臺北高等行政法院判決
92年度訴字第03030號原 告 群益證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林賢郎（會計師）訴訟代理人 卓隆燁（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和(局長)訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國92年5 月6 日台財訴字第0910069765號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於「免稅所得項下之利息支出分攤」及「認購權證之成本認列」部分之規制性決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九四 ，餘由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告辦理民國（下同）88年度營利事業所得稅，對被告下列四項規制性決定不服，申請復查。
㈠否准其買回債券之利息收入屬前手部分之扣繳稅款（前手息）新臺幣（下同）82,876,654元抵繳應納稅款。
㈡調增出售有價證券收入分攤交際費11,964,052元。
㈢調增出售有價證券收入分攤利息支出114,308,982元。
㈣將原告原列於營業成本之權證再買回成本及損益62,624,700元轉列證券交易所得。
【註】：有關㈠前手息部份，原、被告雙方已於93年9月21日具狀和解，因此不在本件判決範圍內。
申經復查結果，未獲變更，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
求為判決撤銷原處分、復查決定及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠關於出售有價證券收入分攤其利息支出部份：
按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」及「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明二、前揭函釋（財政部83年函釋）說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商．．．分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：．．．⒉利息支出部份：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。．．．」分別為財政部83年2月8日台財稅000000000號函（下稱財政部83年函釋）及85年8月9日台財稅第000000000號函（下稱財政部85年函釋）所規定。則此二函釋雖均針對證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣之利息支出分攤原則之釋示，二函釋所揭櫫買賣有價證券衍生利息支出之分攤適用之要件，係以：
⒈二函釋對利息支出之共同歸屬原則：
利息支出可明確歸屬者，得依個別歸屬認列（即可個別歸屬免稅收入或應稅收入之利息支出）。
⒉85年函釋對「綜合證券暨票券金融公司」無法明確歸屬
之利息支出，因其行業特性，特再將其擬制優先歸於利息收入後，再為分攤之特別規範：
⑴利息支出無法明確歸屬者，如利息收入（並無區分為
營業收入之利息收入或非營業收入之利息收入，而係泛指營利事業之利息收入）大於利息支出，則全部利息支出，得在課稅所得項下減除。
⑵利息支出無法明確歸屬者，如利息收入小於利息支出
，則其利息收支差額按使用資金比例計算分攤。據上說明，財政部83年或85年之函釋規定，係在規範利息支出應如何歸屬申報課稅，並非在規範各項收入應予歸屬課稅之問題，十分明確。
⒊故依上揭財政部85年函所闡釋之課稅要件，既僅對利息
支出應如何歸屬或分攤至各項收入（包括系爭利息收入），並無各項收入（包括系爭利息收入）應如何歸屬各項費用或利息支出課稅之問題，茲再敘明如下：
⑴明確歸屬與否之認定標準，係以「利息支出」之借款
資金其用途是否明確為判斷準據，而綜合證券商之利息支出絕大部分皆為「無法明確歸屬」。查依上揭財政部83年或85年之函釋規定，既係為「利息支出」之分攤目的，則依函釋所稱「可合理明確歸屬者得個別歸屬認列」之語觀之，即該「可直接歸屬」之利息支出，應係以該利息支出之借款資金，是否明確用於特定行為而定，故對一個綜合證券商而言，其課稅所得項下「可明確歸屬之利息支出」主要就是經紀部門因為辦理融資、融券而收取客戶保證金（約為融資金額的2、3成），並因而支付予客戶之利息。而所謂「無法明確歸屬之利息支出」則指綜合券商辦理融資融券時必須提供資金給客戶買賣股票（約為融資金額的7、8成），這些資金來自銀行，券商因此要付利息給銀行，此等利息支出卻因為資金借貸為管理部門之工作，公司又未採利潤中心制，公司借得之銀行資金在流向「自營」「承銷」或「經紀」部門時，沒有一個計算績效之機制，故該付給銀行之利息支出皆被認定為「無法明確歸屬之利息支出」。
⑵綜合證券商之利息收入來源明確，且皆為應稅收入，
本不生歸屬之問題，若硬要歸屬亦僅有小部分屬「無法明確歸屬之利息收入」，故倘以「無法明確歸屬」之利息支出與利息收入相比較，必定造成利息支出大於利息收入而需按比例計算分攤，將使財政部85年函釋所規定之「利息收入大於利息支出，則全部利息支出，得在課稅所得項下減除」形同具文，顯非該函釋之立法原意。綜合證券商之利息收入主要來自經紀部門，而經紀部門之利息收入又多來自客戶向其借款來「融資」、「融券」買賣股票所支付之利息，因該利息收入來源明確，且皆為應稅收入，故本不生歸屬之問題。若硬要歸屬，亦僅有綜合證券商手邊閒置資金存放銀行所生之利息係屬「無法明確歸屬之利息收入」（例如自營部門賣出股票後將資金轉回總管理處，以等待下次再進場之時機，而這些閒置之資金，綜合證券商可能會以「活存」方式存放銀行生息，這些利息收入乃是業外收入，自然會歸入「課稅所得」項下），因綜合證券商資金閒置的機率極低，故這些利息金額均極為有限。是以，倘僅以「無法明確歸屬」之利息收入與利息支出來單獨比較，必使利息支出大於利息收入，將造成財政部85年函釋所規定之「利息收入大於利息支出，則全部利息支出，得在課稅所得項下減除」形同具文，顯非該函釋之立法原意。
⑶財政部85年函釋所定綜合證券商得將利息支出扣除利
息收入之計算，應指「無法明確歸屬之利息支出」大於「所有利息收入」之部分，此觀諸最高行政法院95年度判字第445號判決理由可明。且該函既未以非營業收入之利息收入為適用要件，被告僅准予扣除原告所申報非營業收入之利息收入，難謂非新增法所無之限制，自有不法。
①按所得稅法第24條之成本收益配合原則，係指計算
所得額時，相關成本應配合歸屬至其產生之某筆收入項下，易言之，所謂應如何「歸屬」之判斷，應僅適用於成本損費，而無適用於收入之道理，是財政部85年度函釋所稱之利息收支差額，應指「無法明確歸屬之利息支出」大於「所有利息收入」之部分，惟被告卻進一步區分原告所列報之利息收入為營業利息收入與非營業利息收入，僅以「無法明確歸屬之利息支出」大於「非營業利息收入」之部分計算利息收支差額，卻未有任何論理、法律依據，顯有違租稅法律主義並生法律保留之問題，要難謂合，應予撤銷。此觀諸最高行政法院95年度判字第445號判決理由六、㈣亦有相同見解。
②次按財政部85年函釋既針對無法明確歸屬之利息支
出，進一步擬制先歸屬為利息收入之減項，當利息收入大於利息支出時，認定尚無分攤之必要得全數扣除利息支出；如利息收入小於利息支出時，始需依資金運用比例計算該利息收支差額之分攤，此一分攤方式亦為被告所肯認，並准予扣除非營業收入之利息收入在案，惟被告卻進一步區分原告所列報之利息收入為營業收入之利息收入與非營業收入之利息收入，而僅予扣除原告所申報之銀行存款利息收入及其他利息收入（即業外利息收入），顯然限縮解釋財政部85年函釋所明釋之要件，茲分述如下：
A.依財政部83年函釋之規定，係以釐清利息支出歸屬應稅收入及免稅收入項下減除之目的下，則不論利息收入係帳列於營業收入或非營業收入而產生，均有討論利息支出可否明確歸屬於相關利息收入之餘地，合先敘明。
B.另依財政部85年函釋既係因「綜合證券商」等之業務特性，即綜合證券商因經營融資業務，其融資業務所屬之資金並非全屬自有，大量資金來源亦仰賴其他金融工具籌措，因此，將滋生較龐大之利息收入，故在進一步擬制利息支出應先行歸屬在利息收入項下減除，並非規範利息收入是否可直接歸屬至利息支出，則該函釋有關扣除利息收入之規定，乃在擬制利息支出未能明確歸屬之部分應先行歸屬於利息收入之目的，被告既未爭論此一扣除之特別規定，卻逕持其一己之見，於相關函釋未限制所扣除之利息收入之種類下，僅予扣除原告所申報之銀行存款利息收入及其他利息收入（即業外利息收入），其限縮該財政部85年函釋規定適用之情，難謂適法。
⑷利息收入依財務報表之分類歸屬於營業收入之利息收
入與非營業收入之利息收入，並不影響其為利息收入之本質。且財政部85年函釋係以「能否明確歸屬」區分「利息支出」，非以「業內或業外」為區分標準，故被告自不得逕依「業內或業外」區分「利息收入」。
①況依原告所列報之利息收入縱各有科目明細分類，
然以原告之資金運用情形觀之，所取得列於營業收入之融資利息收入亦屬於因經營融資業務將資金供他人使用所生之孳息，且原告所列報之營業成本之利息支出其可直接歸屬之收益亦非營業收入之融資、債券利息收入。另非營業收入之利息收入其產生係因存放於金融機構，金融機構就其使用該資金而給付之孳息與原告經營融資業務將資金供他人使用而獲取之營業收入-融資利息收入，其均為資金使用之對價，事務本質並無不同。
②且財政部85年函釋係以「能否明確歸屬」為區分「
利息支出」之基準，非以「業內或業外」為區分標準，故被告自不得逕依「業內或業外」區分「利息收入」；乃被告將無法歸屬之非營業支出中利息支出於依財政部85年函釋規定自應稅之利息收入中減除時，卻未將同屬資金使用對價而生利息收入之營業收入－融資及債券利息收入予列入減除數中，顯乏依據，且悖於法令。
⑸末按財政部85年函釋所規定之利息支出分攤計算方式
，係在闡明所得稅法第24條之立法原意，依據司法院釋字第287號解釋應自所得稅法第24條生效之日起有其適用，且依據司法院釋字第493號解釋之意旨，核與憲法尚無牴觸，故在財政部85年函釋既未規定以「業內或業外」作為區分利息收入、利息支出標準之前提下，被告自不得擅自創造該函釋所未規範之區分標準，否則有違租稅法律主義及行政程序法第4條依法行政原則之規定。
①按「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用．．
．」及「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。……財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。」分別為司法院釋字第287號解釋及第493號解釋所規定。
②查財政部85年函釋所規定之利息支出分攤計算方式
，係在闡明所得稅法第24條收入及成本配合原則，依據司法院釋字第287號解釋應自所得稅法第24條生效之日起有其適用，且依據司法院釋字第493號解釋之意旨，核與憲法尚無牴觸，故在財政部85年函釋既未規定以「業內或業外」作為區分利息收入、利息支出標準之前提下，被告自不得擅自創造該函釋所未規範之區分標準；惟被告竟以自創之「業外利息支出」與「業外利息收入」之差額作為分攤利息支出之基礎，而未依據該函釋所明文「『利息收入』小於『利息支出』，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息」之規定辦理，顯有違租稅法律主義及行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」依法行政之原則，殊有未洽，應予撤銷。
⑹綜上，縱被告不採原告以利息支出扣除全數利息收入
之主張，仍認定原告本年度之營業外利息收入小於利息支出，應予計算有價證券出售部分應分攤之利息之情，惟查被告所依據會計師依其所囑所出具為其審核所需目的而提供之參考用分攤比例，係僅採年平均餘額計算之，卻未審上開財政部85年函釋係以「所稱比例計算，採月平均餘額計算之」之規定，則被告所為計算分攤比例22.77%之核定既採年平均餘額計算下，顯已逾原告月平均餘額之分攤比例16.66%，難謂適法，亦無維持之餘地。
㈡關於出售有價證券收入分攤其交際費用部分：
⒈按所得稅法第37條對於交際費限額之計算規定，係以事
業個體按其進貨貨價、銷貨貨價及營業收益為準據，且係以一事業個體所實際發生之交際費，計算可認定之最高限額，尚非以事業各部門所支付之交際費總額，予以分別歸屬各該部門後，再依該法條規定計算可認列之交際費，否則即造成無法充分適用該法條規定可認定之最高限額，有違該法條立法本意。從而原告帳列交際費43,162,652 元，並依營利事業所得稅查核準則第80條所規定計算可列支之限額為2,160,596,476元後，則全數列報43,162,652元，揆諸上開規定，即無不合，自應准許認定，十分明灼。
⒉又查依所得稅法第37條規定意旨，營利事業交際費用僅
需與業務有關即可認定，交際費用之發生與營業收入之來源並無必然關係，並非交際費用之認支，以其交際費支出業已產生營業收入為要件。茲以董事長基於實際業務需要宴請客戶為例，其可能產生之效益，包括該客戶於現在或日後將其上市（櫃）股票委由承銷部門辦理，或將其公司股務委由承銷部門辦理，或該客戶買賣股票委由經紀部門下單等，上開業務上所發生之交際費，並非可直接歸屬經紀部門或承銷部門，殆無疑義，核其性質，仍與一般營業發生之費用相同，自應適用財政部85年函釋辦理。
⒊且查財政部發布諸多函令，對交際費限額之計算，向來
採全公司為計算單位，從未以所得稅法第37條第1項第1至4款分別計算限額之情形，分述如下：
⑴財政部本於職權發布之營利事業所得稅查核準則第80
條規定：「交際費：營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限：．
．．」，據此規定，足證財政部早已明文規定，對交際費限額之計算，應以全公司整體為計算基礎，不容懷疑。
⑵財政部64年9月19日台財稅第36858號函，對以郵政禮
券或現金作為婚喪喜慶禮金，可核實認定其交際費；財政部65年7月28日台財稅第35022號函，對購買現金禮券作為交際應酬用者，可依法認定及財政部69年4月19日台財稅第33171號函，對招待客戶出國觀光之費用，亦可按交際費用認列等。上開財政部函令，對交際費用限額之計算，均以全公司整體為單位，從無應依該法條各款單獨計算交際費限額之問題。
據前所述，系爭交際費既為非可明確歸屬之營業費用，自應依財政部85年函釋規定辦理，而對交際費予以併同其他營業費用，按原告所選擇之員工人數或辦公室使用面積之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之交際費，不容另創其他分攤方式之餘地。詎被告擅以上開所得稅法第37條各款規定之限額，作為本件交際費用歸屬應、免稅業務項下負擔之計算公式，而就原告列報之交際費43,162,652元，扣除屬應稅業務可列支之最高限額29,066,123元及自營部門已認列數2,132, 477元後，其餘11,964,052元悉數歸屬免稅業務之費用，自有價證券出售收入項下減除。則被告自創此一交際費應按應稅與免稅業務收入可列支之交際費限額認定其歸屬方式，既無依據，又明顯違反財政部85年函釋規定之計算方式，即難謂合。
㈢於權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分：
⒈按臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審
查準則（下稱上市審查準則）第2條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」又證券交易稅條例第1條所規定：「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」查認購（售）權證之發行，須先依據發行認購（售）權證處理準則規定取得發行者資格後，再依據上市審查準則及台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序等相關規定，申請發行認購（售）權證並在集中市場進行買賣，故認購（售）權證依上開上市審查準則規定係為有價證券，並無疑義。
⒉則所得稅法第4條之1既已明定「證券交易所得免稅」下
，原告所發行之認購（售）權證亦經上市審查準則規定為有價證券之一種，原告就該有價證券所衍生之交易並進而取得之收入，自應依認屬「免稅所得」為是。惟按財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋之規定，將認購權證之發行價款視為權利金收入而非證券交易所得，然依該函釋中段所稱「發行人於發行認購權證後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理」等語，將認購權證之售出或購入視為有價證券交易所得，顯對同一認購權證之不同交易階段賦予不同之法律評價，不但割裂適用法律所定權利義務相關連事項，更有違租稅法律主義，難脫司法院釋字385號所稱割裂適用法律之情。並進而使原告因發行認購權證所將伴隨發生之認購權證與標的證券買賣行為自屬其成本費用下，造成發行價款之應稅權利金收入將得減除具有免稅所得之成本費用，自又與上開所得稅法第4條之1所指證券交易所得不課徵所得稅，其損失亦不得自所得額中減除之意旨有悖，更顯財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋之矛盾，乃被告所為核定，實無維持之餘地，應予撤銷。
㈣綜上所述，被告所見顯有違誤，爰陳列理由如前，謹請准予判決如原告訴之聲明，至為德便。
被告主張之理由：
㈠出售有價證券收入應分攤交際費及利息支出部分：
⒈所涉相關法令與函釋：
⑴所得稅法第4條之1：
自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。
⑵所得稅法第24條第1項：
營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
⑶財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋：
說明：三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營
業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
⑷財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋：
以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算出售有價證券部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買債券平均動用資金，佔全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之．．．。
⒉原告本期申報有價證券出售收入1,066,104,067,908元
，出售有價證券成本1,067,042,250,137 元，自營經手費支出7,622,883元，自營部門分攤營業費用176,302,415元，申報證券交易所得為虧損1,122,107,527元。被告將基金配發資本利得1,148,896元、期貨契約利益14,440,000 元、及短期投資利益53,147,326元等轉列為證券交易所得；將前手息扣繳稅額轉列債券成本82,876,654元、計算自營部門應再分攤交際費11,964,052元及分攤利息支出114,30 8,982元、及到期認購權證交易損失62,624,700元為證券交易損失，核定證券交易所得為虧損1,325,145,693元。原告對被告「調增分攤交際費及利息支出」之計算方式不服，主張被告原核定將交際費限額與證券交易所得調整項目混為一談，按經營免稅及應稅業務兩部分，分別計算交際費限額，於法無據。另借款主要係支應經紀部門營運資金之需要，且全部利息收入大於利息支出，自營部門無須分攤借款利息云云，資為爭議。
⒊案經復查、訴願決定略以：
⑴交際費部分：
原告係經營證券業務之綜合券商，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。營利事業出售有價證券之交易所得屬免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，因免稅項目之相關成本費用如歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，有前行政法院81年7月27日81年度判字第1462號判決可資參照。是被告為正確計算原告之「免稅所得」，將其本年度列報之交際費43,162,652元，扣除屬應稅業務可列支之最高限額交際費29,066,123元，其餘交際費14,096,529元屬免稅業務可列支之金額，由出售有價證券收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，核與上揭法令規定及行政法院判決意旨，尚無不符。是被告初查減除其自行計算出售有價證券收入應分攤交際費金額2,132,477元後，再調增分攤交際費11,964,052元，尚無違誤。
⑵分攤利息支出部分：
另查原告本期申報利息收入總額1,729,744元（其中營業收入1,484,022,210元、非營業收入245,722,223元）；申報利息支出總額合計為795,536,644元（營業成本項下44,815,564元，非營業項下750,721,080元）。本件因無法明確歸屬之利息收入245,722,223元小於無法歸屬之利息支出750,721,080元，依首揭財政部函釋規定，應分攤利息支出，被告原查依其簽證會計師90年2月22日安建90審㈣字第560D號函之計算式，將短期票券利息收入3,010,846元併入計算不可歸屬之利息收支差額501,988,011元（750,721,080－245,722,223－3,010,846），按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例22.771%，計算有價證券出售部分應分攤利息支出114,308,982元。原告雖主張舉借資金經營融資業務，借款產生之利息支出750,721,080元可直接歸屬融資利息收入1,362,647,800元，不須比例分攤，惟無法提供具體資料以實其說，且核與其自稱資金係統籌運用之情形不符，故仍應就無法明確歸屬部分比例分攤，被告之原處分並無不合。
⒋原告訴稱財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋
，購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例，為按月平均餘額計算，被告卻採年平均計算顯有未合。經查：
⑴有關無法明確歸屬之利息支出及收入差額之分攤，被
告係依據原告簽證會計師90年2 月22日安建90審㈣字第560D號函所計算之分攤比例22.771%，計算有價證券出售部分應分攤利息支出為114,308,982元。
⑵原告未提示以買賣說編製之88年度各月份資產負債表，致被告無法正確按月平均計算動用資金比例。
⑶縱依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋，
就所提示以融資說編製之88年度各月份資產負債表按月平均計算之分攤比例為23.47%，亦高於原核定所採用之22.771%，顯對原告更為不利。
㈡權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分：
⒈財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋：
認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。⒉查證券市場概可分為發行市場及交易市場，所謂「發行
市場」又稱「初級市場」，凡向主管機關申請有價證券發行並向股東或投資人首次募集資金階段屬之。所謂「交易市場」包括正式交易市場（臺灣證券交易所提供之交易場所）及非正式交易市場（如未上市或未上櫃公司股票其股東或投資人間私底下直接交易者），又稱為『次級市場』，凡有價證券發行之後，投資人之間或股東之間，抑或投資人與股東之間就該有價證券進行買進賣出之交易均屬之。所得稅法第4條之1規定之證券交易所得停止課徵所得稅，乃指有價證券之交易而發生之所得而言，而非有價證券之發行所得，蓋有價證券之發行（不包括盈餘轉增資、資本公積轉增資及以債作股增資發行）為股東股本之投入，公司於解散清算時，股東得依其剩餘財產按持股比例取回，故尚非屬發行公司之所得。因之，「證券交易所得」係指有價證券發行後之交易階段而發生之所得，亦即投資人於交易市場中因買賣有價證券而產生之所得。
⒊依據「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」第2
條第2項規定：「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」；第10條第1項規定：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」由以上規定得知，認購（售）權證自發行至成為買賣標的，亦分成權證的初次發行與事後的權證交易二個部分，與一般有價證券無異，而權證的發行與權證交易兩者乃獨立之個別行為並非必然關連。例如取得權證之投資人可能直接在市場上與其他投資人進行權證買賣，亦可能持認購權證向發行人購買標的有價證券，抑或與發行人進行現金結算收取差價。又發行人向投資人發行權證時，均規定「倘認購權證持有人未於存續期間行使認購權，除本發行計劃另有規定外，認購權證持有人喪失其履約權利，發行人及保證人對該等認購權證不負任何責任。」，是投資人向發行人取得認購權證而支付之價金（權利金），並無屆期要求反還，或於發行人解散清算時請求分配剩餘財產之權利，故發行人因發行認購權證取得該權利金為其應稅收益（入）（因屬於發行階段，而非交易階段，不屬於證券交易所得），不言即明。
⒋營利事業所得額係以其本年度收入總額減除各項成本費
用、損失及稅捐後計算之。惟營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減除其成本費用產生個別損益；而該個別收入所產生之損益並不能再成為他項收入之成本費用，特別是免稅項目交易所造成之損失，否則將侵蝕應稅所得之計算，造成租稅的不公平。例如土地成本應從土地售價中減除，有價證券成本應從出售有價證券收入中減除，其個別計算之交易所得，依所得稅法第4條第1項第16款及第4條之1規定免納所得稅或停止課徵所得稅，其交易損失亦不得列為其他應稅所得之減除項目。原告自市場買回認購權證或將買回之認購權證於市場上出售，均係以投資人之角色於交易市場之投資行為，當不能與發行認購權證之情相提併論。是原告無論於市場上買賣已發行之認購權證或其他有價證券產生之所得均為免稅之證券交易所得（或損失），與發行所收取之權利金，分別屬證券交易市場與發行市場之不同行為，其損益自不容相加（抵），以決定是否應課稅或應課多少稅。退萬步言，如允其證券交易損失相抵後再課稅，則反面觀之，其有證券交易所得時應加入其他課稅所得額中一併課稅，惟此一行為乃稅法所不容許，執法之稅務機關亦無權為此等違法之處分。是稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅義務人以綿延不斷之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益。
⒌原告訴稱被告之核定與所得稅法第4條之1所指證券交易
所得不課徵所得稅，其損失亦不得自所得額中減除之意旨有悖乙節。查司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000000號函釋，關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。茲原告仍持前詞提起行政訴訟，所訴自不可採信。
理 由
壹、兩造爭執之要點：針對原告88年度營利事業課稅所得額之計算，兩造就以下之事項發生爭議。
交際費43,162,652元之分攤方式。
㈠原告主張，應將其全額先在事實層面為歸屬，無法明確歸
屬之部分再依財政部於85年4月20日台財稅字第851902181號函（下稱85年度函釋）揭示之攤提公式分攤。
㈡被告機關則將上開交際費先按比例計算出「應稅所得」項下之最大限額，再將其餘額併入「課稅所得」項下認列。
另外對無法明確歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」之利息
支出中多少錢應分攤在課稅所得項下之部分，雙方亦發生爭議：
㈠原告認為依85年度函釋意旨，對利息收入及利息支出既無
區分，所以應該是全部利息收入與全部利息支出相比較，只要利息收入大於利息支出，則全部利息支出均可列在課稅所得項下認列。
㈡被告機關則認為，應先將「利息收入」與「利息支出」，
各自區分為「可明確歸屬」及「不可明確歸屬」二大類，再拿「不可明確歸屬」之「利息收入」與「利息支出」相比較，才符合85年度之函釋意旨。
㈢原告則再爭執稱：「縱被告不採原告以利息支出扣除全數
利息收入之主張，．．．，惟查被告計算購買債券平均動用資金，僅採年平均餘額計算之，卻未審上開財政部85年函釋係以『所稱比例計算，採月平均餘額計算之』之規定」，被告所為計算分攤比例之核定（即採年平均餘額計算下），顯已逾原告月平均餘額之分攤比例。
權證發行課稅所得之計算部分：
㈠原告稱「以下二部分支出與認購權證之收入有直接之關連性，依收入成本配合原則，應列入課稅所得項下認列」。
⒈因避險而在股票市場買賣「標的股票」所生之損失。
⒉因避險而買回（或再賣出）所發行「認購權證」而生之損失。
㈡被告機關則認為上開損失費用屬「所得稅法第4條之1所稱
之證券交易損失」，不得算為「原告經營認購權證之營業成本」，所以予以剔除。
貳、本院之判斷：交際費43,162,652元之分攤方式：
⒈按最高行政法院目前已接受被告機關之攤計方式（參閱最
高行政法院92年度判字第375號判決），本院亦應遵循上級審之法律意見。不過在此要特別說明的是：
⑴在此值得特別說明者，依被告機關上開「認定」方式，
實際上已不是「無法明確歸屬費用之分攤計算」，而是「直接決定課稅所得項下交際費之最高上限，並且全額接受」。所以其規範基礎不是上開85年度函釋或83年度函釋所揭示之攤提公式，而是直接援引所得稅法第37條第1款之規定內容。
⑵當然被告機關已往對所得稅法第37條第1項之法律解釋
與以上之看法的確有差異存在。但只能解為「為了因應課稅所得與免稅所得」之特殊性所為之特別處理，既然最高行政法院接受此等解釋結論，下級審法院也應遵守。
⑶但本院在此還是要指出，所得稅法第37條第1項之規定
內容，本來即不是用來解決無法明確歸屬費用之分攤課題，用這個法規範來處理此等問題，自然會帶來適用上之諸多疑義，例如：
①證券商之銷貨未必可與自營部門之營業行為劃上等號。
②而自營部門營業行為所生之所得也未必一定是「免稅
之證券交易所得」，也可能因為買賣債券而生「應稅之利息所得」。
③另外因為其僅以所得稅法第37條第1項第1至4款所定
之「銷貨」、「進貨」、「運輸」及「勞務信用」四項業務收入來計算限額，而把其他應稅項下營利活動所生之收入（例如「利息收入」、「權利金收入」等等）排除在外。因此所形成之公式，對納稅義務人而言，當然也不具說服力。所以才會繼續就應稅所得之範圍為爭議。
⒉本院之立場為，只要最高行政法院接受了被告機關上述見
解，下來的問題則是該等見解如何忠實的實踐而已。在此情況下，本案自應認被告機關之計算結果為合法，原告此部分之主張，於法尚非有據，應予駁回。
有關利息支出應否分攤及如何分攤之爭點：
㈠對此原告首先主張上開85年度函釋之正確解釋，應以全部
利息收入與利息支出來比較。只要利息收入大於利息支出，即無在證券交易所得項下分攤利息支出之必要。
⒈原告會提出這樣的法律意見是有其背景的。
⒉先從利息支出之角度來觀察：
⑴對一個綜合證券商而言，其課稅所得項下可明確歸屬
之利息支出主要就是經紀部門因為辦理融資、融券而收取客戶保證金（約為融資金額的2、3成），因此支付予客戶之利息。
⑵但其辦理融資融券時必須提供資金給客戶買賣股票（
約為融資金額的7、8成），這些資金來自銀行，原告因此要付利息給銀行，此等利息支出卻因為資金借貸為管理部門之工作，公司又未採利潤中心制，公司借得之銀行資金在流向「自營」「承銷」或「經紀」部門時，沒有一個計算績效之機制。所以最後這些付給銀行之利息支出都被認定為「無法明確歸屬之利息支出」。
⒊再從利息收入之角度來觀察：
⑴綜合證券商之利息收入主要來自經紀部門，而經紀部
門之利息收入又多來自客戶向其借款來「融資」、「融券」買賣股票所支付之利息。
⑵這些利息收入被歸入「課稅所得」項下，而其產生，
從原告之角度言之，實際上是因為向銀行借款轉借給客戶所生，所以這些利息收入應該有對應之利息支出，可是所對應之利息支出又被認定為「無法明確歸屬之利息支出」。
⑶至於綜合證券商「無法明確歸屬之利息收入」主要就
是手邊閒置資金存放銀行所生之利息（例如自營部門賣出股票後將資金轉回總管理處，以等待下次再進場之時機，而這些閒置之資金，綜合證券商可能會以「活存」方式存放銀行生息，這些利息收入乃是業外收入，自然會歸入「課稅所得」項下），這些利息金額均極為有限（因為對綜合證券商而言，資金閒置的機率極低）。
⑷因此綜合證券商總是認為，要決定證券交易所得項下
應分攤的「利息支出」時，不能只以「無法明確歸屬」之利息收入與利息支出來單獨比較，因為「無法明確歸屬」的利息支出一定大於「無法明確歸屬」的利息收入，甚至嚴格言之，利息收入根本沒有無法明確歸屬之情形（因為它一定是課稅所得）。
㈡本院則認為，原告此等主張與上開85年度函釋意旨有違，是其主張尚非可採，茲說明如下：
⒈無論上開83年2月8日台財稅字第831582472號函釋內容
或上開85年8月9日台財稅字第851914404號函釋內容，均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提。
⒉本院曾在另案中（92年度訴字第157號案）向財政部調
閱上開函釋之原始卷宗，其卷內相關資料顯示，85年8月5日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，台北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解（見上開案件之判決書所載）。⒊即使從立法論之角度言之，原告主張「全額比較法」（
即以「全部利息收入與全部利息支出來比較」）一定程度上有其合理性，甚至也可以將所謂「可明確歸屬」一語，解釋為不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」二者之因果關係也必須明確，才可在事實層次上排除在攤提公式外（換言之，可明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」本身必須先進行配對，雙方配對成功才可直接在事實層面進行認定，如果只有利息收入可明確歸屬，但取得利息收入所對應之利息支出不確定，此筆利息收入在計算有無利息支出差額時一樣要列入）。可是這樣的見解已非單純上開85年8月9日台財稅字第85194404號函釋法規範之適用問題，而涉及新攤提標準之「法規範」創造活動。即使其此部分之法律主張，在立法論上，針對本案而言，具有其一定程度之合理性，但此種法規範之創造，在本案所屬之類型，非屬法院所能為者。
㈢接下來原告所爭者，則在於：上開85年函釋所稱之「明確
歸屬」一詞，到底應如何解釋﹖在此首應說明下述的法理背景：
⒈理論上言之，「明確歸屬」一詞，就其歸屬對象立論，應是「應稅」或「免稅」部門。
⒉但按照此一標準行事，利息收入不會有無法「明確歸屬」之情形，因為它一定是課稅所得。
⒊所以稽徵實務上是採取「斷裂式」的運用方式，對同一法律用語，視情形不同，而有不同的解釋，簡言之：
⑴在利息支出之情形，所謂利息支付可否「明確歸屬」
，是問其可否歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。
⑵但在利息收入之情形，所謂利息收入可否「明確歸屬
」，則是以該筆收入為「業內」或「業外」收入為準，而與「課稅所得」或「免稅所得」無關（因為所有的利息收入一定歸在課稅所得項下）。
⒋對同一動詞（「歸屬」一詞），在不同的主詞下，為不
同的解釋，嚴格言之，並不符合法學方法論之要求。而且把「無法明確歸屬為應稅或免稅部門的利息支出」與「無法明確為業內之利息收入」相比較，以決定「無法明確歸屬」的「利息支出」在免稅及應稅部門之分攤方式，其隱藏在規範文字背後的利益權衡與邏輯說理，也顯得晦澀不明。不過在此也沒有更好的解釋，並且為尊重稅捐機關對補充法規範之解釋權限，法院也只能接受此等解釋。
㈣不過在有關計算應分攤之利息收入支出差額應以購買有價
證券平均動用資金占體可運用資金比例，依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋，應以「月平均餘額計算之。
⒈被告機關對此也自認其原處分是以年平均法為準，只不
過謂：「原告於初查時未提供相關帳冊，致未能以正確之月平均餘額計算」云云。
⒉而原告在本院審理中亦已重新提出相關帳簿文據，可以據為計算正確分攤比例之依據。
⒊又按照目前稽徵實務之見解，認為在事實審言詞辯論終
結，納稅義務人仍可提出證據資料，要求被告機關重行認定稅捐構成要件事實。
⒋是以被告機關仍應依原告提出之帳證重為查核，在此情
況下，應將原處分此部分規制性決定予以撤銷發回，由被告機關重新查核計算出正確之分攤金額，始為適法。【註】：在此特別說明，撤銷此部分規制性決定之理由，
僅是因為有關「年、月平均法」之計算差異，其餘部分仍維持被告機關之法律見解。
認購權證營業成本認定部分：
㈠類似本案事實特徵之認購權證課稅事件，本院已於92年度
訴字第157號判決中詳述本院之法律見解，該案判決書理由欄所載之理由，除了誤用「存量」之用詞，用以描述所得稅與營業稅之區別外（事實上相對於贈與稅而言，所得在學理上應該是「流量」的概念，計算時須加上時間單位，本院對此有所誤會，然而此一觀念上的誤會不影響類似案件的法律判斷），大體上均可在本案中引用。而在上開判斷體系下，應認原告之訴為有理由。
㈡現本院爰以上開判斷體系為基礎，再進一步作法理上之引
申，並將之推衍至所有「衍生性金融商品」，以闡明並進一步強化上述法律觀點在現行法制體系下的實質合法性。
⒈其實上開92年度訴字第157號判決理由之核心觀點，即
集於理由欄伍、有關「對財政部法律意見」之回應部分，由於兩造已確實瞭解本院的看法，上開意旨的篇輻又極長，在此不再敘述，請逕行參閱。惟本院仍須指出：⑴法律的實踐，「事實定性」先於「法律操作」，事實
定性清楚後，才能按照定性結果去尋找對應之法規範，形成法律效果。
⑵所得稅法制上，有關「收入」之定性課題，原則上是
要由民商法來決定，而不是由稅法本身來決定。除非有「稅捐規避」之情形。
⒉本院以下則立基上開觀點，再推而廣之，來說明所得稅
法上有關「收入定性」所應遵守之判斷標準。此一判斷標準，如能被稽徵實務接受，不僅可以解決「認購權證」中稅基計算爭議，甚至也可以在不修法的情況下，一併解決所有衍生性金融商品之稅基爭議。
⑴按所得稅法是以人民經濟活動成果之終局「收益」作
為課稅標的，而此等「收益」必須透過私法（民商法）來鞏固及確保，如果民商法否認人民得享有此項經濟活動成果，所得稅法又如何能將此等經濟成果納入稅基範圍內？從這個觀點言之，稅法實有「附隨性」，其稅基定性，自然要服從民商法上的立法抉擇。①在這個階段，「稅捐法定原則」與「量能課稅原則」不僅沒有衝突，反而有相輔相成的作用。
②除非有事證足以證明「個案中之納稅義務人，基於
避稅為目的，濫用民商法之規範形成自由時」，才能本於「實質課稅原則」，例外強調稅法之獨立性，而對「稅捐法定原則」進行調整。
③若在稅務案件中，引用「稅捐法定原則」，用以否
定民商法對經濟活動成果之歸屬安排，根本是對「稅捐法定原則」的誤用。
⑵如果放寬觀察的視野，立即可以發現，任何權利主體
，在稅捐週期內，一定會有無數次資源的流入與資源的流出事實。這些資源的流入與流出，在所得稅法之評價，可以藉由下列之模型來說明：
①假設資源之流入以a*來代表，共計有n次，從a1,a2,a3,a4....... 到an。
②假設資源之流出以b*來代表，共計有m次，從b1,b2,b3,b4.......到bm。
③而所得稅法上所稱之「所得」，可以用c*=a*-b*之
模型來表達（即「所得」等於「收入」減「成本費用」）。
④但在這裏須注意的是：
A.並不是每一個a*都能代表所得稅法上之收入，也不是每一個b*都可認定為所得稅法上之成本費用，因為：
a.若a*之取得原因是無償受贈（或繼承），且取得之權利主體是自然人時，則a*不是所得稅之稅基，而是贈與稅（或遺產稅）之稅基。
b.若a*之取得原因是借款（或他人清償借款），a*同樣不是所得稅之稅基，因為將來還要清償（或受償自己過去的借款）。
c.至於b*之部分，如果是「貸款」（或向他人清償借款），或「無償贈與他人」，此等支出當然不能認列為成本費用，另外b*產生也可能出於「消費」之事實。此等資源流出，俱與所得稅法無涉。
B.又c*=a*-b*之模型，並不表示c*後面的a*或b*僅能有一項，可能有一個或數個a*、b*共同組成一個c* ，例如：
a.在計算一時貿易所得時，可能一個購入行為b1，配合三個出售行為a1,a2,a3，共同形成c1之一時貿易所得。
b.在計算財產交易所得時，則可能是「購入房屋」、「修繕房屋」及「繳交房屋稅」之三個行為b4,b5,b6，配合一個出售房屋行為a4，共同形成c2之財產交易所得。
C.至於那些的a*與b*應該綁在一起，計算得出一個c*，則必須從「經濟活動間之實質關連性」著眼（在現代社會中，「天上掉下來的禮物」，勿寧視為一種極端之例外。所以資源流入，一定與某些資源的流出具備關連性）。
a.而有關經濟活動間之實質關連性判斷，正是稅基「定性」（包括稅基屬性及範圍）課題之關鍵所在，是運用稅捐實證法法律概念進行法律操作之先決問題（如同國際私法上，案件定性必須先於準據法的選擇一般），無法引用稅捐實證法上的法律概念來處理（不然即會陷入循環論證的泥淖中）。
b.如果對「經濟活動間之實質關連性」發生爭議時，最好的參考座標即是，民商法制所規範之利益調整機制（有時候甚至是要藉助於公法法制之設計，例如國家發給土地徵收補償價金時）。因為當民商法或公法給付法制將某些資源流入與流出併同考量進行規範設計時，這些資源流入與流出間之實質經濟關連性，即變的非常明顯。
D.當然，參考民商法或公法給付規範後，依實質經濟關連性決定下來的特定c*，稅法仍然可以基於稅法之特殊考量，而否定其中之一部分b*得以扣除（實務上最常見者即是，計算自然人利息所得時，不可以扣除取得貸款資金之利息支出），但是必須強調的是：
a.這種法規範在個案中之引用，其順序是在定性「先決問題」爭議解決之後。
b.而且這些規範之來源，要出於稅法之明文（所得稅法第14條第1項第4類參照），並滿足「法律保留原則」下「規範適格論」之要求，同時也是稅法對經濟實質關連性之例外調整。
⑤而衍生性金融商品（不限於認購權證一種），在稅
捐稽徵實務上之所以會發生爭議，其原因在於：衍生性金額商品之法規範，是將傳統民商法制下的數個典型契約類型，將所涉及之經濟活動利益分配安排，重新進行調整，而重組其規範結構，而形成一套新的規範內容。
A.在此情形下，新開發設計之衍生性金融商品，應有一套新的法規範，這些新的法規範，其「概念用語」或許會承接自舊有法制，但其中之規範結構與背後之利益調整，已完全不同於舊有規範。
B.另外所有的衍生性金融商品，都不是「經過長期歷史演變，自然形成，再由實證法予以明文」的制度，而是一種「人為」的創造（所以稱之為「金融創新工程」），政府當然有監管之必要，因此所有的衍生性金融商品之創設，都要經過政府機關（現行法制下為金融監督管理委員會）之審查及監督，此等監管措施，也是上述新法規範之一環。因此稅捐機關不用擔心，這些新設的金融商品會有規範不足而失序的情形發生（因為有其他機關會比其更關心）。
C.因此新的衍生性金融商品，其收入之定性及成本費用關連範圍之決定，必須從其對應之新規範著眼，按其調整後之終極經濟利益歸屬，以為決定。
D.茲舉一例為說明：
a.按現今金融市場上有「運用客戶存款所生利息，從事期貨等高風險商品買賣」之金融商品（此等金融商品對客戶之吸引力，主要即在於能保本，屆期至少可以拿回本金，最多只賠上全部利息）。
b.若其契約約定，在約定之到期日前，客戶無法單方解約取回利息，只能在約定之到期日，按利息投資之盈虧，決定損益。
c.此時從雙方之具體約定內容觀之，雖然客戶名義上或形式上似乎有利息收入產生，但實質上其完全無法控管並自由決策此等利息資源之運用，因此該等利息收入完全沒有進入原告掌控領域中，自難認定已實質歸屬於原告之（利息）所得。
【註】：當然若上開衍生性金融商品係約定客
戶可以隨時解約取回本金及獲利。此時因為客戶有可能在受託者尚未運用利息之前，即因解約而取回利息收入。此時應認該等利息已因原告具有操控可能，而實質歸屬於原告。
d.稅捐機機關自不能將上開金融商品之最終損益，分割為「前一階段之應稅利息所得」與「後一階段之免稅損益」而分開計稅，而應以最終利益之歸屬，定其所得之性質。因為這種金融商品，讓客戶自始即對利息收入完全沒有掌控之機會。
參、綜上所述，被告機關有關「認購權證營業成本認定」及「利息支出分攤免稅所得項下金額」之二部分規制性決定，尚屬違法，訴願決定均未予糾正，亦有未洽，應予撤銷，並發回被告機關依本院所示之法律見解重為核定。至原處分關於出售有價證券收入分攤交際費部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第197條、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 蘇亞珍