臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三二○○號
原 告 環高聯合車業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 丁○○
己○○被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月九日經訴字第○九二○六二○九九三○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十八年十月二十七日以「機車紋身及圖 （彩色）」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十類之以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務，向原處分機關被告所屬智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第一六○六七二號服務標章（以下簡稱系爭服務標章）。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第六、八、十款之規定，對之提出異議，並檢附「流行騎士」雜誌中所提及之「係以噴槍，利用進口之特殊金屬砂噴嵌在車身」為證據。經該局審查，以九十一年十月二十九日中台異字第九一○三八六號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，被告認系爭服務標章有違其異議審定時商標法（以下簡稱商標法）第七十七條準用第三十七條第十款之規定，以九十二年五月九日經訴字第○九二○六二○九九三○號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭服務標章有無違反商標法第七十七條準用第三十七條第十款之規定？
一、原告陳述：
１、按商標法第三十七條第六款：「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，第八款「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」及第十款「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」明定有上列情形之一者，不得申請註冊。
２、查系爭服務標章「機車紋身及圖」，核准公告之服務類別為第四十類「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，原告並於申請註冊期間依原處分機關函文指示及商標法施行細則第二十八條第一項規定，提出系爭服務標章「機車紋身及圖」中之「機車」文字不為原告專用之不專用聲明書，首先述明。
３、被告之訴願決定書第四頁第五行所述：「系爭服務標章『機車紋身及圖』係由中文『機車紋身』及一禁止標識上置機車圖形及小偷圖形所組成，而近來為防止機車失竊案，業者會將引擎號碼刻印在機車車身之各個零件上，而此一處置不論是稱機車『紋身』、機車『刺青』或機車『烙印』，就一般消費者言，三者在概念上有其相同性及一致性。從而參加人以系爭服務標章『機車紋身及圖』申請註冊，並指定使用於『以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務』，難謂無使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性。」被告顯然未審究系爭服務標章於原處分機關申請期間至核准之始末及原處分機關核准系爭服務標章之緣由，草率依附參加人之訴願理由作出與事實違誤之訴願決定，原告不服被告之訴願決定理由如下：
⑴、系爭服務標章於申請期間經原處分機關發函（八九）慧商○五四五字第八九○一
○七三○九號及（九○）慧商○五四五字第九○○○五六四三八號，質疑系爭服務標章有違反商標法第三十七條第十款及第五條第一項規定之嫌，案經原告依該函文指示提出說明並附呈相關使用證據，上述之說明及所呈之相關證據包含證明文件（工會證明書、含蓋台灣北、中、南部之五百九十四份問卷調查表）及使用證據（型錄、廣告單、價目表、產物保險之保險證明卡、員工制服、信封、貼紙、及名片），業經原處分機關接受並予核准該系爭服務標章之申請。顯然地，被告仍以相同之理由及法條質疑系爭服務標章有使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性，有違反商標法第三十七條第十款之規定。經查，教育部網路國語辭典，將金屬器用火燒熱，在牛馬或器物上燙印文字，以資辨別，稱為烙印，在身體皮膚上刺染各種圖案，亦作刺青、文身（紋身），因此依系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念，紋身與烙印之行為及其所產生之效果並不相同，即於系爭服務標章申請當時之社會一般通念不會稱在身體紋身為在身體烙印，亦不會稱紋身藝術為烙印藝術，故依系爭服務標章申請當時之社會一般通念紋身並非烙印之直接說明，在概念上亦不具相同性及一致性，既系爭服務標章於申請註冊當時依照社會一般通念及具有普通知識經驗之消費者對系爭服務標章「機車紋身」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字服務」並無直接解釋、說明或直接產生聯想之虞，詎被告並未依系爭服務標章於申請註冊當時之社會一般通念審查，主觀以近來之概念審查系爭服務標章，認為系爭服務標章為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性，被告忽略忽視系爭服務標章自使用及申請以來已近四年，在原告成功行銷、警政單位重視及報章媒體傳播下，再以近來之概念為系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念審查系爭服務標章，對原告並不公平，且實非明智，法院若以系爭服務標章申請註冊當時（四年前）之社會一般通念審查系爭服務標章，自不難發現系爭服務標章於申請註冊當時並無被告所述有使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性。再者，依被告出版之商標手冊第七十及七十一頁說明性標章之審查要點５「其表示須直接而明顯，若非直接明顯而僅係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。」因此，必須該文字乃直接、明顯的表示所指定商品之名稱、性質等，始有本條款之適用（改制前行政法院八十三年判字第一七七四號判決參照），原告於申請註冊當時命名「機車紋身及圖」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」其係為行銷目的而使消費者對其標章名稱多以注意且產生好奇之隱含譬喻自我標榜，故系爭服務標章「機車紋身及圖」並無違反第三十七條第十款之規定，依系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念並不會使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性之虞。
⑵、被告於訴願決定書中述及「近來為防止機車失竊案，業者會將引擎號碼刻印在機
車車身之各個零件上，而此一處置不論是稱機車『紋身』、機車『刺青』或機車『烙印』，就一般消費者言，三者在概念上有其相同性及一致性」，顯然被告接受參加人所提之訴願理由及證據，認為參加人所提證據「流行騎士」由蒙特開發實業有限公司之廣告資料第二十四頁廣告內容中提到「假如在車身重要部位刺青多少留下可追查的蛛絲馬跡」既可廣泛概稱從事第四十類「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」與第三十七類「噴砂服務」（如審定第八四八五五號「艾登卡」）係屬概念上有其相同性及一致性，殊不查該參加人所提之訴願理由是否屬實，按該證據七廣告資料第二十四頁廣告內容中提到「而它主要功能係以噴槍，利用進口特殊金屬紗噴嵌在車之車身、車燈、輪圈、避震器、引擎、排氣管等重要部位」，顯然第三十七類「噴砂服務」係需利用特殊噴槍以氣壓將特殊金屬紗噴嵌在物件上，而該第四十類「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」係以金屬工具加熱後既燙印文字，因此可知該項「噴砂服務」與「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」其服務之提供者並不相同，另該「噴砂服務」需以特殊金屬紗噴嵌在物件上，由於在高壓噴砂過程會噴散出有毒粉塵，故在實施噴砂作業時需有特定或特殊之防塵廠房或場所才得以實施，而該「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」係不需在特定或特殊之防塵廠房或場所即實施，其服務之行銷管道、場所及服務之內容及服務之性質亦不相同，其所產生之效果當然亦不相同，因此依照被告之類似商品及類似服務審查基準判斷原則，該第三十七類「噴砂服務」與第四十類「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」之服務之提供者不相同、服務之行銷管道不相同、場所及服務之內容不相同及服務之性質亦不相同，兩者並不屬於類似之服務，由此可證明系爭服務標章與參加人訴願所示之證據七並非同業或近似服務，既然非同業或近似服務當然即無違反商標法第三十七條第十款之通用名稱或同法第三十七條第八款之相同或近似同一商品習慣上通用標章之規定，再者被告及參加人並未提出相關證據證明「機車紋身」文字於申請註冊當時已為服務之通用名稱，故系爭服務標章「機車紋身」無違反商標法第三十七條第十款或第三十七條第八款之通用名稱之規定。
⑶、被告之訴願決定書中述稱之「近來」，實不知被告訴願決定及參加人訴願所謂之
近來係指系爭服務標章申請註冊日八十八年十月二十七日以前或是系爭服務標章申請註冊日八十八年十月二十七日以來亦或者是自參加人異議、訴願以來，既有「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱出現，且被同業反覆使用「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱並為機車紋身、刺青或烙印之服務，而要使一般消費者認其概念上有相同性及一致性，必須有業者反覆使用才足認定一般消費者對「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」其概念上有相同性及一致性，然，依被告訴願決定書所述，被告應是主觀認定系爭服務標章申請註冊日八十八年十月二十七日以前既有「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱出現且被業者反覆使用於為機車紋身、刺青或烙印之服務才足以使一般消費者認其概念上有相同性及一致性，當然其所引用之證據應當只有一份參加人訴願所提之「流行騎士」雜誌，但查閱該項證據並無出現任何「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」之文字，該項具數百頁之雜誌中僅在出現「刺青」二字，且在該若大的廣告版面中該「刺青」二字字體較小且夾雜在五百個說明文字當中，被告如何判斷「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」三者在系爭服務標章申請註冊當時「紋身」等同「烙印」其概念上具相同性與一致性，另參加人訴願僅提供一份「流行騎士」雜誌，被告如何判斷決定於系爭服務標章申請註冊當時「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」，就一般消費者言已被業者反覆使用而使消費者認其三者在概念上有其相同性與一致性，再者，該「流行騎士」雜誌是否發行廣泛及系爭服務標章申請註冊當時之業者使用狀況、消費者認知狀況，並未被被告質疑，被告既恣意以參加人訴願理由及證據作為訴願決定之理由，又要使一般消費者認其概念上有相同性及一致性，需有同業在系爭服務標章申請註冊以前既反覆使用「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱為服務業務名稱，但查參加人訴願證據僅僅一份「流行騎士」雜誌，被告如何判斷決定於系爭服務標章申請註冊當時，既有為機車紋身、刺青或烙印之服務業務，且於系爭服務標章申請註冊當時，就一般消費者言「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱已被業者反覆使用而足使消費者認其三者在概念上有其相同性與一致性，因此被告之訴願決定理由正當性極為薄弱實難讓人信服，其訴願決定顯失公平正義，有違訴願機關應具有之公正立場。倘若，被告所指近來係指系爭服務標章申請註冊日八十八年十月二十七日以來或者是參加人異議、訴願以來，「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」名稱已被同業反覆使用而使一般消費者認其概念上有相同性及一致性，顯然被告已失其訴願機關應具有之中立、公平、公正立場，依本國商標法並無規定所申請之商標或服務標章須在核准後才可使用，因此原告於系爭服務標章申請當時既不斷配合警察單位作防盜活動宣傳及商業業務開發、宣傳，在短時間內已廣為機車業者及消費大眾、報章媒體所識別、認同，但因該業務推廣成功在有商機之前提下，便會有不肖追隨者以相同之服務名稱「機車紋身」作為「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」之商業宣傳，因此當系爭服務標章之審查時間越長，不肖追隨者越多，相對地，原告所申請之「機車紋身」標章名稱之識別性亦相對地被耗弱，等到被告審查該系爭服務標章時，再以審查當時之觀念審查系爭服務標章申請註冊當時之標章名稱是否為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性，當然就會有被告所述之「近來」、「概念上有其相同性及一致性」及「難謂無使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性」等對原告不公平之訴願決定，因此被告不應以近來之概念審查系爭服務標章申請註冊當時之標章名稱。
４、被告之訴願決定書第四頁第十二行所述：「又依參加人於原處分卷內所檢送之資料觀之，問卷調查及證明書並非使用證據，而少數報紙及型錄尚不足以證明參加人使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，而有首揭法條但書規定之適用。」顯然被告已認為系爭服務標章「機車紋身及圖」並非第三十七條第八、十款所指之「通用名稱」，但被告仍認原告所提供之使用證據不足以表彰原告所營業服務之標識且可與他人營業相區別，但顯然證明被告其訴願決定草率且未審慎審查原處分機關之存檔之系爭服務標章使用證據資料，原告不服理由如下：
⑴、按商標法第三十七條第十款但書規定「但有第五條第二項規定之情事而非通用名
稱者，不在此限。」商標法第五條第二項所規定「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」又依被告出版之商標手冊第七十三頁，說明性標章審查要點之８「以商品之說明作為商標圖樣，不得申請註冊，惟如因使用之結果，足以使人認識其為區別他我商品標識者，得檢附證據申請註冊。即①申請人負舉證責任。②證明其商標使用於指定之商品，能使該商品之消費者辨識其產品來源並與他人產品相區別。」及９「前條所稱之證據為①商會、公會等出具之證明書。②廣告業者、傳播業者出具之證明。③其他具公信力之證據。」
⑵、縱使，被告主觀認為系爭服務標章「機車紋身及圖」申請註冊使用於「以烙印工
具在零件上烙印文字或數字之服務」，有使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性，有違反商標法第三十七條第十款之規定，但依其訴願決定書所述，被告已認為系爭服務標章「機車紋身及圖」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字服務」並非商標法第三十七條第八、十款所指之「通用名稱」，因此才會質疑「問卷調查及證明書並非使用證據，而少數報紙及型錄尚不足以證明參加人使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，而有首揭法條但書規定之適用」。
⑶、原告於原處分機關審查系爭服務標章期間依商標法第三十七條第十款但書、商標
法第五條第二項規定及被告出版之商標手冊說明性標章審查要點８、９規定，提出相關證明文件，以資證明系爭服務標章「機車紋身及圖」已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，系爭服務標章具識別性相關證明文件如下：
①、商會、公會等出具之證明書：
Ⅰ、由高雄市機車修理業職業工會出具之證明書，其證明「機車紋身」係為原告自創之服務品牌，在其之前並無相同之名稱使用在先，作為將引擎號碼或文字以烙印方式烙印在機車塑膠外殼之服務。
Ⅱ、由台南市機車商業同業公會、台南市機車商業公會理事長暨台灣省機車商業公會聯合會監事黃國棟（三陽機車台南區經銷商）出具之調查表及證明書。
Ⅲ、由台北市機車商業同業公會出具之證明書。
Ⅳ、台灣大型機車製造公司（三陽、光陽等）北、中、南各地總經銷商及其經銷商出具之證明書。
Ⅴ、第一產物保險股份有限公司出具之證明書、華南產物保險股份有限公司高雄分公司出具之證明書。
Ⅵ、合作之機車行、車量數統計報表。
②、對台灣省北、中、南部之市場問卷調查表共五百九十四份，調查表備有填表人、
電話、住址及填表日期，其中從事機車修理及買賣者皆為三、四年以上者，並於問卷調查中第三項「在八十八年十月以前，在業界是否有將引擎號碼以烙印方式將文字、數字烙印在機車之塑膠外殼上，且稱其為『機車紋身』？」經檢視問卷調查表其中皆肯定「機車紋身」為原告所首創且在標章申請前並無他人使用或該項技術及名稱早已為同業所使用，且該些市場問卷調查表具填表人姓名、電話及住址，足以視其具公信力。
③、原告自從事「機車紋身」之烙印服務以來已與全國北、中、南之機車行或各大機車製造公司之各地總經銷及其各地機車行合作並已為五十萬台機車作烙印服務。
⑷、被告訴願決定書稱「問卷調查及證明書並非使用證據，而少數報紙及型錄尚不足
以證明參加人使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別」，事實上，被告所稱之證明書及問卷調查係由原告依被告出版之商標手冊規定所提出用以證明原告所申請之系爭服務標章「機車紋身及圖」在交易上已成為原告營業上服務之識別標識者之具公信力證據，當然，顯而易知原告所呈之公會證明書及問卷調查並非為原告使用系爭服務標章「機車紋身」之使用證據，但被告確以該問卷調查及證明書並非使用證據，為訴願決定理由足見被告之謬誤，再者，原告使用系爭服務標章「機車紋身」標章之使用證據當然並非如被告所述之僅少數報紙及型錄，謹請法院參查原告於九十年一月十六日檢送原處分機關意見書中所附之使用證據，其相關使用證據如下：
①、型錄：其封面及內頁皆具使用「機車紋身」標章之證明，如機車紋身防盜辨識系統，該型錄可於機車行索取。
②、平面廣告：具使用「機車紋身」標章之證明，如機車紋身防盜辨識系統說明書，該平面廣告可於機車行索取。
③、價目表：具使用「機車紋身」標章之證明，該價目表可於機車行索取。
④、產物保險之保險證明卡：每一經原告烙印服務之產物均持有該保險證明卡，約四、五十萬台機車作烙印服務並持有該保險證明卡，具時間證明。
⑤、貼紙：貼附於已烙印之零件上，約四、五十萬客戶。
⑥、制服照片：員工工作及參與活動時穿著，具時間證明。
⑦、信封、名片：用於推廣業務及與客戶、廠商業務聯絡。
⑧、合作之機車行、車量數統計報表。
⑨、經原告服務之車輛保險到期續約報表，具時間證明。
⑩、報章訪問：聯合報、中國晨報，具時間證明。
⑪、與產物保險公司簽訂之產品責任保險單（華南產物保險股份有限公司、中國航聯產物保險股份有限公司、泰安產物保險股份有限公司），具時間證明。
⑫、配合推廣單位宣言（三陽機車、光陽機車、山葉機車．．．等），具時間證明。
⑬、受邀推廣防竊活動照片（高雄市政府警察大隊），具時間證明。
⑭、受邀推廣防竊活動感謝狀（私立立志高級中學），具時間證明。
⑮、配合各警察局辨識經烙印之機車臨檢聯絡書，具時間證明。
⑯、與各大車行簽訂之合約書，具時間證明。
⑸、為使法院了解被告之謬誤及草率，原告再附呈系爭服務標章上述之合作機車行統計報表及經服務客戶名單統計報表及使用證據：
①、合作機車行統計報表：包含高雄市、台北市、台北縣、桃園市、新竹縣市、苗栗縣、彰化縣、嘉義縣市、雲林縣、台中縣市、台南縣市。
②、經服務客戶名單統計報表：因客戶數量眾多，無法列印成冊，因此僅列印部分報表並附呈客戶名單報表之光碟片。
③、型錄：於上述車行可索取。
④、平面廣告：貼附於上述車行。
⑤、價目表三份：配合光陽機車、三陽機車及山葉機車等台灣知名機車製造商行銷。
⑥、產物保險之保險證明卡及產品責任保險單：經服務之客戶，每一客戶皆向保險公司投保產物險，且皆有一份產品責任險證明卡及一資料袋。
⑦、理賠說明書：於上述車行可索取。
⑧、貼紙：貼附於已烙印之零件上。
⑨、制服照片：員工工作及參與活動時穿著。
⑹、系爭服務標章於原告使用及註冊至今因其普及性高、消費低、作業快速且其防盜
效果顯著，在短短時間內既倍受電視新聞媒體、網路新聞媒體、報章媒體（中國時報、聯合報）報導，並受警察機關及內政部肯定，受邀參與警察機關及內政部舉辦之活動。
⑺、原告自申請系爭服務標章以來，除原告及其分公司環北聯合車業公司（板橋市）
、環桃聯合車業公司（桃園市）、環中聯合車業公司（台中市）、環南聯合車業公司（台南市）、環彰聯合車業公司（彰化市）及環嘉聯合車業公司（嘉義市）以「機車紋身」從事機車塑膠車殼烙印外，其他追隨業者如冠成車業商行以「機車身分證」防盜辨識系統為其標章，亦從事機車塑膠車殼烙印，或者如上順保險代理人有限公司直接以「機車烙印防盜識別系統」作為從事機車塑膠車殼烙印之廣告宣傳，每一從事烙印防盜識別系統者皆有該公司為行銷所命名之不同標章，而原告所申請、使用之「機車紋身」當然可與其他競爭業者所使用之其他標章相區別。
５、由被告行政訴訟答辯書中可知，被告已知其在訴願決定書第四頁第六行以「近來為防止機車失竊案，業者會將引擎號碼刻印在機車車身之各個零件上，而此一處置不論是稱機車紋身、機車刺青或機車烙印，就一般消費者言，三者在概念上有其相同性與一致性。．．．等語」之審查觀念來審查系爭服務標章申請當時是否為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯者，甚為不當且失公允，因此才於行政訴訟答辯書中避而不談「近來」。但需說明的是，被告係以「近來」之審查觀念來審查系爭服務標章申請當時是否為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯者，並以『近來』之審查觀念訴願決定系爭服務標章「機車紋身及圖」違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定，因此可證明被告訴願決定明顯違誤且失公平公正立場。
６、原告不服被告訴願決定之理由如下：
⑴、參加人於異議理由書中並無提出任何證據證明系爭服務標章之「機車紋身及圖」
在申請當時已為同業競爭者實際交易上所使用，或為同業競爭者所必須使用，僅稱「近來為防止機車失竊案，業者會將引擎號碼刻印在機車車身之各個零件上，而此一處置不論是稱機車紋身、機車刺青或機車烙印，就一般消費者言，三者在概念上有其相同性與一致性」，被告即偏頗採信參加人異議理由，並無證據推論系爭服務標章機車紋身與機車烙印在概念上有其相同性與一致性，訴願決定系爭服務標章違反商標法第三十七條第十款之規定。
⑵、原告為證明以「機車紋身及圖」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之
服務」係為原告所自創之品牌，依被告出版之審查基準，提出商會、工會出具之證明，北、中、南市場問卷調查表，被告既然推說這些證明文件係在系爭服務標章申請註冊後由原告所製造之私文書，並不具公信力，試問有誰會在自創品牌之前準備商會、工會證明及市場問卷調查表以利審查或訴願單位備查，再者原告係依被告出版之審查基準規定必須由商會、工會出具證明，然被告既稱該證明書為原告所製作之私文書不具公信力，其前後矛盾，讓原告無法適從。
７、按商標法第十款「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」明定有上列情形者，不得申請註冊。所謂「服務之說明」係指服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，可作為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者而言。（改制前行政法院八十四年度判字第一四四二號判決意旨參照）。亦即服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，須明顯表示其所指定服務之性質、品質、功用、通用名稱或其他說明者，始足認有商標法第七十七條準用第三十七條第十款之情事，若僅係隱含譬喻或自我標榜者，則不屬之（改制前行政法院八十三年判字第一七七四號判決參照）。經查，教育部網路國語辭典，將金屬器用火燒熱，在牛馬或器物上燙印文字，以資辨別，稱為烙印，在身體皮膚上刺染各種圖案，亦作刺青、文身（紋身），因此依系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念，紋身與烙印之行為及其所產生之效果並不相同，即於系爭服務標章申請當時之社會一般通念不會稱在身體紋身為在身體烙印，亦不會稱紋身藝術為烙印藝術，故依系爭服務標章申請當時之社會一般通念紋身並非烙印之直接說明，在概念上亦不具相同性及一致性，既系爭服務標章於申請註冊當時依照社會一般通念及具有普通知識經驗之消費者對系爭服務標章「機車紋身」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字服務」並無直接解釋、說明或直接產生聯想之虞。再查，被告於其網站www.tipo.gov.tw公告之商標識別性審查要點第三條「商標具識別性之例示（三）暗示性商標：商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者。」又、該商標識別性審查要點第五條「本要點三（三）暗示性商標與本要點（四）說明性商標不同，得就下列事項判斷是否為說明性商標：（一）是否已為同業競爭者實際交易上所使用。（二）是否為同業競爭者所必須使用，若為特定業者所專用將有礙公平競爭之虞者。」又查參加人於異議理由書中並無提出任何證據證明系爭服務標章之「機車紋身及圖」在申請當時已為同業競爭者實際交易上所使用，或為同業競爭者所必須使用，被告如何在訴願決定稱機車紋身及機車烙印，就一般消費者言，在概念上有其相同性與一致性？被告又如何在訴願決定無證推論系爭服務標章使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯者？
８、台灣各大機車製造商買賣機車大都透過機車行與消費者進行機車買賣，因此原告以「機車紋身及圖」為「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」之行銷方式係搭配機車行推廣，當消費者決定購買機車時，經由機車行推銷，再由原告進行烙印服務，且經進行烙印服務之車輛原告會再為消費者投保失竊險，因此與台灣各大機車製造商之總經銷商及機車行合作之家數、保險公司家數、經烙印服務之車量數及台灣各大機車製造商出具證明書，應足以證明原告所申請之「機車紋身及圖」已在交易上足使一般消費者認識其為表彰其營業之識別標識者。
９、綜上所述，系爭服務標章「機車紋身及圖」使用於服務類別為第四十類「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」並無違反商標法第三十七條第六款、第八款及第十款之規定，並且被告及參加人並無法舉證系爭服務標章於申請註冊以前已為業者使用而為通用名稱，或舉證於申請註冊以前已有業者從事機車紋身、機車刺青、機車烙印之服務業務並且使用該些名稱，被告既然無法證實系爭服務標章於申請當時既有該為機車紋身、機車刺青、機車烙印之服務業務存在，又如何能判定系爭服務標章於申請註冊當時就一般消費者言對機車紋身、機車刺青及機車烙印三者在概念上有其相同性及一致性，或者以近來之概念審查系爭服務標章申請註冊當時之名稱，因此系爭服務標章並無被告訴願決定書所稱有服務本身之說明或服務本身之說明有密切關聯性；縱然被告主觀認系爭服務標章有服務本身之說明，但原告已依被告其所定之商標識別性審查基準提出公會、商會具公信力機構之證明文件、使用方式，同業使用情形、銷售數量、銷售網路、販賣處所及眾多之使用證據，足以證明系爭服務標章具識別性及顯著性，且足以表彰其所營業服務之標識可與他人營業相區別，而被告之訴願決定顯然推翻、跳脫其所定之審查基準及相關法條，顯見被告其有失公允客觀立場，未依法詳究判斷，實難令人信服。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、本件原告固訴稱，依系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念，「紋身」與「烙印」之行為及其所產生之效果並不相同。原告以「機車紋身及圖」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」係為行銷目的而使消費者對其標章名稱多以注意且產生好奇之隱含譬喻自我標榜，並不會使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想。參加人所提證據「流行騎士」雜誌中所提及之「而它主要功能係以噴槍，利用進口之特殊金屬砂噴嵌在車身」係屬第三十七類之噴砂服務，與系爭服務標章所指定使用之第四十類之「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，係為不相同之服務。又僅憑該「流行騎士」雜誌如何判斷於系爭服務標章申請註冊當時，「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」就一般消費者言已被業者反覆使用而使消費者認其三者在概念上有其相同性與一致性。另依原告於原處分機關所檢送之商會、公會出具之證明書，對台灣省北、中、南部之市場問卷調查表，會員資料表，車行統計表，型錄、平面廣告、價目表、貼紙、信封等證據，可證原告自八十六年（實則為八十八年）申請註冊系爭服務標章以來，從事以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務已與全國北、中、南之機車行合作，並已為數萬台機車作烙印服務，故原告使用系爭服務標章已足以表彰原告所營業之服務項目極具識別性且可與他人營業相區別云云。
２、經查，系爭審定第一六○六七二號「機車紋身及圖」服務標章係由中文「機車紋身」及一禁止標識上置機車圖形及小偷圖形所組成，而不論是機車「紋身」、機車「刺青」或機車「烙印」三者在概念上有其相同性與一致性。以之指定使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，難謂無使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者。又被告並非以該「流行騎士」雜誌認定系爭服務標章為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯，因此原告所述顯有誤解。
３、商標法第五條第二項所稱「經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者」係指在申請註冊前已經申請人反覆使用多年，且在交易上已足使一般消費者認識其為表彰其營業之識別標識者。本件依原告所檢送之證據資料觀之，商會、公會出具之證明書、市場問卷調查表、會員資料表、車行統計表，均係於系爭服務標章申請註冊後由原告所製作之私文書，並不具公信力；而型錄、平面廣告、價目表、貼紙、信封、照片等證據或無日期標示，或使用日期係在系爭服務標章申請註冊後，均不足以證明原告於系爭服務標章申請註冊前使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，而具識別性。
４、綜上所述，被告所為之決定並無違誤，爰請判決駁回原告之訴。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，惟於準備程序期日到場聲明求為判決駁回原告之訴，其陳述援引被告之答辯理由。
理 由
一、按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。固為本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十款所明定。而服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用，固亦有改制前行政法院八十四年度判字第一四四二號判決可參。
二、本件原處分機關認，系爭審定第一六○六七二號「機車紋身及圖（彩色）」服務標章圖樣非表示所指定使用服務之直接明顯之說明，且與服務本身之性質、品質或產地之概念無關。又非屬機車業界習慣上所通用之標章，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願訴稱，近來由於機車竊案頻傳，業者及消費者為防機車被竊，會將車籍號碼烙印在車身重要部位，主要係以噴槍，利用進口之特殊金屬砂噴嵌在車身重要部位，刻下車籍號碼的凹痕，具有永難磨滅之功能，因此不論是「紋身」、「刺青」或「烙印」，三者在概念上有其相同性與一致性。業界或消費者多以「紋身」與「刺青」稱之，鮮少用「烙印」一詞。而系爭服務標章係由中文「機車紋身」及防止機車被竊之禁止標識所組成，以之使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，顯有違商標法第七十七條準用第三十七條第六、八、十款之規定云云。被告經通知原告表示意見後，則以，系爭「機車紋身及圖」服務標章係由中文「機車紋身」及一禁止標識上置機車圖形及小偷圖形所組成，而近來為防止機車失竊案，業者會將引擎號碼刻印在機車車身之各個零組件上，而此一處置不論是稱為機車「紋身」、機車「刺青」或機車「烙印」，就一般消費者言，三者在概念上有其相同性與一致性。從而原告以系爭「機車紋身及圖」服務標章申請註冊，並指定使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，難謂無使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想，而為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯性。又依原告於原處分卷內所檢附之資料觀之，問卷調查及證明書並非使用證據，而少數報紙及型錄尚不足以證明原告使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，而有首揭法條但書規定之適用。詎原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有違誤，乃決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，提起本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，依系爭服務標章申請註冊當時之社會一般通念，「紋身」與「烙印」之行為及其所產生之效果並不相同。原告以「機車紋身及圖」使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」係為行銷目的而使消費者對其標章名稱多以注意且產生好奇之隱含譬喻自我標榜，並不會使具有普通知識經驗之消費者對該等服務內容直接產生聯想。參加人所提證據「流行騎士」雜誌中所提及之「而它主要功能係以噴槍，利用進口之特殊金屬砂噴嵌在車身」係屬第三十七類之噴砂服務，與系爭服務標章所指定使用之第四十類之「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，係為不相同之服務。又僅憑該「流行騎士」雜誌如何判斷於系爭服務標章申請註冊當時，「機車紋身」、「機車刺青」或「機車烙印」就一般消費者言已被業者反覆使用而使消費者認其三者在概念上有其相同性與一致性。另依原告於原處分機關所檢送之商會、公會出具之證明書，對台灣省北、中、南部之市場問卷調查表，會員資料表，車行統計表，型錄、平面廣告、價目表、貼紙、信封等證據，可證原告自八十六年申請註冊系爭服務標章以來，從事以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務已與全國北、中、南之機車行合作，並已為數萬台機車作烙印服務，故原告使用系爭服務標章已足以表彰原告所營業之服務項目極具識別性且可與他人營業相區別等語；而被告則仍執前詞資為抗辯。經查，本件系爭服務標章圖樣上之中文「機車紋身」，其中「機車」二字業已不在專用之內，而就字義解釋及依社會一般通念，將金屬器用火燒熱，在牛馬或器物上燙印文字，以資辨別，稱為烙印；在身體上刺刻文字、圖案，稱為紋身，「烙印」與「紋身」二者概念及其產生之效果並不相同，是原告以中文「機車紋身」作為本件系爭服務標章圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於「以烙印工具在零件上烙印文字或數字之服務」，尚無使一般消費者對該等服務內容直接產生聯想，客觀上自難謂為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯性，是本件系爭服務標章之申請註冊，並無商標法第七十七條準用第三十七條第十款前段規定之適用。又依原告於申請註冊時所檢送之高雄市機車修理業職業工會、台南市機車商業同業公會、台南市機車商業公會、台北市機車修理業職業工會、台灣大型機車製造公司（三陽、光陽等）、北中南各地總經銷商及其經銷商出具之證明書，以及市場問卷調查表等證據資料，可知系爭服務標章之「機車紋身」等字，乃原告所自創之服務品牌，而由原告所檢送之部分照片、型錄上登載之部分照片顯示各該照片拍攝之日期早於系爭服務標章申請註冊日期，是以原告所檢送之商會、公會出具之證明書、市場問卷調查表、會員資料表、車行統計表、型錄、平面廣告、價目表、貼紙、信封、照片等證據資料是否全然不足以證明原告於系爭服務標章申請註冊前使用系爭服務標章已足以表彰其所營業服務之標識且可與他人營業相區別，而具識別性，尚非毫無斟酌餘地，被告未審及此，難謂無違誤。
四、綜上所述，原告之主張尚堪採信，而被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，尚有違誤，從而原告訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。又查原告於九十三年九月一日言詞辯論期日並未有如其於九十三年八月二十三日所遞之補充理由狀載聲明第一項後段「並命被告作成異議不成立之處分」之聲明，而該狀論結欄亦僅訴請本院撤銷訴願決定，況且被告為訴願決定機關，亦無從作成異議不成立之處分，是原告該段聲明應是贅列，本院不另為駁回之諭知，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 李得灶
法 官 蕭惠芳法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
書 記 官 劉道文