臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三二四一號
原 告 積家企業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 法商．奇派設計公司
(CHIPIE代 表 人 法杭索瓦．賽西
(董事長)(Frango訴訟代理人 桂齊恆律師複代 理 人 唐迪華律師訴訟代理人 乙○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月九日經訴字第○九二○六二○八六八○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人英屬維爾京群島商．歐太投資有限公司（以下簡稱歐太公司）之前手即原告前於民國（以下同）九十年六月八日以「SCOTTISH HOUSE及圖」服務標章，作為其審定第一六四六○五號服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之衣服、鞋子、襪子、領帶、手套、帽子、圍巾、披肩、皮帶、服飾品、頭巾、皮包、雨傘、布疋、抱枕、床單、家庭用品、家具及裝設品、玩具、鐘錶、眼鏡等之零售服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一七○七二八號聯合服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一），旋於九十一年十一月十八日申請變更申請人為歐太公司。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十六條及第三十七條第七、十二款之規定，對之提出異議，並提出據以異議之申請第000000000、000000000號及註冊第四一○六六二、七四一六六八、0000000號等商標為證據。案經被告審查，認系爭服務標章與其中據以異議之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）屬近似之標章，且均涉及衣服等同一或類似商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源，應屬類似，是本件系爭服務標章之申請註冊有違異議審定時商標法（以下簡稱商標法）第七十七條準用第三十七條第十二款規定，於九十二年一月十五日以中台異字第九一一六一○號服務標章異議審定書為異議成立，系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。歐太公司不服，提起訴願，遭駁回後，歐太公司於九十二年七月九日將系爭服務標章讓與原告，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定即原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭服務標章與據以異議商標是否構成近似？有無違反商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、本件爭點在於系爭服務標章與據以異議商標是否構成近似。
２、本件系爭服務標章圖樣與據以異議商標不近似：
⑴、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應
准最先申請者註冊」；又標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第七十七條準用同法第三十六條及第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而所謂「商標近似」，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買商品時施以普通所用之注意有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。而判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。其所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。又凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等，有使消費者產生混同誤認之虞者，此有被告出版之商標近似審查基準為佐。準此，商標是否近似，應以通體隔離之方式觀察，而以二商標是否有使人產生混同誤認之虞為判斷標準，倘二商標無使人產生混淆誤認之虞，即應認定為不近似，否則屬違法、不當之論處。
⑵、本件系爭服務標章圖樣係由外文「SCOTTISH HOUSE」及一以蘇格蘭多重色彩格紋
構圖之「靜態矗立狗狗圖形（彩色）」組合而成。固然該標章於實際使用時，有因商品性質之不同而就「靜態矗立狗狗圖形」施以單一設色之變化，惟同時仍然依系爭服務標章外文「SCOTTISH HOUSE」之涵義而以蘇格蘭格紋多重色彩風格作為系爭服務標章之背景搭配飾圖。質言之，本件系爭服務標章圖樣予人之寓目心理感官印象乃一極具英國蘇格蘭之風格及色彩者之「靜態矗立狗狗圖形」。再者，本件系爭服務標章於提申註冊之初始即已廣泛使用於有關商品上，除舉辦發表會、透由媒體廣告宣傳外，並於各大百貨公司設立專櫃經銷本件系爭服務標章之有關商品，行銷據點廣及於全台十八個百貨公司設立專櫃，其中有十四個據點營業額為該營業樓層之冠。原告前於異議事件答辯程序中，業已檢附如后列有關系爭服務標章商品之宣傳資料供被告參酌在案：①、西元二○○一年十一月份原告舉辦服裝發表會之邀請函。②、西元二○○二年四月四日民生報Ｃ８版全頁廣告。③、西元二○○二年五月三十一日民生報Ｃ８版廣告。④、其他報紙廣告版面。⑤、西元二○○二年第二季Scotland International之廣告報導。⑥、西元二○○二年四月份ELLE雜誌廣告。⑦、系爭服務標章商品西元二○○二年夏季商品廣告型錄。⑧、西元二○○二年十一月二十五日商業周刊有關系爭服務標章之報導。從而，依前述事證，本件系爭服務標章亦可謂已為相關事業或消費者所普遍認知而已著有聲譽。反觀參加人主張與本件系爭服務標章近似之據以異議商標圖樣有三，註冊第四一○六六二號、註冊第七四一六六八號、申請第000000
00、00000000號。
⑶、依前所列示參加人據以異議註冊第四一○六六二、七四一六六八號及申請第00
000000、00000000號等商標圖樣雖亦為狗狗圖形，其中經被告於本異議事件中唯一審究之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標，其狗圖形乃墨色單一設色，而構圖意匠為一四足分立，呈行走狀，頭嘴部具長披毛，而頸部圍有領巾之「俏皮動態行走狗狗圖形」，兩商標之狗狗圖形其構圖意匠及設色完全不同而有顯著之差異性，予人分別顯然不同之寓目心理感官印象，該等商標圖樣固均有狗圖形，然因構圖意匠並不完全相同且設色互異，而本件系爭服務標章圖樣中尚有外文「SCOTTISH HOUSE」，在市場交易時有足資區別之處，換言之，本件系爭服務標章圖樣與參加人據以異議之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標圖樣兩者構圖意匠及設色等均有完全不同且具顯著差異性之識別他我商品之表徵，依該等情事，誠難謂有引致一般具有普通知識經驗之消費大眾產生混淆誤認之情事，兩商標應非屬構成近似之商標。
⑷、參加人其他據以異議之註冊第四一○六六二號及申請第00000000、00
000000號等商標與本件系爭服務標章圖樣之近似性，被告則未予審究置評，惟按該等商標圖樣之構圖、意匠、及設色均完全不同於本件系爭服務標章圖樣之構圖、意匠、及設色，極顯而易見兩商標應可認非屬構成近似商標。
⑸、按一般消費大眾就商標之認識及知悉並非緣於經被告核准註冊公告之商標圖樣，
而係緣於商標使用人已將商標實際使用於商品上而後行銷該商標商品於市場之結果。而具有普通知識經驗之商品購買人，於購買商品時就不同廠商間之商標其有否使消費者產生混同誤認之虞之情事，亦需衡諸商標使用人將商標實際使用於商品上而後行銷該商標商品於市場之結果。按查原告經由網際網路之搜尋並未發現參加人就據以異議之註冊第七四一六六八號商標有任何之使用資料，茲謹將所搜尋及發現參加人於市場交易實際使用之狗圖商標圖樣之相關資料，列（圖）示俾憑參酌。
⑹、依前述兩商標於市場交易實際使用態樣所示，本件系爭服務標章圖樣具有使人識
別他我商品之主要部分為外文「SCOTTISH HOUSE」搭配英國蘇格蘭風格色彩之靜態矗立狗狗圖形，而被告審認近似之參加人據以異議之註冊第七四一六六八號商標則無實際使用書證可資比較，按查該據以異議之註冊第七四一六六八號商標原係由訴外人凱琪實業有限公司向被告申准註冊，嗣幾經移轉，而由參加人於八十八年九月間始受讓該引據商標。誠如原告前所述及，經由網際網路之搜尋，並未發現該據以異議之註冊第七四一六六八號商標之任何使用資料，則以參加人實際上並無使用該據以異議之註冊第七四一六六八號商標於交易市場上，則一般消費大眾對該據以異議之註冊第七四一六六八號商標即因其無實際市場行銷事實而無從認識及知悉，是顯而易見，本件系爭服務標章與參加人據以異議之註冊第七四一六六八號商標，依客觀事實，應無有使人產生混同誤認之虞之情事可言。換言之，本件系爭服務標章與參加人據以異議之註冊第七四一六六八號商標既無使人產生混淆誤認之虞，即應認定為不近似商標。
⑺、依前述事證，被告就參加人所主張之商標法第七十七條準用同法第三十六條之規
定並未予審究，而就商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之審究則為違法之論處。
３、按商標法之立法意旨，於商標法第一條即開宗明義規定為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展。綜合前述事證，本件系爭服務標章乃原告精心創意之品牌，使用迄今，尚未聞有使一般消費者對系爭服務標章所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之情事。原告不但實證本件系爭服務標章圖樣與參加人所實際使用之據以異議商標圖樣兩者於交易市場上具有完全不同之識別他我商品之表徵，且已述及未發現被告所引據參加人據以異議之註冊第七四一六六八號商標有實際使用於交易市場上之相關資料，從而參加人既怠於該據以異議之註冊第七四一六六八號商標之使用，則就該等消極事實誠無給予積極保護之必要，否則有違前述商標法之立法旨意。再者，依舉證責任轉換原則，被告應舉證其仍審認本件系爭服務標章與參加人據以異議之註冊第七四一六六八號商標有使人產生混淆誤認之虞之「商標近似」事項之相關市場調查，憑資佐證，使足昭人信服。更何況，歷來經被告核准註冊之有關狗圖商標，使用於各類商品者，比比皆是，益加彰顯被告草率僅依其主觀之機械式「行政審查觀點」，恣意逕以一般狗狗皆有之基本習見特徵為由，卻未予詳查兩商標圖樣於客觀之實際交易市場上有足資使人識別他我商品之主要部分之差異性，其認事不明，用法草率，難謂無有違背法令之處，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項所明定。又特定商品之零售服務、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉之商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源者，得認定為類似（被告零售服務標章註冊審查要點八參照），合先敘明。
２、本件系爭審定第一七○七二八號「SCOTTISH HOUSE及圖」服務標章圖樣上之圖形，與據以異議之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標圖樣上之圖形相較，皆以類似長方形臉型、身軀及短腿、短小上揚尾巴之站立狗圖為設計主體，雖於設色上有彩色和墨色之差異，惟整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，客觀上有混同誤認之虞，應屬近似之標章。次查本件系爭服務標章係指定使用於「衣服」等特定商品之零售服務，與據以異議商標所指定使用之衣服、休閒服裝、成衣、內衣褲、西服等等商品，均涉及衣服等同一或類似商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源，應屬類似。揆諸前開說明，本件系爭服務標章之申請註冊依首揭條款規定，自不得申請註冊。又本件系爭服務標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同條準用第三十六條、第三十七條第七款之規定，則毋庸再予審究，併予指明。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決駁回原告之訴。
三、參加人陳述：
１、查本件原據以異議之條款有商標法第七十七條準用同法第三十六條及第三十七條第七、十二款，據以異議之商標則包括申請第000000000、000000000號及註冊第四一○六六二、七四一六六八、0000000號等商標，而系爭服務標章依其中第三十七條第十二款之規定已構成應予撤銷之事由，即據以異議商標中之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標與系爭服務標章最為近似，二者皆為長方形臉形、側身、短腿、短小尾巴上揚之狗圈，雖設色有別，然外型相彷，仍有使人產生混淆之虞，尤其據以異議商標明顯以蘇格蘭 犬為設計主體，而由原告所檢送之資料可看出，其亦一向以蘇格蘭風格、蘇格蘭 犬為其品牌宣傳之內容，是二商標確屬近似，亦足致消費者之混淆誤認，難謂無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之適用。
２、系爭第一七○七二八號「SCOTTISH HOUSE及圖」服務標章係指定使用於衣服、鞋
子、襪子、領帶、手套、帽子、圍巾、披肩、皮帶、服飾品、頭巾、皮包、雨傘、布疋、抱枕、床單、家庭用品、家具及裝設品、玩具、鐘錶、眼鏡等零售服務，而服務標章所表彰之營業，如供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂二者不生同一或類似之問題，乃改制前行政法院七十三年度判字第七九四號判例所揭示之意旨，且「特定商品之零售、代理特定商品之經銷服務及商標所指定之商品間，其所涉及商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，得認定為類似。」復為「零售服務標章註冊審查要點」八之但書所明示。是系爭服務標章所指定服務內容之商品，顯與據以異議商標所註冊之衣服等商品性質同一或類似，系爭服務標章既在據以異議商標註冊後多年始申請註冊，明顯有違於商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。
３、綜上論陳，系爭服務標章之圖形與據以異議商標中之註冊第七四一六六八號「狗圖」商標，二者均以蘇格蘭 犬為主體，且其外觀皆為長方形臉形、側身、短腿、短小尾巴上揚之形態，雖設色有別，然構圖相彷，而系爭服務標章指定服務所及之商品，包含據以異議商標已註冊之商品，則於交易市場上，相關消費者極易產生混淆、誤認，系爭服務標章依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，確不應准予註冊，被告依法撤銷其誤准之審定，殊無違誤，爰請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。
二、本件被告略以，系爭服務標章圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之圖形相較，二者皆為長方形的臉型、身軀及短腿、短小上揚尾巴之站立狗圖為圖形設計主體，雖設色有彩色與墨色之別，惟其整體構圖意匠極相彷彿，應屬近似標章，且二者指定使用之服務及商品均涉及衣服等同一或類似商品，應屬類似，乃為異議成立，系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。歐太公司及其後手即原告不服，依序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭服務標章圖樣係以特殊之蘇格蘭多重色彩格紋構圖之「靜態矗立狗狗圖形」再搭配外文「SCOTTISH HOUSE」所構成之聯合式服務標章圖樣；而據以異議商標乃以墨色單一設色而構圖意匠為一四足分立呈行走狀、頭嘴部具長披毛而頸部圍有領巾之「俏皮動態行走狗狗圖形」，二者構圖意匠不同，且設色互異，不致使消費者產生混淆誤認之虞；況歐太公司於提出系爭服務標章圖樣申請註冊前，已大量使用該標章圖樣於產品上，消費者對系爭服務標章已有所認同，亦不致將系爭服務標章與據以異議商標產生混淆誤認之情事，故二標章應不構成近似云云。惟查：
１、本件系爭服務標章圖樣上之圖形，與據以異議商標圖樣上之圖形相較，皆以類似長方形臉型、身軀及短腿、短小上揚尾巴之站立狗圖為設計主體，雖於設色上有彩色和墨色之差異，惟整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，客觀上有混同誤認之虞，應屬近似之標章。且本件系爭服務標章係指定使用於「衣服」等特定商品之零售服務，與據以異議商標所指定使用之衣服、休閒服裝、成衣、內衣褲、西服等等商品，均涉及衣服等同一或類似商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不同但有關聯之來源，應屬類似。揆諸前開說明，本件系爭服務標章之申請註冊依首揭條款規定，自不得申請註冊。
２、本件系爭服務標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同條準用第三十六條、第三十七條第七款之規定，則毋庸再予審究，併予指明。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為異議成立，系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 李得灶
法 官 蕭惠芳法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
書 記 官 劉道文