臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三一○六號
原 告 甲○○訴訟代理人 龍雲翔律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 聯意製作股份有限公司代 表 人 乙○○董事長右當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月十三日經訴字第○九二○六二一○六○○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十八年二月二十六日以「台灣真情及圖」，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店服務作為註冊第一二一三七二號「風鼓車及圖」正服務標章之聯合服務標章，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第一二四三六五號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一），嗣參加人以系爭服務標章有違其註冊時商標法（以下簡稱商標法）第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，並提出註冊第一一○二九七號「台灣念真情」服務標章（以下簡稱據以評定服務標章，附圖二）為證據。經被告審查，以九十年十二月十一日中台評字第九○○一七七號服務標章評定書為申請不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部以九十一年五月三十一日經訴字第○九一○六一一二二九○號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定後，案經被告重新審查，乃以九十二年二月二十四日中台評字第九一○二二一號服務標章評定書為系爭聯合服務標章之註冊應為無效之處分，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就本件作成評定不成立之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
據以評定服務標章是否著名？系爭服務標章與據以評定服務標章是否構成近似？系爭服務標章之服務與據以評定服務標章之服務是否類似？本件有無違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定？
一、原告陳述：
１、二者標章圖樣並不近似：
⑴、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得
申請註冊，商標法第七十七條準用第三十七條第七款定有明文。又適用前揭法條必以二者標章圖樣為相同或近似為前提，至於判斷標章圖樣近似與否，應視其實際情形，就其整體或主要部分隔離觀察，以有無引起混同誤認之虞以為斷。
⑵、系爭服務標章為註冊第一二一三七二號「風鼓車及圖」服務標章之聯合服務標章
，二者圖形部分完全相同，但系爭服務標章仍由二個主要部分所構成：一為前述之標章圖樣，另一為「台灣真情」四字，二者仍須按原告申請時所附之圖樣上下組合同時使用，否則即可能構成商標法第三十一條第一項第一款所稱之「自行變換商標圖樣或加附記」而有遭撤銷之虞。職故，在判斷系爭服務標章與據以評定服務標章間是否構成近似時，仍不得將系爭服務標章予以割裂觀察，而僅以二服務標章均有相同之「台灣真情」四字，即率認屬於近似之服務標章圖樣。茲將二服務標章之外觀、觀念加以分析如后：
①、外觀部分：系爭服務標章係由一「八角墨色圖形」（ ）與「台灣真情」二
部分所共同組成，而據以評定服務標章則係單獨由「台灣念真情」五字構成，後者予人寓目印象即以該節目主持人之姓名「吳念真」之「念真」為主，於其前、後附加「台灣」及「情」，二者不僅在整體構圖、設計意匠等外觀上予消費者之寓目印象有極大不同。
②、觀念部分：系爭服務標章之意義為台灣真實、真誠之感情，可分割為「台灣」及
「真情」二部分，而據以評定服務標章則以「台灣念真情」之主持人之姓名為主，於其前、後附加「台灣」及「情」，可分割為「台灣」、「念真」、「情」，並無將「吳念真」姓名割裂、將其中之「念」字去除，而與系爭服務標章相較之理，是「台灣念真情」所代表之意義即：吳念真介紹台灣風土風化民情之節目，二者觀念迥異，消費者對此二者異時異地隔離觀察，並無產生混同誤認之虞，亦無構成近似之情形，而無首揭法條之適用。
２、依以下本院判決，二服務標章之服務之關聯性為判斷「有致公眾誤信之虞」之主要考量因素，茲摘錄如後：
⑴、本院八十九年訴字第一五一四號判決：二商標指定使用之商品種類雖屬不同，但
因為據以異議之著名商標，基於其著名性之高度（著名商標之著名性，屬於一種層昇概念，因此其著名性有高低之程度上區別），使其商標權之防禦性權能，以其指定使用之商品種類為圓心，向四周不同種類之商品擴張（著名性越高，擴張之範圍越大），而在防禦權效力所及之範圍內商品，因為二項商品種類在行銷上或消費者認知上具有關聯性，如果容許該二商標於市場上同時併存，足以使消費者誤會標示系爭商標之商品，其生產或行銷與據以異議之著名商標之所有人有關。因此產生了致公眾混淆誤認之危險性。
⑵、本院九十年訴字第二○四二號判決：二商標指定使用之商品種類雖屬不同，但因
為據以異議之著名商標，基於其著名性之高度（著名商標之著名性，屬於一種層昇概念，因此其著名性有高低之程度上區別），使其商標權之防禦性權能，以其指定使用之商品種類為圓心，向四周不同種類之商品擴張（著名性越高，擴張之範圍越大），而在防禦權效力所及之範圍內商品，因為二項商品種類在行銷上或消費者認知上具有關聯性，如果容許該二商標於市場上同時併存，足以使消費者誤會標示系爭商標之商品，其生產或行銷與據以異議之著名商標之所有人有關。因此產生了致公眾混淆誤認之危險性。而現行商標法第三十七條第七款之規定內容，正是使用中商標防禦權能擴張的極致表現，換言之，只要其使用強度越高，防禦權能所及於之商品及勞務範圍也越大，在其防禦權所及之範圍內，足以防止他人使用與商標圖樣相同或類似之商標登記使用在「以其實際使用商品（或勞務）為軸心，不斷外向擴張的各式各樣商品或勞務種類上」（擴張之範圍有多廣，就取決於其使用強度所帶來的知名度）。
⑶、本院八十九年訴字第三四一九、二二七八號判決：有關商標著名性之高低判斷，
其實益在於：著名度越高，商標圖樣本身之識別力也越強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也越廣。簡言之，商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關聯性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關聯性要求當然也會比較嚴格。
⑷、本院八十九年訴字第一一九六號判決：商標或服務標章之「知名度」，是一個「
層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有知名度大小之問題。甚至在「著名商標」之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題（實務上經常產生之誤會，不外是商標權人一旦取得「著名商標」、「著名服務標章」地位判定後，即會認為其商標之著名性，可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權，此種觀念是錯誤的。所以嚴格言之，非著名標章與著名標章，在知名度上僅有「量上的高低」而無「質上之差異」）。商標或服務標章知名度之高低判斷，其實益在於，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也會隨著知名度之提昇而越來越廣。
３、系爭服務標章及據以評定服務標章所指定之服務相差甚遠，並無使公眾誤信之虞，系爭服務標章未符合商標法第三十七條第七款構成要件「有致混同誤認之虞」：
查本件系爭服務標章所指定之服務為冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店，而據以評定服務標章則係指定使用於電信加值網路傳輸「利用各種電腦設備（如電傳機、文件處理機、電腦終端機、個人電腦等）之通訊，工商業用家庭用籍電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息」，商業用電話秘書，資料庫連線服務，電視播送、電台廣播及透過衛星信號傳送各種電視節目之服務，無論性質、內容、行銷場所、消費對象與服務提供者俱不相關，是依前揭判決意旨：「消費者對於二者標章圖樣「產生混淆誤認」（此亦為本件系爭法條之構成要件之一），必須二者標章所指定之服務具有一定關聯性，知名度愈高之標章，可主張排他性之服務愈廣，反之，知名度低之標章，僅可對指定使用於相關聯服務之標章，主張其知名度、著名性亦同。」依參加人於訴願階段所檢附之使用證據，據以評定服務標章至多僅為一稍具知名度之標章，所能主張之範圍僅及於其相關聯之服務，然系爭服務標章所指定使用之服務與據以評定服務標章指定使用之服務差距甚大，並不符合首揭法條「致公眾產生混淆誤認」之構成要件。
４、參加人於訴願階段所檢附之證據不足以證明據以評定服務標章於系爭服務標章申請日前已臻著名，茲說明如后：
⑴、參加人於訴願階段所檢附之附件四「台灣念真情」網頁資料：此部分資料之日期
為西元一九九九年五月二十八日，晚於系爭服務標章申請日（八十八年二月二十六日），於本件並無證據能力。
⑵、參加人於訴願階段所檢附之附件五「台灣念真情」書籍資料：此部分證據為吳念
真先生之著作，並非據以評定服務標章之使用證據，於本件亦無證據能力，況據以評定服務標章亦無指定使用於書籍出版之服務，依標章專用權以請准之標章及所指定之服務為限之規定（商標法第七十七條準用第二十一條第二項），雖然吳念真之著作以本件據以評定服務標章為書名，亦不得視為據以評定服務標章之合法使用證據。
⑶、參加人於訴願階段所檢附之附件七「台灣念真情」節目重播資料：此部分資料之
日期為西元二○○一年四月九日，晚於系爭服務標章申請日（八十八年二月二十六日），於本件亦無證據能力。
⑷、參加人於評定申請書中將附件六說明為據以評定服務標章著名之異議定書，然附件六為「台灣念真情」節目重播資料，原告審閱所有附件，皆不見該證據。
５、綜上所陳，系爭服務標章與據以評定服務標章一為「台灣真情」及「 」之聯合式標章圖樣、一為「台灣念真情」之單純文字圖樣，無論在外觀、設計意匠、構圖、概念予人之整體印象上，均有顯然差別，且二者指定之服務毫無關聯、相距甚遠，並無致消費公眾產生混淆誤認之虞，原決定實有違誤。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞判斷之，合先敘明。
２、被告原處分以系爭註冊第一二四三六五號「台灣真情」服務標章圖樣係由八角形外框內含打穀機之圖形及中文「台灣真情」所聯合構成，較之據爭「台灣念真情」節目因主持人吳念真而著名，二者於外觀上有四個字與五個字之別，於字義上，前者蘊喻對台灣本土之純真濃郁感情為主題意境，後者則以主持人及媒體傳播而具識別力進而臻至著名，二者之字義、觀念及主要識別性均有不同，異時異地隔離觀察，要難謂有致混同誤認之虞；又系爭服務標章係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店」等服務，與據爭「台灣念真情」標章係由主持人吳念真介紹有關台灣本土人文風情之節目服務，著重在節目風格，二者於服務性質、服務提供者、服務管道、服務市場等均相去甚遠，亦無生市場上不正競爭之情形，客觀上難謂有致消費者對其所表彰服務之來源或提供者與參加人之據以評定服務標章產生相聯想而發生混淆誤認之虞，而為評定不成立之處分。
３、嗣參加人提起訴願，經濟部經訴字第○九一○六一一二二九○號訴願決定意旨則認為：據以評定之「台灣念真情」標章為著名標章，業經被告中台異字第八八一
六四五、八八一八一一、八九○三九八號等商標、服務標章異議審定書認定在案，並有經經濟部經（九○）訴字第○九○○六三○九七二○號訴願決定書維持。又系爭服務標章圖樣係由八角形外框內含打穀機之圖形及中文「台灣真情」所聯合組成，而據以評定之註冊第一一Ｏ二九七號「台灣念真情」服務標章及使用證據上之標章圖樣，則由中文「台灣念真情」所構成，二標章圖樣相較，均有相同之中文「台灣」、「真情」，於異時異地隔離觀察之際，外觀上要難謂無使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞。另據以評定之「台灣念真情」標章為著名標章，已如前述，且該標章被告亦稱其乃介紹有關台灣本土人文風情之節目服務，則系爭服務標章之申請註冊，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店服務，仍難謂無使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤信之虞。依訴願法第九十五條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，且本件又無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定。從而，系爭服務標章之申請註冊自與前揭法條規定有違。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，依同法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。所稱「著名之商標或標章」，依同細則第三十一條第一項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
二、本件被告略以，系爭服務標章圖樣係由八角形外框內含打穀機之圖形及中文「台灣真情」所聯合組成，而據以評定之註冊第一一○二九七號「台灣念真情」服務標章及使用證據上之標章圖樣，則由中文「台灣念真情」所構成，二標章圖樣相較，均有相同之中文「台灣」、「真情」，於異時異地隔離觀察之際，外觀上要難謂無使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞。另據以評定之「台灣念真情」標章業經經濟部認定為著名標章，且該標章被告亦稱其乃介紹有關台灣本土人文風情之節目服務，則系爭服務標章之申請註冊，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店服務，仍難謂無使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤信之虞，故有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，乃為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭服務標章與據以評定服務標章圖樣相較，一為「台灣真情」及圖形之聯合式標章所構成，一為「台灣念真情」之單純文字圖樣，無論在外觀、設計意匠、構圖、概念予人之整體印象上，均有顯然差別，且二者指定之服務毫無關聯、相距甚遠，並無致消費公眾產生混淆誤認之虞，況依參加人所檢附之證據資料，大多晚於系爭服務標章申請日（八十八年二月二十六日），亦無法證明據以評定服務標章於系爭服務標章申請日當時已臻著名程度云云。惟查：
１、系爭服務標章圖樣與據以評定服務標章圖樣，皆有相同之中文「台灣」、「真情」，應屬構成近似之標章。又觀諸參加人於申請評定階段所檢送之證據資料，其中除各大報紙影本二十二份中，固有四份日期為西元一九九九年（民國八十八年）五月及網頁資料下載列印日期為西元一九九九年五月以後，晚於系爭服務標章之申請註冊日；惟就其餘之西元一九九七年電視節目表、西元一九九八年各大報紙、西元一九九八年出刊書籍以及八十七年一月六日據以評定服務標章公告等證據資料予以審究，並綜合考量被告公告之「著名商標或標章認定要點」第五點所列之相關因素研判可知，據以評定之「台灣念真情」服務標章，迭經透過電視、媒體大量廣泛播放宣傳及報導多年，已足以認定其於系爭服務標章申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知，業達「著名服務標章」之程度。凡此，復有經被告中台異字第八八一六四五、八八一八一一、八九○三九八號等商標、服務標章異議審定書認定在案，並經經濟部經（九○）訴字第○九○○六三○九七二○號訴願決定書維持在案。再者，系爭服務標章所指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飯店等服務，與據以評定服務標章用來介紹有關台灣本土人文風情之節目等服務尚非不具關聯性，仍難謂無使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，自不應准予註冊。
２、原告所舉商標圖樣表，核屬另案問題，另本院八十九年訴字第一九五九號、一一九六號判決等案例，核其案情與本件不同，尚不得比附援引，執為本件應評定不成立之論據，併予指明。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告認系爭服務標章之申請註冊有首揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情事，所為系爭服務標章之註冊應為無效之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就本件作成評定不成立之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書 記 官 劉道文