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，為商標法施行細則第十五條第三項所明定。所謂「電信傳輸服務」，係包含電話通訊傳輸、加值網路傳輸、網際網路之電信連結、電報通訊傳輸、傳真機通訊傳輸及人造衛星傳送等，故「電信傳輸服務」實不等同於僅藉電話、電報等之結合而傳輸情報、消息等服務，則倘推論電信傳輸服務必為藉電話、電報供應特定商品之服務，立論顯有偏失，而與實情有違。而原處分與訴願決定書稱「應包括提供特定商品（例如電話、電報、電視等等）之服務」云云，既稱「應包括」，亦即表示電信傳輸服務不限於僅提供藉電話、電報等之結合而傳輸情報、消息等服務，豈能遽認「二者行銷管道、用途或功能仍為相同」，此顯有矛盾。被告第一次評定結果亦認為「惟其商品與服務之製造者、提供者、用途功能及內容性質均炯然不同，且前者復非供應後者商品（及通訊器材商品）之服務，依一般社會通念及相關消費者認知，難謂二者為類似商品」。
２、據以評定之商標係指定使用於舊商標法施行細則第八十六類之「通訊器材商品」，而該類商品涵蓋範圍極廣，舉凡電話答錄機、影像光纖通訊機、視訊會議裝置、傳真機控制卡、數據機、防止竊聽用語音擾亂器等皆屬之。依一般市場交易情形，消費者顯然無法自電信傳輸服務業者處購得前揭商品，市場交易情況常態下均有所區隔。換言之，電信傳輸服務與通訊器材商品之行銷管道顯不同一。更況，「商品之製造者」與「服務之提供者」其內容、性質、用途、與功能均炯然不同，提供電信傳輸服務並非即代表供應通訊器材商品之服務，依一般社會通念及相關消費者認知，實難謂二者為類似商品（試想，Nokia、Motorola等手機製造業者，豈會與中華電信、台灣大哥大、遠傳電信等行動電話通信業者混為一談）。原處分認為「電信傳輸服務應包括供應通訊器材商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品屬相同或類似」，實有未洽。
３、原處分以電信傳輸服務必須透過通訊器材商品才能使用，主張兩者構成近似。此等似是而非之推論若得以成立，則試問：商標法施行細則第四十九條第四十二類之「服裝剪裁服務」，必須使用布料始得以進行，是否可據以推論第二十四類之「布料商品」及第一類之「紡織工業用化學品染色助劑商品」，必與第四十二類之「服裝剪裁服務」，構成近似？又商標法施行細則第四十九條第一類之「食品工業用化學品」，係專門添加於食品內之化學品，故舉凡與食品有關之類別，皆與第一類之商品構成近似？原處分如此穿鑿附會、比附援引，顯有失當，至不足採。
４、「類似商品及類似服務審查基準」第六條第二項載明「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似」，而原告一再指明「電信傳輸服務」係包含電話通訊傳輸、加值網路傳輸、網際網路之電信連結、電報通訊傳輸、傳真機通訊傳輸及人造衛星傳送等，並非提供「通訊器材商品」之服務，自屬不相同或類似。綜上所陳，電信傳輸服務之提供者與通訊器材商品之製造者迥異，電信傳輸之營業亦非在供應通訊器材商品之服務，兩者在市○○○○道復不盡相同，依據原告所引商標法施行細則第十五條第三項及類似商品及類似服務審查基準相關規定，適足以說明兩者並未構成近似。
㈡、又，參加人另舉「中華電信」、「台灣大哥大」、「遠傳」及系爭商標，皆同時註冊登記於商標法施行細則第四十九條第三十八類之電信傳輸服務及第九類之通訊器材商品，據以推論電信傳輸服務與通訊器材商品構成近似，然查：企業基於多角化經營之考量，常有將同一商標圖樣同時註冊登記數種類別之情形，例如「禾豐世界」商標，同時註冊登記商標法施行細則第四十九條第十二類之「汽車、卡車、拖車」及第三十五類之「辦公機器和設備租賃」及第五類之「礦物質、蛋白質、藍澡粉．．．」；「Sino Max」商標，同時註冊登記第九類之「電子黑板、光碟、電腦鍵盤．．．」及第三十五類之「報章、雜誌、職業介紹、公關．．．」；「PANMA」商標，同時註冊登記第十二類之「汽車、卡車、拖車」及第三十六類之「保險代理人、不動產買賣租賃之仲介．．．」及第九類之「電蚊香器、超音波趨鼠器．．．」；「PANMA WORLD」商標，同時註冊登記第三十八類之「電信加值網路傳輸服務」及第三十七類之「各式建築物之營建、代建．．．」。準此，同一商標圖樣，同時申請指定使用於不同類別之商品及服務，乃至為常見之情形，惟各個同時申請之商品及服務類別，並不必然有其相關聯性。參加人以「中華電信」、「台灣大哥大」、「遠傳」及系爭商標，皆同時申請指定使用於電信傳輸服務及通訊器材商品，據以主張電信傳輸服務與通訊器材商品兩者構成近似，自欠缺其立論基礎。
二、被告主張之理由：按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第七十七條準用第三十六條所明定。系爭註冊第一○四二九二號「E.Z.CALL」服務標章圖樣，與據以評定之註冊第七九六○二九號「E.Z CALL」商標圖樣相較，二者外文相同，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章，且後者係指定使用於電話機，電報機，電報傳真機，電話傳真機，電話對講機，電話交換機，電子交換機，無線電話機，汽車電話機，自動分機交換機，彩色影像光纖通訊機，電子衛星通訊處理機，電視遙控會談裝置等商品，前者則為提供電話、電報．．．利用電腦設備，供商業或家庭用，藉電話、電報．．．之結合而傳輸情報、消息等服務，應包括供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品屬相同或類似（經濟部經訴字第○九一○六一○六一一○號訴願決定意旨參照）。從而原告以近似於據以評定之註冊第七九六○二九號「E.Z CALL」商標之圖樣申請註冊，復均指定使用於同一或類似之商品或服務，且系爭服務標章註冊申請日為八十六年七月十八日，較前開據以評定商標之註冊申請日八十五年五月二十八日為晚，其註冊自與前揭法條規定有違。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
三、參加人主張之理由：
㈠、商標圖樣構成近似：系爭服務標章與據以評定之圖樣相較，二者外文相同，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混淆誤認之虞，已構成近似之標章，此為原告所不爭。
㈡、所提供之服務及商品類似：
１、電信傳輸服務必須透過通訊器材商品才能使用，此為電信法規所明定，同時就一般社會通念及消費認知，二者之間息息相關，實為類似商品：
⑴、系爭服務標章與據以評定商標，一為提供電信傳輸之服務，一為通訊器材商品，
電信傳輸服務或通訊器材商品並無法單獨執行或使用，電信傳輸服務必須透過通訊器材商品才能使用（就如同原告實際所提供之「０９４３」無線傳呼服務，使用者必須購買無線電呼叫器才能接收原告所提供之無線傳輸服務），此觀之電信法第二條第一款之規定：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之信息。」及原告經營無線電信傳呼特許業務所適用之行動通信業務管理規則第二條第一款：「行動通信：指利用無線電終端設備經由行動通信網路進行語音或非語音之通信」、第十款規定：「無線電叫人系統：指由無線電叫人控制終端機、基地臺、收信器、網路管理及帳務管理等設備構成之通信系統。」自明。人類之眼、耳器官並無法感知電信傳輸服務所發出之類比或數位之訊號，必須藉由通訊器材商品始能將該訊號傳達或轉化成人類所能感知之語言、信息，是電信傳輸服務必須透過通訊器材商品才能使用，此為實情。
⑵、有關消費者申請無線電信傳輸服務之方式有二：第一、至提供無線電信傳輸服務
者處申請門號並購買通訊器材商品（本案之原告即採此方式提供通信器材商品及無線電信傳輸服務予消費大眾），第二、至通訊器材商品販賣商處購買通訊器材商品並申請無線電信傳輸服務門號。所有使用無線電信傳輸服務之消費族群皆知使用無線電信傳輸服務應搭配無線電叫人呼叫器、行動電話等通訊器材商品一併購買、使用，缺一不可。而且無線電信傳輸服務（包含無線呼叫或行動通信業務）使用人口逐年增加，並且年齡層在逐漸下降，許多家長皆會購買行動電話並搭配門號供小學生使用，以期掌握小孩去向，連目前小學生都知道電信傳輸服務與通訊器材商品二者間，實密不可分。是無線電信傳輸服務及通訊器材商品除商品之製造者與服務之提供者不同外，市場之交易情形（行銷管道同一）、用途功能（同樣應用無線傳輸技術發射、獲得訊號或通信）、內容性質（達到無線電信傳輸之目的）皆相同，並且服務提供者皆為通訊商品之販賣者，就一般社會通念及消費者認知，二者息息相關，實為類似服務及商品。
⑶、審閱商標法施行細則第十五條第三項之規定：「類似服務，因依一般社會通念，
市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、對象或場所等各種相關因素判斷之」，以及被告前所公告類似商品及類似服務審查基準（台商九八○字第二○四九九七號公告）中相關規定：「所謂類似服務，係指服務在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同類似者，得認定為類似。」，上開商標法施行細則及審查基準中明確指出，商品與服務之間亦有可能構成類似，而類似服務係依一段社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為相同或雖不相同惟有關聯之來源者而言。如前述，為達無線呼叫之目的，無線傳輸服務及無線呼叫器缺一不可，即二者間具有密切之相關聯性，而無線傳輸服務提供者雖非通訊器材商品之製造者，惟為通訊器材商品之販賣者，依一般社會通念及市場交易形，二者足以構成一般消費誤認。
２、於提供電信傳輸服務業之立場而言，電信傳輸服務與通訊器材之商品亦具有密切之關聯性：目前國內如中華電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司等，所有提供電信傳輸服務業者，其所註冊之之商標中，皆包括了商標法施行細則第四十九條第三十八類之電信傳輸服務，以及商標法施行細則第四十九條第九類之通訊器材商品，若提供電信傳輸服務與通信器材商品不具關聯性，何以國內提供電信傳輸服務之業者在商標法施行細則第四十九條所規定之眾多商品及服務類別中，對此二者皆提出申請？此即證明所有提供電信傳輸服務之業者，雖非為通信器材商品之製造商，然皆認為因提供電信傳輸服務與通信器材商品具密切之關聯性，必須將二者皆申請註冊方能獲得保障。另原告所申請註冊之商標及服務標章，其中原告亦於商標法施行細則第四十九條第三十八類之電信傳輸服務，以及商標法施行細則第四十九條第九類之通信器材商品申請商標註冊，連原告都採用了二者共同申請註冊方式，因此提供電信傳輸服與通信器材商品確實構成類似綜此，系爭服務標章所提供之服務及據以評定案之商品類似，且後者註冊在先，系爭服務標章自有違商標法第七十七條準用三十六條之規定。
為此，應駁回原告之訴，以保參加人權益。
理 由
一、服務標章之評定案件依商標法準用第七十七條之一第二款應適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00000000號服務標章係於八十七年十一月一日核准註冊，其標章之評定核應適用八十七年十一月一日修正公布之商標法，合先敘明。另按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十六條所明定。而所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商標服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。
二、經查，原告聯華電信股份有限公司前於八十六年七月十八日以「E.Z.CALL」系爭服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸「利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息」、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務等服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第一○四二九二號服務標章。嗣參加人大眾電信股份有限公司以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十六條及第三十七條第十、十二款之規定，對之申請評定，迭經訴願及重為審查，以九十一年八月十四日中台評字第九一○一三二號服務標章評定書為申請成立之處分等情，有申請註冊書及申請評定書、評定書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：系爭服務標章指定專用之「電信傳輸服務」，與據以評定商標指定專用之「通訊器材商品」，兩者並非同一或類似服務標章，故本件並未違反商標法第七十七條準用第三十六條之規定云云。
三、本院判斷如下：
㈠、系爭服務標章與據以評定之圖樣相較，二者外文相同，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混淆誤認之虞，已構成近似之標章，此為兩造所不爭。是本件兩造爭執之要點為：據以評定商標與系爭服務標章之間是否構成類似？
㈡、依註冊時商標法施行細則第十五條第三項之規定：「類似服務，因依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、對象或場所等各種相關因素判斷之」，以及被告前所公告類似商品及類似服務審查基準（台商九八○字第二○四九九七號公告）中相關規定：「所謂類似服務，係指服務在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同類似者，得認定為類似。」，由上開商標法施行細則及審查基準中可知，商品與服務之間亦有可能構成類似，而類似服務係依一段社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為相同或雖不相同惟有關聯之來源者而言，合先敘明。
㈢、經查，據以評定標章係指定使用於電話機，電報機，電報傳真機，電話傳真機，電話對講機，電話交換機，電子交換機，無線電話機，汽車電話機，自動分機交換機，彩色影像光纖通訊機，電子衛星通訊處理機，電視遙控會談裝置等商品，為通訊器材商品。至於系爭標章則為提供電話、電報．．．利用電腦設備，供商業或家庭用，藉電話、電報．．．之結合而傳輸情報、消息等服務，提供電信傳輸之服務，此有二者之註冊資料可稽，並為兩造所不爭執。
㈣、依據法規之定義如電信法第二條第一款之規定：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之信息。」及原告經營無線電信傳呼特許業務所適用之行動通信業務管理規則第二條第一款：「行動通信：指利用無線電終端設備經由行動通信網路進行語音或非語音之通信」、第十款規定：「無線電叫人系統：指由無線電叫人控制終端機、基地臺、收信器、網路管理及帳務管理等設備構成之通信系統。」可知人類之眼、耳器官並無法感知電信傳輸服務所發出之類比或數位之訊號，必須藉由通訊器材商品始能將該訊號傳達或轉化成人類所能感知之語言、信息，電信傳輸服務或通訊器材商品並無法單獨執行或使用，電信傳輸服務必須透過通訊器材商品才能使用。使用無線電信傳輸服務應搭配無線電叫人呼叫器、行動電話等通訊器材商品一併購買、使用，應包括供應特定商品之服務，該商品與他人商標指定使用之商品屬相同或類似。
㈤、再以二者販售場所及服務處所言之，目前消費者申請無線電信傳輸服務之方式有
二：第一、至提供無線電信傳輸服務者處申請門號並購買通訊器材商品，第二、至通訊器材商品販賣商處購買通訊器材商品並申請無線電信傳輸服務門號，此為二者門市或服務處所內眾所週知之事實。足見電信傳輸服務與通訊器材商品之販售服務場所，應屬同一場所。是無線電信傳輸服務及通訊器材商品，除因二者不同類別，分別屬商品之製造者與服務之提供者當然不同外，市場之交易情形（行銷管道同一）、用途功能（同樣應用無線傳輸技術發射、獲得訊號或通信）、內容性質（達到無線電信傳輸之目的）皆相同，並且服務提供者皆為通訊商品之販賣者，就一般社會通念及消費者認知，易使消費者或受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應為類似服務及商品。本件事證已明，則兩造爭執：「其他電信業者如「中華電信」、「台灣大哥大」、「遠傳」及系爭商標，皆同時申請指定使用於電信傳輸服務及通訊器材商品」之事項，與本件電信傳輸服務與通訊器材商品兩者是否構成近似之判斷，尚屬無涉，玆不再贅述。
四、從而，被告依首揭規定，為評定申請成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
書記官 黃明和