臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三一四九號
原 告 甲○○訴訟代理人 王正志律師複 代理 人 郭芳宜律師被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年六月十八日九十二年決字第○六四號訴願決定，提起行政訴訟並為訴之追加。本院判決如左：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於九十二年元月十四日陳情查明服役年資，請求核給終身俸之待遇，經被告以九十二年二月十九日鄭樸字第○九二○○○三六二四號函復略以：「．．．凡屬學兵身份者，退伍時不計列服役年資支領退除給與。．．．台端．．．民國三十九年至民國五十三年以學兵身份受訓時間之年資，依上述，不合計列服役年資支領退除給與，應無訛誤。．．．凡民國八十七年六月五日以後退伍人員，其軍校受訓時間均予折算役間併計年資。經審台端係民國六十年十二月二十八日退伍人員，．．．其以學生（兵）身份受訓之時間，自不合併計退除年資，併予敘明。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟並為訴之追加（備位聲明）。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
先位聲明（即原訴部份）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉判命被告應核給原告退休俸之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
備位聲明（即追加之訴部份）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉判命被告應核給原告自民國三十九年一月一日起至五十三年十二月十九日止之上兵退伍金及保險金之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告申請核給退休俸，有否罹於時效？
⒉被告否准原告就三十八年至五十三年以學生（兵）受訓時間併計
退除年資改支退休俸之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告於民國三十八年六月一日起役，六十年十二月二十八日退役，共計服役年
資二十二年又六個月，士兵、士官服務年資未辦退伍，未核退伍金，為被告所確定。對被告所提調查報告，參，調查事項．．．引用國防部人事參謀次長室
（六四）道遐字第○九六一號函，對原告於政工幹部學校年資，不予列入計算服役年資，及（七四）基增字第○六三九號，今修正之「退除軍官曾服役士官兵役年資計算審查作業規定」第三條第二款，退役軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍年生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間均不計算年資」之命令。顯與大法官會議釋字第四五五號解釋相抵觸，是違法、違憲之處分，況政工幹部學校教導大隊與幼年兵是否為國防部正常編制之訓練機關，與現行軍校、士校是否相同，應作法源探討，不適用於原告。原處分書中亦認：「本部所援用之法令是否應配合修正？」其不適用命令規章之檢討是否廢止，並不影響原告之權益，亦無妨礙本訴之進行，僅為兩造共同之意願，行政人員素質進步之表徵，但適用對象顯有違誤。依前開引用之規定、命令，文字內容而言，其文義精神，並非指舊制，已不存在之幼年兵、政工幹部學校教導大隊學兵而言，且其「學兵」名詞，自來並不存在，前開令函文中有所謂「入伍生」、「學生」，而「學兵」之名並無列舉在內，以張冠李戴排除被告之權益，似非允當。憲法明定保障人民之權利、義務明確，以被告身處國家戰亂之時，是最不幸的一群，自幼抓來當兵，又能向誰討回公道，但犧牲了童年、少年之青春，而換得而今微薄利益，尚被剝奪，其情何堪。試問一個八、九歲小孩即被征入伍抵缺，既無受教機會，又失家庭溫馨，難道出於自願？是當年部隊違法抓兵，征佚所違害，亦被告一生最大犧牲，又向誰訴求。而今，由青春換來之服務年資，又遭被告違法剝奪，於情於理亦應撤銷。請參考改制前行政法院第八十四年判字第七一○號判決。
⒉依照「志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定」第四點：（一）以兵籍表
經歷欄所記載之初任時間起算，若該欄所記時間遲於兵籍表十九欄起役日期欄所記載之時間，而有下列情形之一者，可追認其起役日期欄所記時間起算，按起役日期未滿十八歲，但確係於三十八年十二月底以前隨軍來台者，則自其來台之日起算，本件原告之起役日期係民國三十八年六月一日，己為被告所確認，故十八足歲以前之服役年資即應獲得承認。改制前行政法院亦持相同之見解，此有改制前行政法院八十四年判字第七一○號判決可稽。是以原處分違法不當之情況至為顯明，依法應予撤銷。「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」行政程序法第六條、第九條分別定有明文。本件原告與改制前行政法院八十四年判字第七一○號判決之原告周文志亦為幼年兵同學之情況相似，皆有十八足歲以前服役年資不獲採認之疑慮，然周君嗣後已獲得被告承認其十八足歲前之年資，而被告卻遭幼年兵年資排斥，不合退除給與補助金之命運，被告顯然在缺乏實質正當理由之情形下，恣意對原告為差別待遇，或有意無意間遺漏未注意對原告有利之規定，惡化原告在行政程序上之法律地位，已違反平等原則(涵攝行政自我拘束、禁止恣意原則）及退休俸權利之保障，原告自有公法上請求權；依首揭法條規定之意旨，則原處分又有程序上及實體上之重大瑕疵，應無維持之必要。
⒊「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之
一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設」。司法院大法官釋字第四五五號解釋明揭其旨。此以言，軍人退伍轉任公務員之時，其軍中服役年資尚可全般獲得採認，依舉輕明重之法理，軍中服務年資之採計，即不許恣意剋扣，而應以實際起役日期計算，始符法理之平，由是可知，政工幹校學兵、幼年兵，「十八足歲前之軍職年資不予採計」之規定顯然違法，違憲，不得成為採計年資之依據。
⒋末查，「軍官退伍時之給與如左．．．三、服現役逾二十年或服現役滿十五年
而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給予退休俸終身」，為原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第二十一條第三項所明定，茲原告係於民國三十八年六月一日起役，計算至民國六十年十二月二十八日退伍，從未離開軍中一天，則現役實職年資有二十二年又六個月。已符合前開法條所稱支領「退休俸」之資格，訴願決定並未審斟，請於撤銷原處分之同時，命被告重新核算原告之軍職年資，並准予支領退休俸。
⒌原告之軍職年資採認，一直由被告依職權予以核算，原告並無置喙之餘地，亦
無從察覺其錯誤，故一直蒙在鼓裡，直到民國九十一年五月間，向立法院關委員陳情，始悉年資計算有誤，年資計算錯誤，係屬可歸責於被告之事由，對原告而言，此應屬不可抗力之事由，自無陸海空軍軍官在台期間退除役實施辦法第三十六條規定之五年時效期間之適用。原告向被告申請核給退休俸之權利，時效應自發現時（即九十一年間）起算。且原告於申請退伍時，已表明申請生活補助費，有支領退伍除役給與申請書附卷可稽，此已為退伍除役權利之行使，自與所謂不行使之情形亦屬有別，故被告為時效抗辯，應無理由。
⒍如鈞院認不得將軍官與士兵役之年資合併計算，原告退而求其次，追加備位聲
明，請求被告應依原告六十年間退伍當時相關規定，核給原告士兵退伍金及保險費；原告士兵年資合計有一百九十八個月，依被告九十年各項給與規定上兵每月薪俸為六千七百九十五元，則被告應補發原告上兵之退伍金共一、三四五、四一０元；又查原告於服役期間曾參加軍人保險，六十年十二月退伍時，被告僅核給原告七年之軍官退伍金，少算十五年又六月之士兵服役年資，致誤算少給原告士兵年資之保險金，依退伍當時之軍人保險條例第十六條規定，扣除被告原核給之七個基數，被告計少給原告三十二個基數，以中尉月俸一二、三五０元計算，被告應再給付原告之保險金為三九五、二００元。
㈡被告主張之理由：
⒈依民國（以下同）五十九年五月二十八日公布施行之「陸海空軍軍官服役條例
」第二十一條第二款規定：「軍官退伍時之給與，服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。」同條第三款規定：「服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」另同條例施行細則（奉行政院六十年五月一日台六十防字第三八七五號令公布施行）第二十二條第一款：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，合於支退伍金者，未逾半年者，以半年計，逾半年以上未逾一年者，以一年計。」同條第四款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之。」上述為當年原告退伍核發退除給與之法律依據。
⒉謹查原告於六十年十二月二十七日支領退伍金退伍，服役年資：軍官七年。原
告於000年0月0日生，三十九年（當時年約十一歲）加入幼年隊，四十二年參加政工幹校隨營補習教育（當時年約十四歲），五十二年十一月六日任陸軍第五訓練中心上兵學生，五十三年三月九日入陸軍步兵學校候官班受訓，五十三年十二月二十九日畢業初任少尉，服義務役三年，應於五十六年十二月二十八日退伍，原告又志願留營四年，至六十年十二月二十七日（當時年滿三十二歲）核定以中尉階退伍，並按當時待遇發給一次退伍金新台幣一萬九千九百五十五元在案。
⒊復依司法院八十七年六月五日釋字第四五五號解釋，軍人為公務員之一種，得
依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。國防部為配合上項政策，特將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」範疇，並於八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以利執行，該令說明二指出：「凡民國八十七年六月五日以後退休（伍、職）之公立學校教師，公營事業機構從業人員，國軍官兵及司機、技工、工友，依行政院民國八十七年七月十四日台八十七年政給字第二一○七五九號函規定，其在軍中服義務役年資均予採計為退休（伍、職）年資。」是以，凡民國八十七年六月五日以後退伍人員，其軍校受訓年資均予折算役期併計退除年資。惟原告係六十年十二月二十七日退伍，其軍校受訓年資，自無併計退除年資規定之適用；又依國防部人事參次長室（六四）道遐字第五九六一號函規定，未核定前政工幹校原教導大隊任學兵之年資，不合計列士官兵年資支領退伍金。另依國防部（七四）基增字第六三九八號令頒之「退除軍官在軍（士）官兵役年資計算審查作業規定」第三條第二款：退除軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍生隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資，一併敘明。
⒋原告自三十九年（當時年約十一歲）加入幼年隊，至六十年十二月二十七日（
當時年滿三十二歲）支領退伍金退伍，服役年資：軍官七年，退伍階級：中尉。依上開規定，原告其學生（兵）年資，自三十九年至五十三年十二月二十八日止均應不計列服役年資，被告依法審查，並無訛誤。另原告主張「自三十八年六月一日至六十一年十二月二十八日退伍，現役實職年資有二十二年六月，符合支領退俸之資格」恐有誤會，當時退除給與之計算，現役實職年資，以其服軍官現役實職計算，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之，換言之，原告縱有士官兵年資，其軍官與士官兵年資亦無法合併計算，支領「退休俸」。
⒌另依當時適用「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第二十八條規定：
「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」原告於六十年退伍當時填寫的申請書，填載申請生活補助費用，但因不合要件，故當年係核定給與七年軍官年資之退伍金，並於六十年十二月二十七日支領退伍金退伍，當時原告並無任何爭執，卻遲至八十二年陸續提出陳情，已逾請求權時限，被告多次函覆否准並檢送全案調查報告至監察院查復。原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議委員會於九十二年六月二十三日訴誠字第○九二○○○○四四六號函駁回訴願在案。
⒍綜前所述，被告否准原告所請「三十八年至五十三年以學生（兵）受訓時間併計退除年資改支退休俸」之處分，應無違誤，請予維持。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告代表人原為霍守業，訴訟中變更為朱凱生，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告追加之訴（備位聲明）部份：按行政訴訟法第一百十一條第一項至第三項關於訴之變更或追加之規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，為同條第四項所明定，此一規定於同以訴願程序為前置程序之課予義務訴訟之提起亦類推適用之。原告追加之訴如不合於上開之要件者，行政法院應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段之規定，裁定駁回之。次按行政訴訟法第五條規定：「（第一項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第二項 )人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本件原告於九十二年七月八日起訴時係聲明訴願決定及原處分均撤銷；並請求判命被告應核給原告退休俸之處分；嗣於九十三年七月九日準備程序終結後追加備位聲明，聲明訴願決定及原處分均撤銷，併請求判命被告應核給原告自民國三十九年一月一日起至五十三年十二月十九日止之上兵退伍金及保險金之處分；查原告請求被告應核給上兵退伍金及保險金，須先由行政機關依一定程序以行政處分之方式為之，屬行政訴訟法第五條課予義務訴訟之範圍；此與原告原先於九十二年元月十四日申請核給終身俸待遇，其申請所依據法令、要件、年資或基數計算、金額等並不相同，係屬不同內容之申請事件；依上揭說明，該追加之訴（課予義務訴訟）起訴前應先向行政機關申請為行政處分，並踐行合法之訴願程序後始得提起；惟原告並未依法向被告為該項處分之申請，亦未踐行合法訴願程序，其追加之訴，自難認為合法，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序駁回之。原告追加之訟，既非合法，有關該部份實體上之主張及陳述，自無庸審酌。
貳、原訴部份（即先位聲明）：
一、按民國五十九年五月二十八日公布施行之「陸海空軍軍官服役條例」第二十一條第二款規定：「軍官退伍時之給與，服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。」同條第三款規定：「服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」另同條例施行細則（行政院六十年五月一日台六十防字第三八七五號令公布施行）第二十二條第一款：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，合於支退伍金者，未逾半年者，以半年計，逾半年以上未逾一年者，以一年計。」同條第四款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之。」上述規定為原告六十年十二月二十八日退伍當時核發退除給與之法律依據。
二、本件原告於九十二年元月十四日陳情查明服役年資，請求核給終身俸之待遇，經被告以九十二年二月十九日鄭樸字第○九二○○○三六二四號函復略以：「．．．凡屬學兵身份者，退伍時不計列服役年資支領退除給與。．．．台端．．．民國三十九年至民國五十三年以學兵身份受訓時間之年資，依上述，不合計列服役年資支領退除給與，應無訛誤。．．．凡民國八十七年六月五日以後退伍人員，其軍校受訓時間均予折算役間併計年資。經審台端係民國六十年十二月二十八日退伍人員，．．．其以學生（兵）身份受訓之時間，自不合併計退除年資，併予敘明。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回各情，有原告九十二年元月十四日致國防部部長陳情函、被告九十二年二月十九日鄭樸字第○九二○○○三六二四號函、國防部訴願決定書等附卷可稽，堪認屬實。
三、原告循序起訴意旨略以：軍中服務年資之採計，不許恣意剋扣，而應以實際起役日期計算，始符法理之平；政工幹校學兵、幼年兵，「十八足歲前之軍職年資不予採計」之規定顯然違法，違憲，不得成為採計年資之依據；原告於民國三十八年六月一日起役，十八足歲以前之服役年資即應獲得承認，至六十年十二月二十八日退役，共計服役年資二十二年又六個月，已符合支領「退休俸」之資格，詎被告對原告於政工幹部學校年資，不予列入計算服役年資，顯與大法官會議釋字第四五五號解釋相抵觸；又原告與改制前行政法院八十四年判字第七一○號判決之原告周文志亦為幼年兵同學之情況相似，皆有十八足歲以前服役年資不獲採認之疑慮，然周君嗣後已獲得被告承認其十八足歲前之年資，而被告卻遭幼年兵年資排斥，此已違反平等原則，侵害原告退休俸權利之保障；再原告之軍職年資採認，一直由被告依職權予以核算，原告並無置喙之餘地，亦無從察覺其錯誤，故有關年資計算錯誤，係屬可歸責於被告之事由，對原告而言，此應屬不可抗力，自無陸海空軍軍官在台期間退除役實施辦法第三十六條規定之五年時效期間之適用；原告向被告申請核給退休俸之權利，時效應自發現時（即九十一年間）起算；且原告於申請退伍時，已表明申請生活補助費，有支領退伍除役給與申請書附卷可稽，此已為退伍除役權利之行使，自與所謂不行使之情形亦屬有別，故被告為時效抗辯，應無理由云云。
四、查原告於000年0月0日生，三十九年（當時年約十一歲）加入幼年隊，四十二年參加政工幹校隨營補習教育（當；時年約十四歲），五十二年十一月六日任陸軍第五訓練中心上兵學生，五十三年三月九日入陸軍步兵學校候官班受訓，五十三年十二月二十九日畢業初任少尉，服義務役三年，應於五十六年十二月二十八日退伍，原告又志願留營四年，至六十年十二月二十八日以中尉軍階退伍，並按當時待遇支領七年軍官年資之一次退伍金新台幣一萬九千九百五十五元各情，有兵籍表（第二十二欄並明確記載原告參加幼年隊之入學日期係民國三十九年，畢業日期係四十二年三月九日；第十九欄則記載其候補軍官自五十二年十一月六日起算，並無三十八年六月一日起參加幼年隊之記載）、預退陸字第０一八七一號軍官退伍令、陸軍預備第八師六十年十二月份預備軍官服現役退伍名冊、服役期滿解召名冊、軍人身份補給證影本等附卷可稽，堪認屬實。原告既於六十年十二月二十八日退伍，有關退除役給與，自應依其退伍當時適用之法律定之，而依當時「陸海空軍軍官服役條例」第二十一條第二、三款規定，軍官退伍時之給與，服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金；服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。而有關「現役實職年資」之計算，依同條例施行細則第二十二條第一款規定，現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算；另依同條第四款規定，在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之。原告係五十三年十二月二十九日初任少尉軍官，至六十年十二月二十八日以中尉軍階退伍，依原告退伍當時之規定，其任軍官前之軍校受訓或士兵年資，均無併計退除年資規定之適用；原告雖於支領退伍除役給與申請書上申請辦理生活補助費，惟被告依當時適用之上開法令，核給七年軍官年資之一次退伍金，洵屬有據。原告主張自三十八年六月一日起役至六十年十二月二十八日退伍，現役實職年資有二十二年六月，符合支領退休俸之資格，容有誤會。至原告自三十九年至五十三年十二月二十八日止，未計入軍官退伍實職年資部份，是否符合當時陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第四款「曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之」規定，或就該部份年資，原告得否申請給付軍人保險金或生活補助費，均屬另一問題，要非本件訴訟所得審究。
五、按「軍人為公務員之一種，得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」為司法院八十七年六月五日釋字第四五五號解釋在案。國防部為配合上項政策，特將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」範疇，並於八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以利執行，該令說明二指出：「凡民國八十七年六月五日以後退休（伍、職）之公立學校教師，公營事業機構從業人員，國軍官兵及司機、技工、工友，依行政院民國八十七年七月十四日台八十七年政給字第二一○七五九號函規定，其在軍中服義務役年資均予採計為退休（伍、職）年資。」是以，凡民國八十七年六月五日以後退伍人員，其軍校受訓年資均予折算役期併計退除年資。原告據此認其亦得適用上揭有利之解釋與規定，而於九十二年一月十四日為本件之申請，與單純爭執已確定之退除役給與之處分有間，就此本院爰從實體上予以審究。
六、按法律不溯及既往為行政法一般法律原則，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標準法第十八條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。經查原告係六十年十二月二十八日退伍，並非於八十七年六月五日之後始退伍，自無上揭司法院八十七年六月五日釋字第四五五號解釋及國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用。原告主張依上揭解釋意旨及國防部規定，其任軍官前之受訓或士兵年資，得併計退伍除役年資，而符合服現役逾二十年得支領退休俸終身之規定云云，尚難採據。
七、憲法第七條及行政程序法第六條之平等原則固應拘束行政機關之各種行政行為，惟該原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，行政機關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。查原告雖舉改制前行政法院八十四年判字第七一○號判決之原告周文志及李桂金等人之案例，惟該案事實與本件並不相同，且周文志案係申請國防部改支生活補助費，經改制前行政法院八十四年判字第七一○號判決撤銷再訴願及訴願決定後，該爭訟事件最後由最高行政法院於八十九年十一月二十三日以八十九年度判字第三二八三號判決駁回原告之訴確定，有該判決附卷可稽。是原告主張被告否准處分，違反平等原則，侵害原告退休俸權利保障云云，亦非可採。
八、按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理。私法規定表現一般法理者，應可類推適用於公法關係，（參照改制前行政法院五十二年判字第三四五號判例）。私法上財產方面之法律關係，著重於經濟價值之權利義務關係，公法上之財產關係亦同。民法總則關於時效消滅規定，乃關於請求權之一般法理規定，於公法上之財產請求權，公法如未另為規定，亦應有其類推適用。另依司法院釋字第四七四號解釋意旨，有關公務人員保險金等請求權，在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定；查原告六十年退役時之退除役法令或公務人員退休法、公務人員撫卹法，均無關於退除役請求權之時效規定，（陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第三十六條固有五年時效期間之規定，惟時效規定攸關人民之權利義務，該辦法性質上係屬職權命令，無明確法律授權而逕為五年時效規定，與法律保留原則有違），依上揭說明，自應適用民法有關時效之規定（民法第一百二十五條、第一百二十六條等規定參照）。次查行政院七十年六月二十九日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條前段規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之．．．」該施行細則係主管機關依據陸海空軍軍官服役條例第三十三條授權所制定。上開規定制定於原告退役之後，固不能溯自原告退役時起算時效，但至遲應自上開規定生效之日起算五年時效（最高行政法院八十九年度判字第三四三六號判決意旨參照）。茲原告於八十二年起始陸續申請併計任軍官前之服役年資計算退伍給與，其請求權依上開規定，亦已因時效而消滅。至陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第三項規定，對五十九年七月一日以後退除役之軍、士官比照公務人員發給其他現金給與補償金，係法律明文規定追溯補償，原告得否請求該補償，乃另案問題，尚不得據以主張業已消滅之請求權得回復請求。是原告主張伊請求併計年資核給退休俸之權利，並未罹於時效云云，亦非可採。
九、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告否准原告所請「三十八年至五十三年以學生（兵）受訓時間併計退除年資改支退休俸」之處分，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷並請求判命被告應作成核給原告退休俸之處分，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，追加之訴為不合法，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零七條第一項第十款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
書記官 吳芳靜